Sentencia nº 965 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 3 de Julio de 2012

Fecha de Resolución: 3 de Julio de 2012
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:11-1310
Ponente:Francisco Antonio Carrasquero López
Procedimiento:Acción de Amparo
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

El 17 de octubre de 2011, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el oficio nro. 1042, del 7 de octubre de 2011, librado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, mediante el cual remitió el expediente nro. JP01-O-2011-000040 (de la numeración de dicha Corte) contentivo de la acción de a.c. interpuesta, el 12 de septiembre de 2011, por el abogado A.J.G.S., titular de la cédula de identidad nro. 2.520.672 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 12.994, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana A.D.V.B.H., titular de la cédula de identidad nro. 12.899.425, de conformidad con los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, contra la decisión dictada, el 27 de julio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control (Extensión Valle de la Pascua) de ese mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a dicha ciudadana, con ocasión del proceso penal que se le sigue por el delito de abuso sexual de niños, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Tal remisión obedece al recurso de apelación ejercido, el 17 de septiembre de 2011, por el abogado A.G., actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana A.d.V.B.H., de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, contra la decisión dictada, el 16 de septiembre de 2011, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que declaró inadmisible la acción de a.c., con base en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

El 20 de octubre de 2011, compareció ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el abogado A.G., con su carácter acreditado en autos, a fin de consignar una diligencia, mediante la cual hizo constar la revisión de este expediente y su impulso procesal a la presente causa. En esa misma fecha, el referido abogado consignó en autos los fundamentos del recurso de apelación ejercido.

El 24 de octubre de 2011, se recibió oficio nro. 1137-2011, de fecha 17 de octubre de 2011, librado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, mediante el cual se remitieron a esta Sala actuaciones complementarias con el asunto nro. JP01-O-2011-000040 (de la numeración de dicha Corte).

El 27 de octubre de 2011, compareció ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el abogado A.G., con su carácter acreditado en autos, a fin de solicitar pronunciamiento en la presente causa.

El 1 de noviembre de 2011, se dio cuenta en Sala del presente expediente, y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 9 de noviembre de 2011, compareció ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el abogado A.G., con su carácter acreditado en autos, a fin de solicitar pronunciamiento en la presente causa.

El 17 de noviembre de 2011, compareció ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el abogado A.G., con su carácter acreditado en autos, a fin de ratificar su dirección procesal, ello a los efectos de cualquier notificación.

El 23 de noviembre de 2011, compareció ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el abogado A.G., con su carácter acreditado en autos, a fin de hacer constar la revisión de este expediente y su impulso procesal a la presente causa.

El 15 de diciembre de 2011, compareció ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el abogado A.G., con su carácter acreditado en autos, a fin de ratificar nuevamente su dirección procesal, ello a los efectos de cualquier notificación.

Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Del escrito contentivo de la acción de amparo se desprenden los siguientes argumentos:

Afirmó la parte actora, que la presente acción de a.c. se ejerce contra “… la decisión del tribunal segundo de control penal (sic) de Valle de la Pascua por cuanto actuando fuera de su competencia por razón de la materia ha dictado una resolución privativa de libertad de mi representada (…), DICTADA EN FECHA 27 DE JULIO DE 2011 POR EL TRIBUNAL PENAL DE CONTROL DE VALLE DE LA PASCUA (SALA 2) (…), POR LA Juez de Control N° 02 (…), parte agraviante al emitir sentencia que acompaño SIN FIRMAR por la juez ni por las partes, en la cual tuvo lugar la AUDIENCIA ORAL POR APREHENSIÓN, contra mi representada, por la PRESUNTA Y NEGADA COMISIÓN DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL, en la que lesiona el derecho a la defensa, el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgada en libertad de mi representada…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Asimismo, indicó que “… a mi poderdante se le detiene sin haber sido notificada por el fiscal (sic) del Ministerio Público que iba a ser imputada, con boletas enviadas a una dirección en Valle de la Pascua cuando el Fiscal tenía conocimiento que la dirección de mi poderdante es en Valencia, Estado Carabobo adonde ser (sic) llevaron a sus dos hijos presuntamente víctimas de abuso sexual de lo cual se imputa presuntamente al abuelo materno de dichos niños y padre de mi representada siendo que el fiscal introdujo acción de RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, y el juez de Guárico se declaró incompetente por las dos actas que bajo engaño hicieron firmar a mi poderdante para quitarle a sus dos hijos con la oferta engañosa de un régimen de convivencia familiar que nunca se le ha querido cumplir a pesar de que el padre reconoció al varón a los CUATRO AÑOS DE NACIDO, y a la niña A LOS DOS AÑOS DE NACIDA, y la tercera niña murió por aborto (VIOLENCIA PSICOLÓGICA CONTRA LA MUJER)” (Mayúsculas del escrito).

Igualmente, adujo que la decisión accionada en amparo “… la agraviante señala que mi representada fue aprehendida por ABUSO SEXUAL, en perjuicio de ¿NO INDICA QUIÉNES SON LAS VÍCTIMAS? Y SI LA MADRE TIENE MÁS DE DOS AÑOS SIN VER A SUS DOS HIJOS ¿CÓMO PUDO COMETER CONTRA ELLOS ABUSO SEXUAL Y SER APREHENDIDA EN EL HECHO? ¿A QUÉ NIÑOS SE LES PRODUJO EL SUPUESTO NEGADO DELITO DE ABUSO SEXUAL? ¿SI MI PODERDANTE TIENE UN SOLO NIÑO VARÓN Y UNA SOLA NIÑA HEMBRA COMO INDICA EL TRIBUNAL QUE HAN ABUSADO DE NIÑOS? Evidentemente que la juez no nombró a la NIÑA, porque la competencia es de un tribunal de violencia contra la mujer no de la juez que dictó el acto abusivo conforme al art. 259 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES…” (Mayúsculas del escrito).

En este sentido, afirmó que “¿Cómo puede una mujer que no tiene como penetrar? ¿Cómo puede una madre abusar de sus hijos si tiene un SOLO NIÑO VARÓN, NO DOS? ¿Cómo puede una juez incompetente por la materia de violencia contra la mujer conocer de un caso que no es de su competencia sino de la competencia de un tribunal de violencia contra la mujer por ser la HIJA DE MI REPRESENTADA UNA NIÑA; y atraer así la competencia para un tribunal de violencia?” (Mayúsculas del escrito).

Que “Lo más grave de todo de una lectura del acta se desprende que a mi representada LA APRENDIERON (sic) SIN COMETER HECHO PUNIBLE ALGUNO, solo para usarlo como excusa para no cumplir con el régimen de convivencia familiar que los tribunales de Carabobo han decretado a favor de mi representada”.

Así, indicó que “Y sin hecho alguno ¿qué pasó? ¿Quién fue la víctima y quién la penetró? ¿Cómo ocurrieron los hechos? ¿Adonde (sic) ocurrió el supuesto y negado delito? ¿Cuándo ocurrió el supuesto y negado delito? ¿Por qué ocurrió el citado supuesