Sentencia nº 02353 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Abril de 2005

Fecha de Resolución28 de Abril de 2005
EmisorSala Político Administrativa
PonenteHadel Mostafá Paolini
ProcedimientoRecurso de Nulidad

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2003-0713

El abogado F.M.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 56.444, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FREDDY ARGÜELLES LEÓN, titular de la cédula de identidad Nº 11.783.119, mediante escrito presentado en esta Sala el 2 de junio de 2003, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DG-19191, de fecha 29 de noviembre de 2002, suscrita por el MINISTRO DE LA DEFENSA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.582, del 2 de diciembre del mismo año, mediante la cual se le pasó a situación de retiro por medida disciplinaria.

El 10 de junio de 2003, se dio cuenta en Sala y se ordenó solicitar la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes. El 12 de noviembre del mismo año, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, al haber transcurrido el lapso para la remisión de los antecedentes administrativos.

El recurso fue admitido el 2 de diciembre de 2003, ordenándose notificar al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República, así como librar el cartel a que se refería el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y solicitar nuevamente la remisión de las actas administrativas.

Cumplidas las notificaciones y consignada la publicación del cartel, el 30 de marzo de 2004 el apoderado actor solicitó la apertura del lapso probatorio.

El 5 de mayo de 2004, la abogada representante de la República consignó escrito de promoción de pruebas.

Adjunto a Oficio Nº MD-CJ-DD-1516 del 29 de abril de 2004, suscrito por el Consultor Jurídico del Ministerio de la Defensa, el 11 de mayo del mismo año, se recibió en Sala el expediente administrativo, con el cual la Sala ordenó formar pieza separada y agregarlo a los autos.

El 1º de junio de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la representación de la República y declaró no tener materia sobre la cual decidir con relación al video en formato de VHS, los artículos de opinión, notas de prensa y fotografías, aludidos en el escrito de promoción, por cuanto éstos no fueron consignados conjuntamente con el referido escrito.

El 20 de julio de 2004, se pasó el expediente a la Sala por encontrarse concluida su sustanciación.

El 28 de julio de 2004, se designó Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3º) día de despacho para comenzar la relación. El 4 de agosto de 2004, se dejó constancia del inicio de la relación.

El acto de Informes tuvo lugar el 30 de septiembre de 2004, con la sola comparecencia de la abogada representante de la Procuraduría General de la República, quien expuso sus argumentos en forma oral.

En fecha 21 de octubre de 2004, la abogada representante de la República consignó escrito contentivo de las observaciones a los informes presentados en forma oral.

El 18 de noviembre de 2004, terminó la relación y se dijo “Vistos”.

En fecha 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini; y Magistrados Y.J.G., Evelyn Marrero Ortíz y E.G.R..

Posteriormente, en fecha 02 de febrero de 2005, fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa, en el estado en que se encuentra.

Llegada la oportunidad de decidir, pasa la Sala a hacerlo, previas las consideraciones que a continuación se exponen:

I ANTECEDENTES Del análisis tanto del escrito del recurso y sus anexos, como de las actas administrativas, se desprende lo siguiente:

  1. Con ocasión al pronunciamiento efectuado por el Teniente (AV) FREDDY ARGÜELLES LEÓN, el 4 de noviembre de 2002, en la Plaza Francia de la urbanización A. delM.C., mediante Oficio Nº A01-241-2002 de la misma fecha, el Comandante General de la Aviación giró instrucciones al Inspector General del mismo componente militar, a los fines de iniciar la correspondiente averiguación administrativa disciplinaria, visto que presuntamente el referido Oficial, hoy aquí recurrente, no contaba con la debida autorización para pronunciarse públicamente.

  2. Mediante Oficio-Memorando Nº A14-213-2002, del 4 de noviembre de 2002, el Inspector General de la Aviación ordenó al Director de Investigaciones Especiales, dar inicio a la investigación disciplinaria, conforme a la orden impartida por el Comandante General de la Fuerza.

  3. Efectuada la transcripción escrita del pronunciamiento formulado por el recurrente, objeto de la investigación, mediante Memorando Nº A14-212-2002, del 4 de noviembre de 2002, el Inspector General de la Aviación solicitó la opinión legal de la Consultoría Jurídica respecto del contenido de la alocución.

  4. Mediante Informe-Cuenta Nº E01-PM-5-0741-C-02, del 6 de noviembre de 2002, el Comandante General de la Aviación, previo análisis de la situación, recomendó y solicitó ante el Ministro de la Defensa, someter al recurrente al C. deI..

  5. Aprobada la recomendación, según Cuenta Nº COP-PM-519-02 de la misma fecha, el Comandante General de la Aviación solicitó del Ministro de la Defensa la elaboración de la Resolución ministerial mediante la cual se somete al C. deI. al recurrente.

  6. Por Resolución Nº DG-18882, del 7 de noviembre de 2002, el Ministro de la Defensa ordenó someter al hoy recurrente, al C. deI., “para estudiar y calificar su conducta, por la presunta comisión de faltas militares y hechos irregulares de carácter disciplinario, contemplados en el ordenamiento jurídico vigente, especialmente de las que pudieran desprenderse de las declaraciones dadas a los medios de comunicación social sin previa autorización y a su participación en eventos de evidente carácter político.”

  7. Mediante cartel de notificación publicado en el diario “Últimas Noticias” el 10 de noviembre de 2002, el Ministro de la Defensa notificó al recurrente del lapso de diez (10) días hábiles para la consignación del escrito de descargos, así como de las convocatorias para la realización del C. deI. en su contra, advirtiendo en él, que de no asistir, éste se llevaría a cabo conforme al artículo 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación.

  8. Mediante Auto de Cierre del 22 de noviembre de 2002, el Secretario del C. deI. dejó constancia del vencimiento del lapso de los diez (10) días hábiles para la consignación del escrito de descargos.

  9. Mediante Actas de fechas 26 y 27 de noviembre de 2002, los miembros del C. deI. dejaron constancia de la ausencia del investigado ante dicho Consejo.

  10. Mediante escrito dirigido al Ministerio de la Defensa, sin fechas de presentación ni de recibido, la parte actora refirió que visto que ante la Fiscalía General Militar cursa investigación penal que versa sobre los mismos hechos de la investigación administrativa disciplinaria, “es evidente que existe prejudicialidad de la investigación penal con respecto del procedimiento administrativo disciplinario que se pretende instaurar”, mediante el C. deI.. Cursa en autos, sin foliar, fotostato del escrito sin fecha presentado ante el Fiscal General Militar.

  11. Por Acta del 28 de noviembre de 2002, el C. deI., en ausencia del investigado, conforme el artículo 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación, previo estudio de los autos, decidió recomendar pasar al imputado a situación de retiro por medida disciplinaria.

  12. En Cuenta Nº 053 del 29 de noviembre de 2002, presentada al Presidente de la República, el Ministro de la Defensa solicitó la sanción de pase a retiro por medida disciplinaria, contra el hoy recurrente.

  13. Por Resolución Nº DG-19191, del 29 de noviembre de 2002, suscrita por el Ministro de la Defensa, por disposición del Presidente de la República en su condición de Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional, se pasó a retiro, por medida disciplinaria, al recurrente. La referida Resolución fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.582 del 2 de diciembre de 2002.

  14. Solicita en esta oportunidad el actor la nulidad de la referida resolución ministerial, sobre la base de los argumentos que a continuación se exponen:

    II

    FUNDAMENTOS DEL RECURSO

    Fundamenta el apoderado actor el recurso, en los términos siguientes:

  15. Vicio de falso supuesto de derecho. A juicio del apoderado recurrente, la Administración militar ha incurrido en el mencionado vicio, por cuanto “todas las normas en las cuales se ha basado el Ejecutivo para establecer los valores violados por el recurrente (artículos 20, 24 y 348 de la LOFAN (sic) y 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6) están reñidas con la Constitución vigente, al ser eliminado el carácter no deliberante de los militares (artículos 348 y 330), aunado ahora que bajo la constitución (sic) de 1999 ellos también bajo el amparo del artículo 57 constitucional, pueden expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquiera otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura previa; que en definitiva es lo que establece la normativa castrense, por lo que es preciso concluir que los fundamentos de derecho en los cuales se ha basado el Ministerio de la Defensa y el Presidente de la República para sancionar al Oficial son falsos.”

  16. Violación del principio de la debida proporcionalidad de las sanciones. Sostiene el apoderado actor que “el Ejecutivo Nacional ha impuesto la sanción impugnada de manera desproporcionada, ya que el principio de legalidad le establece que por las faltas graves se debe imponer la sanción de disponibilidad y frente a su reincidencia, el retiro, todo en aras de la protección del carácter profesional del Oficial.

    Añade, que “los artículos 229 y 240 de la Ley Orgánica De las Fuerzas Armadas (sic), establecen que tanto la disponibilidad como el retiro proceden por medida disciplinaria, sin embargo el retiro, según lo dispone el artículo 246 procede luego que el oficial ha reincidido en la falta grave que se le imputa (...). Pasar a retiro permanente sin la previa imposición de la situación de disponibilidad de un oficial (...) es desproporcionado y violatorio del principio de legalidad, pues una sanción que signifique su retiro o suspensión en el ejercicio de su actividad profesional en ningún caso puede ser de manera permanente.

    Por lo tanto, ninguna de las causales de la sanción impuesta (...) guardan la debida adecuación con los hechos acaecidos por lo que resulta desproporcionado el acto de retiro...”.

  17. Inconstitucionalidad del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Afirma el apoderado del recurrente que “lo inconstitucional del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 es que fue dictado por un régimen de fuerza o dictadura cuyo órgano o Poder Ejecutivo plenipotenciario fue la extinta Junta Militar de Gobierno, lo cual implica que dejar que adquiera eficacia un acto, como el que nos ocupa, dictado con tal ilegitimidad de origen, sería contrario a los valores democráticos y republicanos instaurados por la Constitución de 1999 donde impera un Estado de Derecho y de Justicia.

    Por otra parte, constitucionalmente, es imposible darle eficacia con su publicación en la Gaceta Oficial, no solo (sic) por las razones expuestas, sino porque la extinta Junta Militar de Gobierno no forma parte de las actuales ramas del Poder Público.”

  18. Violación al debido procedimiento. Arguye el apoderado de la parte actora que “la Ley Orgánica de las Fuerza Armada Nacional (sic) no establece la totalidad del procedimiento sancionatorio tendiente a exigir por parte del Estado la responsabilidad disciplinaria de los militares (...) pues en ella sólo se prevé la fase conocida doctrinariamente como la ‘instrucción preliminar’ o las ‘diligencias preliminares’ cuyo contenido, desarrollo y alcance lo detentan los llamados ‘Consejos de Investigación’, previstos en los artículos 280 al 289, ambos inclusive”.

    Por ello, insiste a lo largo de su escrito en afirmar que “el Ministerio de la Defensa al sancionar a nuestro representado mediante el procedimiento de los denominados Consejos de Investigación incurrió en el vicio de desviación del procedimiento, toda vez que la sanción impuesta mediante dicho procedimiento no ofreció las garantías mínimas para el ejercicio del derecho a la defensa, por no ser la naturaleza de dicho procedimiento constitutivo sancionador, sino la de emitir un dictamen preceptivo y no vinculante, por lo cual al recurrente se le pasado (sic) a situación de retiro sin el procedimiento debido que sería en este caso el procedimiento ordinario de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual...violó el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de nuestro representado, pues con carácter previo al acto de retiro no se formularon cargos, ni se le dio oportunidad de rebatirlos ni controlar ni promover prueba alguna, lo que trae como consecuencia que se le ha privado de su carrera profesional y manchando su honor y reputación sin el procedimiento debido.”

  19. Violación del derecho al trabajo. Arguye el apoderado de la parte actora, que una vez pasado su representado a la situación de retiro, se le está cercenando el derecho al trabajo, toda vez que los Oficiales de la Fuerza Armada Nacional solamente pueden ejercer su carrera como oficiales activos.

    III OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

    En la oportunidad de los Informes, la abogada M.E.P.V., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 52.044, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito contentivo de la opinión de ese despacho, en el que se destaca lo siguiente:

    Como punto previo solicitó esta representación, la declaratoria de inadmisibilidad del recurso, toda vez que a su juicio, el recurrente no agotó la vía administrativa al no haber ejercido el recurso de reconsideración ante el órgano emisor del acto administrativo, objeto del presente recurso, “de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concatenación con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que prevén la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, entre tanto se dicte la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.”

    Respecto de los alegatos del actor sobre los que sustenta el recurso, la Procuraduría General de la República los desvirtúa en la forma que se expone a continuación:

    Con relación al falso supuesto denunciado, señala que “se puede afirmar que es incongruente el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho aducido por el recurrente, visto que para dictar el acto administrativo recurrido, el Ministro de la Defensa no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o impertinentes , ni utilizó como asidero jurídico una normativa errónea o inexistente , por el contrario, los hechos investigados efectivamente ocurrieron y fueron públicos, notorios y comunicacionales, con un alcance nacional e internacional, que causaron una conmoción política y social en nuestro país.”

    En cuanto a la afirmación del recurrente relativa a la presunta inaplicabilidad del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, la representación de la República transcribió parcialmente la sentencia de esta Sala Nº 00467 de fecha 27 de marzo de 2001 y al respecto sostuvo que “a tenor del criterio jurisprudencial del citado fallo, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 por sus orígenes históricos, era perfectamente válido y aplicable a los efectivos militares, aún antes de su publicación en la Gaceta Oficial, siendo que se ordenó su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, no para convalidar su eficacia, sino para disipar posibles dudas y contribuir a una mayor seguridad jurídica.” (Destacado de la cita).

    Con respecto a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado, la abogada sustituta de la Procuradora General de la República afirmó, que de los autos se desprende que tanto el recurrente como sus apoderados admitieron “tener pleno conocimiento del cartel de notificación publicado el 10 de noviembre de 2002, en el diario ‘Ultimas Noticias’ ” y a pesar de ello, señala es la representación, “el citado oficial decidió mantener su actitud de desobediencia y no atendiendo a las convocatorias para la celebración del C. deI..”

    Concluye que “la administración” castrense cumplió a cabalidad con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que establecen el respeto a los derechos de los administrados, en especial la protección del derecho a la defensa del Teniente (AV) Freddy Argüelles León, tal como consta en los recaudos que corren insertos en el expediente administrativo sustanciado al efecto.”

    Finalmente, con relación a la presunta violación del derecho al trabajo, previo análisis de la sentencia de esta Sala de fecha 29 de abril de 2004, caso R.O.C.R. vs. Ministerio del Interior y Justicia, la Procuraduría General de la República señaló que “la imposición de sanciones disciplinarias como la destitución o el pase a situación de retiro en el caso de los efectivos militares, debido a la comisión de actos contrarios a la disciplina o a los deberes que le han sido encomendados, constituye la consecuencia jurídica prevista en la norma que regula sus funciones, siendo el producto de la conducta desplegada por los mismos. Esta consecuencia...no es violatoria del derecho al trabajo, dado que si bien lo separa de un cargo o de una institución, no le impide desempeñarse en cualquier otro empleo.”

    IV

    PUNTO PREVIO

    Antes de entrar a conocer del asunto de fondo planteado, debe la Sala conocer de la declaratoria de inadmisibilidad solicitada por la Procuraduría General de la República, visto que ello constituye un asunto de orden público. En tal sentido se observa:

    Aduce la representación de la República, que la presunta inadmisibilidad del recurso bajo análisis deviene de la falta de agotamiento de la vía administrativa, al no haber solicitado el recurrente la reconsideración de la sanción impugnada, en sede administrativa, ante el órgano emisor del acto.

    Ahora bien, previo al análisis del alegato de la Procuraduría General de la República, la Sala advierte que el 20 de mayo de 2004 entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942, de la misma fecha, y en ella no se incluye como causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo el agotamiento de la vía administrativa, antes de acceder a la jurisdicción contenciosa (quinto aparte, artículo 19).

    No obstante lo anterior, visto que el presente recurso fue interpuesto antes de la entrada en vigencia de la Ley que rige las funciones de este máximo Tribunal, a título ilustrativo ha de señalarse, que de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo aquí impugnado es un acto que causó estado, es decir, que per se agotó la vía administrativa, en tanto que fue dictado por el Ministro de la Defensa, es decir, por la máxima autoridad ministerial. En razón de ello, el interesado podía optar por solicitar la reconsideración de la sanción que le fuera impuesta o acudir directamente a la jurisdicción contenciosa administrativa, como en efecto lo hizo.

    En consecuencia, en el caso bajo análisis no procede la solicitud de inadmisibilidad formulada por la Procuraduría General de la República. Así se declara.

    V

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el presente recurso de nulidad, para lo cual se observa lo siguiente:

    Como primer argumento denuncia la representación del recurrente, el vicio de falso supuesto en el que a su juicio incurrió la Administración, al sancionar a su representado sobre la base de normas derogadas o inexistentes por cuanto a su entender, los efectivos militares bajo el amparo del artículo 57 “pueden expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquiera otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura previa” una vez que fue eliminado el carácter de no deliberantes que sobre ellos recaía en la derogada Constitución de 1961.

    Ahora bien, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Por su parte, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

    Aplicando lo expuesto al caso de autos se observa, que el Reglamento de Servicio de Guarnición en su primer artículo establece, que éste tiene por objeto “dictar las normas que habrán de regular las actividades del Servicio de Guarnición, las que deben observar los militares fuera de sus cuarteles y aquellas sobre las relaciones que deben existir entre las autoridades militares y civiles”. (Destacado de la Sala).

    De acuerdo al artículo 84 de este Reglamento, todo miembro de la Fuerza Armada Nacional puede expresar sus ideas acerca de asuntos científicos, técnicos, artísticos, literarios y deportivos mediante charlas, discursos, conferencias, alocuciones o publicaciones en órganos de prensa u otros medios de divulgación, pero para ello deberán presentarlas previamente por escrito a su Comando respectivo. (Destacado de la Sala).

    Asimismo cabe destacar, que el artículo 80 contiene la expresa prohibición a todo militar “en situación de actividad o disponibilidad tomar parte en polémicas o luchas de partidos políticos, ya sea asistiendo a reuniones públicas de carácter político, ya manifestando públicamente su opinión o bien, frecuentando sociedades o asociaciones cuyas tendencias sean políticas o antinacionalistas”. (Destacado de la Sala).

    Estas disposiciones desarrollan la norma establecida en el artículo 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, según la cual: “Los militares en situación de actividad o de disponibilidad no podrán dar declaraciones ni hacer publicaciones por los medios de comunicación social sobre asuntos militares ni políticos, sin la debida autorización del Ministro de la Defensa.”. (Destacado de la Sala).

    En el caso de autos, y de acuerdo a las disposiciones parcialmente transcritas, ciertamente, y a diferencia de lo sostenido por el recurrente, sí les está prohibido a los miembros de la Fuerza Armada Nacional expresarse sobre asuntos de evidente carácter político sin la debida autorización del Ministro de la Defensa.

    En tal sentido se impone reiterar lo establecido por esta Sala en decisión de reciente data, a saber, del 7 de diciembre de 2004 (Exp. N° 2003-1229), en cuanto a que si bien el Constituyente de 1999 le confirió a los miembros de la Fuerza Armada Nacional el derecho al sufragio (artículo 330 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) con el ánimo de evitar discriminaciones en un derecho político inherente a todos los ciudadanos de la República, esta previsión no los habilita al ejercicio irrestricto del resto de los derechos políticos, por el contrario, con relación a ellos se impone atender a las limitaciones que le son propias a la vida castrense, establecidas en la normativa legal y reglamentaria que los rige, así como, con particular importancia, en lo dispuesto en los artículos 328 y 330 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que son del tenor siguiente:

    Artículo 328. La Fuerza Armada Nacional constituye una institución esencialmente profesional, sin militancia política, organizada por el Estado para garantizar la independencia y soberanía de la Nación ... (omissis)... En el cumplimiento de sus funciones, está al servicio exclusivo de la Nación y en ningún caso al de persona o parcialidad política alguna. Sus pilares fundamentales son la disciplina, la obediencia y la subordinación...(omissis)

    .

    "Artículo 330. Los o las integrantes de la Fuerza Armada Nacional en situación de actividad tienen derecho al sufragio de conformidad con la ley, sin que les esté permitido optar a cargo de elección popular, ni participar en actos de propaganda, militancia o proselitismo político”.

    A su vista, resulta entonces categórica la expresa prohibición para los integrantes de la Fuerza Armada Nacional, de participar en actos de proselitismo político, carácter éste que en criterio de la Sala gozaron las reuniones que diariamente se gestaron en la denominada Plaza F. deA., en tanto que conglomeraba a una serie de partidarios de una misma idea o corriente cuya connotación era indiscutiblemente política, al promoverse, entre otras cosas, la disidencia militar.

    Valga entonces acotar, que la institución castrense por su misma especial naturaleza, que se erige sobre la férrea disciplina, la subordinación y obediencia, ha de mantener una rigidez que no puede ser relajada o liberada a conveniencia de sus miembros. Esta rigidez se manifiesta, entre otras formas, en la necesidad de preservar los canales regulares, la cadena de mando y los procedimientos especialísimos para el desarrollo y manifestación de la voluntad y del pensamiento, tanto individual como colectiva, de los efectivos militares, sin distingo de rango ni jerarquía.

    Adicionalmente, debe esta Sala ratificar su criterio conforme al cual si bien la libertad de expresión constituye un derecho fundamental que habilita a toda persona a expresar libremente sus opiniones, utilizando a tal fin cualquier medio de comunicación, ello no rige indistintamente para todas las situaciones, pues en circunstancias como la presente, en la cual el recurrente era un miembro activo de la Fuerza Armada Nacional, se encontraba limitado en muchos aspectos por la propia condición que poseía dentro de la institución castrense; siendo además obligatorio para él, el conocimiento que debe tener sobre las normas antes indicadas, dado que forman parte del pénsum de estudios de la carrera militar. (vide. sentencia N° 01898 publicada el 14 de agosto de 2001; Expediente N° 0420).

    En el caso particular del recurrente, éste no sólo se presentó en la ya identificada plaza, respaldando a los efectivos militares que allí se congregaban, sino que además, formuló sus propias denuncias. Más aún, le dio respuesta a las interrogantes de los periodistas, criticando especialmente, la política desarrollada dentro de la Fuerza Aérea Venezolana, tal como se evidencia de la transcripción de su alocución, inserta al folio 31 y siguientes, del expediente administrativo.

    En consecuencia, la Administración militar no vulneró el derecho constitucional del recurrente contenido en el artículo 57 de la Constitución de la República, referido a la libertad de expresión. Por el contrario, la Administración militar se ajustó a derecho en aras de preservar la seguridad y estabilidad interna, así como el prestigio de nuestra Fuerza Armada Nacional.

    Resulta así evidente, que no ha incurrió la Administración en el vicio denunciado de falso supuesto de derecho, por estarle al recurrente expresamente vedado tanto presentarse en la plaza, solidarizarse y apoyar una manifestación pública de evidente carácter político, como formular objeciones referentes a la institución, sin la debida autorización del Ministro de la Defensa. Así se declara.

    Otro de los argumentos sostenidos por el apoderado del actor es el relativo a la presunta desproporcionalidad de la sanción impuesta, al considerar que primero debió sancionarse al impugnante con el pase a situación de disponibilidad, y sólo en caso de reincidencia, proceder al pase a la situación de retiro.

    Con relación a tal denuncia observa la Sala, que conforme al artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales:

    El retiro es la situación a la que pasarán los Oficiales y Sub-oficiales Profesionales de Carrera que dejen de prestar servicio en las Fuerzas Armadas Nacionales motivado a las causas siguientes:

    a) Tiempo de servicio cumplido;

    b) Límite de tiempo en el grado de conformidad con lo establecido en el artículo 180;

    c) Límite de edad;

    d) Propia solicitud;

    e) Límite de tiempo en situación de disponibilidad;

    f) Invalidez absoluta y permanente;

    g) Medida disciplinaria;

    h) Sentencia condenatoria definitivamente firme que acarree pena de presidio; y

    i) Falta de idoneidad y capacidad profesional

    .

    Por su parte, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, establece que son castigos disciplinarios la advertencia, la amonestación, las presentaciones, los servicios especiales, el arresto simple, los arrestos en cuadra, el arresto severo, la represión privada, la represión pública, el arresto en fortaleza, la suspensión o anulación de las jerarquías, el destino a una compañía disciplinaria, la disponibilidad y finalmente el retiro de la institución.

    De ninguno de los aludidos cuerpos normativos se desprende, que en nuestro sistema disciplinario castrense deba primero imponerse la sanción de pase a situación de disponibilidad, para poder aplicar el pase a situación de retiro. Por el contrario, de acuerdo al transcrito artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, la disponibilidad y el retiro, constituyen dos tipos de sanciones autónomas entre sí. Cuando la norma señala que se pasará a situación de retiro por tiempo límite en la situación de disponibilidad, no ha de interpretarse -como lo hizo el recurrente- que la disponibilidad es un requisito previo para pasar a la situación de retiro.

    De otra parte, la situación de disponibilidad no constituye solamente una sanción disciplinaria, en tanto que ésta comporta la separación temporal del servicio activo por otras razones, tales como enfermedad, falta de empleo, falta de idoneidad profesional, propia solicitud y licencia del servicio por más de seis meses.

    En consecuencia, en el caso de autos no se evidencia desproporcionalidad alguna en la sanción, pues como ya se señalara, es evidente que el recurrente fue sancionado por asumir una conducta que le estaba expresamente prohibida por la legislación militar y que comportaba la sanción específica que le fue impuesta. Así se declara.

    En cuanto al Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, cuya validez y aplicación cuestiona el actor, se advierte que éste fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.507, de fecha 16 de agosto de 2002.

    No obstante, ya esta Sala, en sentencia Nº 467 del 22 de marzo de 2001, caso A.R.O. y otros vs. Ministerio de la Defensa, había establecido lo siguiente:

    ...Ahora bien, como se precisara anteriormente, según Decreto publicado en Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela N° 22.786 del 04 de diciembre de 1948 fue disuelto el entonces Congreso de la República y que además, en virtud del artículo 1° del Decreto del 29 de diciembre de 1948, publicado en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela N° 22.806, también fue suprimida la Oficina de Información y Publicaciones de los Estados Unidos de Venezuela, antecedentes históricos que permitirían explicar la omisión de emitir la correspondiente Resolución.

    Aunado a lo anterior, el Reglamento de Castigos Disciplinarios está destinado, por su especial naturaleza, a reglar el ámbito disciplinario de un sector específico y delimitado de la sociedad, por lo cual su publicación constituiría un requisito formal cuyos efectos alcanzarían en principio, sólo al estamento militar.

    Por otra parte, su no publicación en el órgano oficial de la República no ha impedido su conocimiento por los interesados, puesto que por diversos medios impresos se ha divulgado tanto para el específico sector al cual está destinado a regular, como para el público en general, habiéndose podido disponer de su texto desde su entrada en vigencia.

    De hecho, el conocimiento y estudio del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 forma parte de los planes de estudio de los centros académicos de Formación de la Fuerza Armada Nacional; así como de la fase común de formación de los elementos de tropa de la Institución Militar. En tal carácter, el Reglamento aludido ha sido aplicado a sus destinatarios y ha normado por más de cincuenta años la conducta esperada de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, un segmento de la sociedad al cual se le han atribuido en distintas épocas labores de suyo delicadas. En consecuencia, la Sala estima que no resulta prudente ni redunda en una sana y recta administración de justicia, orientada al fortalecimiento de las instituciones fundamentales de la República, desvertebrar o debilitar a la institución militar al privarla de una columna normativa esencial, como antes se estableciera, con rango equiparable a una ley; la cual le ha permitido establecer los parámetros disciplinarios indispensables para realizar mejor sus actividades. Por tales razones debe forzosamente rechazarse el alegato de los actores en este sentido. Así se declara.

    A la vista de lo anterior, debe la Sala en esta oportunidad, ratificando tal criterio, desechar el alegato formulado por el actor, relativa a la ineficacia del Reglamento in commento. Así se declara.

    Denuncia también el apoderado actor, la violación al debido procedimiento, presuntamente al carecer el procedimiento administrativo sustanciado en contra de su representado, de “...las garantías mínimas para el ejercicio del derecho a la defensa...pues con carácter previo al acto de retiro, no se formularon cargos, ni se le dio la oportunidad de rebatirlos ni controlar ni promover prueba alguna, lo que trae como consecuencia que se le ha privado de su carrera profesional y manchando su honor y reputación...”. Afirma además, que la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales no prevé el procedimiento a seguir, por lo que debió sustanciarse la causa disciplinaria conforme las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Con relación a tales denuncias, vinculadas al procedimiento disciplinario seguido contra el recurrente, esta Sala observa:

    En primer lugar, es de hacer notar que en el presente caso hay un hecho cierto, que fue precisamente el que generó la investigación, cual es el relativo al pronunciamiento que el hoy recurrente efectuara el día 4 de noviembre de 2002 en la Plaza F. deA. y que fuera transmitido por los canales de televisión, en el que denunció, entre otras cosas, su disconformidad respecto a diversos asuntos internos de la Fuerza Armada Nacional, especialmente en la Fuerza Aérea.

    Dentro de tal contexto, debe señalarse que en casos como el presente se impone entonces para la Sala, verificar si la investigación administrativa disciplinaria estuvo orientada por una parte a la búsqueda y determinación de las circunstancias que dieron lugar a la conducta sancionada, y por la otra, si en la averiguación se evaluó adecuadamente, esto es, conforme a la legislación militar y de acuerdo a los principios fundamentales sobre los que descansa la especialísima naturaleza del estamento militar y la disciplina castrense, el carácter y consecuencias de la conducta desplegada por el investigado.

    Al efecto, debe esta Sala comenzar por señalar, que de las actas administrativas se desprende, concretamente de la transcripción cursante en autos del pronunciamiento efectuado por el hoy recurrente, que la Administración militar presumió la existencia de un acto de indisciplina que requería de una investigación administrativa formal, dado el fuerte contenido de crítica, censura o cuestionamiento respecto de la Fuerza Armada Nacional de la referida alocución, tomando adicionalmente en cuenta la Administración militar, la oportunidad en que la misma fue pronunciada, esto es, cuando varios Oficiales y Suboficiales de los distintos componentes de la Fuerza Armada Nacional, ya se habían manifestado públicamente contra el Presidente de la República y el gobierno que éste preside.

    Precisado lo anterior, debe esta Sala señalar que el procedimiento administrativo militar o lo que es lo mismo, la investigación administrativa disciplinaria militar, constituye por regla general un procedimiento conformado por una secuencia de actuaciones dirigidas a descubrir o a esclarecer un hecho.

    Las investigaciones de esta naturaleza, que se desarrollan dentro del ámbito interno de un solo ente (Ministerio de la Defensa), con la colaboración de los distintos órganos que lo integran (en el caso de autos, la Inspectoría General de la Fuerza Aérea Nacional, la Inspectoría General de la Aviación), están compuestas regularmente por tres fases, a saber:

    1. Una fase de iniciación o apertura que, tal como su nombre lo indica, constituye la orden expresa emanada de la autoridad competente de dar inicio a la investigación;

    2. Una segunda fase denominada de sustanciación, en la cual se llevarán a cabo todas las diligencias necesarias para recabar aquellos elementos de juicio que servirán de fundamento al órgano o autoridad que habrá de decidir. Es en esta fase donde se pone de manifiesto el carácter contradictorio del procedimiento, es decir, donde las partes intervinientes tienen la oportunidad de hacer alegatos y de aportar elementos probatorios; y

    3. Una última fase denominada fase de decisión, que constituye la oportunidad en la que la Administración se pronuncia sobre el objeto de la investigación.

    Ahora bien, la investigación administrativa disciplinaria puede estar dotada de cierta flexibilidad, en aras de no crearse inútiles e impropios obstáculos a la dinámica administrativa que necesariamente pueda imponerse con el objeto de lograr idóneamente su finalidad legal.

    En el presente caso, analizando concretamente el procedimiento sustanciado por la Administración, a la luz de los alegatos formulados por el impugnante y de la doctrina supra expuesta, se observa:

    Cursa en el expediente administrativo tanto el Oficio Nº A01-241-2002 del 4 de noviembre de 2002, mediante el cual el Comandante General de la Aviación le solicitó al Inspector General de la misma Fuerza, dar inicio a la averiguación administrativa disciplinaria contra el recurrente, en virtud del pronunciamiento que éste efectuara en la Plaza F. deA.. Corre igualmente entre las actas administrativas, el Oficio Memorando Nº A14-213-2002 de la misma fecha, por el cual el Inspector General de la Aviación, en cumplimiento de la orden que le fuera impartida, ordenó a su vez a la Dirección de Investigaciones Especiales, iniciar la investigación.

    Más aún, en la misma fecha, el Inspector General solicitó de la Consultoría Jurídica de la aludida fuerza, la opinión jurídica respecto de la alocución formulada.

    De tal manera y según se ha expuesto, a juicio de esta Sala, la Administración militar cumplió con la primera fase o fase de apertura del procedimiento.

    En cuanto a la fase de sustanciación, ésta se cumplió conforme a la legislación militar. En efecto, conforme a ella, la formulación de los cargos y la oportunidad de efectuar los alegatos en su defensa, se sintetiza en la asistencia al C. deI..

    Los Consejos de Investigación, a manera de Tribunales de Honor, son entes colegiados que tienen a su cargo la calificación de las infracciones cometidas por los Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera, en los casos de los cuales conozcan y opinarán si éstos ameritan o no sanción disciplinaria o serán sometidos a juicio militar, debiendo además emitir el dictamen correspondiente de acuerdo a las funciones que les señala la Ley.

    La Ley contempla tres (3) tipos de Consejos de Investigación: i) un Consejo para Generales y Almirantes, cuyo rol es asumido como tal por la Junta Superior de la Fuerza Armada; ii) un Consejo para Oficiales Superiores y subalternos; y iii) un Consejo, llamado también C.D., para Suboficiales Profesionales de Carrera y Tropa Profesional.

    Es una peculiaridad de los Consejos de Investigación el hecho de que la Ley los restringe únicamente al carácter de “informativos” para los efectos de la aplicación de las leyes y reglamentos, y en las mismas opiniones que emitan, deben abstenerse de todo lo que pueda significar decisión penal, aun en los casos que exijan medidas para restablecer la disciplina.

    Estas circunstancias se conforman porque dichos Consejos no aparecen como órganos ni como autoridades de Justicia Militar y el propio Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 establece la autoridad del mando efectivo y jerárquico para imponer sanciones disciplinarias.

    De dársele a este órgano administrativo poder sancionador, se le estaría dando poder jurisdiccional a la autoridad administrativa en el caso de la materia penal. En la materia administrativa disciplinaria, se estaría constituyendo al Consejo en un órgano disciplinario colegiado, que se apartaría de la idea que le dio origen, como órgano asesor del Ministerio de la Defensa, y por consiguiente, del Presidente de la República, a cuyo conocimiento llegan las opiniones emitidas, en su condición de Comandante en Jefe de la Fuerza Armada y máxima autoridad militar como funcionario de Justicia Militar.

    En tal sentido, la apertura o convocatoria de un C. deI. tiene lugar frente a graves infracciones o por consecuentes infracciones cometidas por un Oficial o Suboficial Profesional de Carrera, que ponen de manifiesto un desajuste de conducta que atenta contra la imagen de la Fuerza Armada o incide de manera notoria en la manifestación normal y general de la disciplina de la Institución Armada.

    Según se desprende de los autos, el ahora impugnante fue notificado de la realización de dicho Consejo en su contra, mediante Cartel de notificación publicado el día 10 del mismo mes y año en el Diario “Ultimas Noticias”. En éste se le participó que el mismo tenía por objeto “estudiar y calificar su conducta por la presunta comisión de faltas militares y hechos irregulares de carácter disciplinario...especialmente de las que pudieran desprenderse de las declaraciones dadas a los medios de comunicación social sin previa autorización...”. Se le informó además, del lapso de diez días hábiles del que disponía el encausado para la presentación del escrito de descargos, comunicándosele que podía asistir acompañado de su abogado, así como del lugar, fecha y hora en que se efectuaría la audiencia. (Destacado de la Sala)

    Se le participó también, las sucesivas fechas y horas de la segunda y tercera convocatoria y se le advirtió, que de no asistir, el C. deI. se llevaría a cabo conforme al artículo 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación, esto es, en ausencia del interesado, entendiendo que ha renunciado al derecho de defensa.

    A juicio de la Sala, no habiendo asistido a ninguna de las convocatorias tanto para la presentación del escrito de descargos como al C. deI. y advertido como estaba que el mismo se realizaría aún en su ausencia, debe forzosamente entenderse que el hoy recurrente por propia voluntad desatendió, en sede administrativa, la oportunidad de ser oído y de defenderse, no pudiendo imputarle a la Administración la falta de actuación de aquél.

    Se concluye así, que la Administración sí cumplió cabalmente la fase de sustanciación del procedimiento conforme las disposiciones legales y reglamentarias aplicables al caso de autos. Así se declara.

    Respecto a la culminación del procedimiento disciplinario se advierte, que la fase de decisión, oportunidad en que la Administración se pronuncia sobre el objeto de la investigación, correspondió al Ministro de la Defensa, quien por disposición del Presidente de la República en su condición de Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional, sancionó al recurrente con el pase a retiro, una vez oídas la opinión y la recomendación del C. deI..

    Por todo lo expuesto, mal puede señalarse que la Administración castrense violentó el procedimiento legalmente establecido para la imposición de las sanciones, cuando por el contrario lo que se reveló de los autos es que su actuación estuvo ajustada a derecho. Así se declara.

    Finalmente, y respecto de la violación del derecho al trabajo al que alude el recurrente, encuentra la Sala, como reiteradamente lo ha sostenido, que éste no es un derecho absoluto, sino que por el contrario, se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente.

    Analizando el planteamiento expuesto por el recurrente, no se deduce vulneración al derecho al trabajo, toda vez que éste insiste en tal violación, alegando que al haberlo privado el órgano administrativo del cargo que venía desempeñando se le cercenó el derecho de seguir ejerciendo su carrera como profesional en la Fuerza Armada Nacional, razón que carece de fundamento jurídico, pues ciertamente el Estado procurará que toda persona apta, pueda obtener un trabajo que le proporcione una existencia digna y decorosa, sin que ello represente que necesariamente este logro, dependa únicamente del cargo ejercido por él en dicha institución.

    En todo caso, reitera la Sala que el actor fue destituido previo un procedimiento disciplinario en el cual se verificó que había incurrido en faltas disciplinarias contra el deber militar, que ameritaban la imposición de la sanción de pase a la situación de retiro, por lo que no puede alegarse la violación del derecho al trabajo, cuando es la misma actuación del recurrente (por la comisión de las faltas) la que produjo la pérdida del trabajo.

    Es de hacer notar que la estabilidad laboral de la cual gozan los efectivos militares, se encuentra condicionada a su conducta y desempeño, pues es inaceptable que en aras de la protección constitucional al trabajo, la Administración no sancionase a quienes incurran en conductas contrarias a la rígida disciplina militar. En el caso concreto, tal estabilidad resultó afectada por la irregular conducta del ahora recurrente, por lo que tampoco a este respecto prospera la denuncia. Así también se declara.

    Arguye igualmente la parte recurrente, que la actuación de la Administración lo ha despojado del ejercicio de su carrera profesional “manchando su honor y reputación”.

    Al respecto, resulta necesario en primer lugar para esta Sala aludir, que el honor es la cualidad moral de toda persona que obedece a su propia estimación con relación a los otros; a la vez representa, la recompensa moral por nuestros actos. El honor encierra, indubitablemente, conceptos más abstractos aún, como son la confianza y la dignidad, que no son otra cosa que la seriedad y el decoro en la forma de comportarse. Por su parte, la reputación no es más que la opinión favorable o adversa de los demás, acerca de una persona, en virtud de la actitud y comportamiento de aquélla.

    En el caso de autos, si bien la Administración efectivamente privó al recurrente del ejercicio de las armas, ello fue como forzoso resultado de la sanción que le fuera impuesta en virtud de haber violentado la disciplina y legislación militar con su conducta; razón por la cual en caso alguno puede aseverarse que con ello se le ha “manchado su honor y reputación”, toda vez que la Administración se limitó a la evaluación de la conducta del impugnante desde el punto de vista disciplinario, sin expresión alguna de desprecio, ofensa o escarnio, respecto al decoro, dignidad o decencia sobre su comportamiento, por lo que no encuentra esta Sala razones que evidencien lo señalado por el recurrente. Así se declara.

    Desechados como han sido los alegatos esgrimidos para denunciar los presuntos vicios que contendría el acto impugnado, forzoso es desestimar la demanda de nulidad intentada y así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por el ciudadano FREDDY ARGÜELLES LEÓN contra la decisión tácita del MINISTRO DE LA DEFENSA, confirmatoria del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DG-19.191 del 29 de noviembre de 2002, emanada de la misma autoridad, mediante la cual se dispuso el pase a situación de retiro por medida disciplinaria, contra el mencionado ciudadano. Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvanse las actas administrativas y archívese el judicial.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

    La Presidenta,

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G. ROSAS Ponente

    La Secretaria (E),

    S.Y.G.

    En veintiocho (28) de abril del año dos mil cinco, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 02353.

    La Secretaria (E),

    S.Y.G.

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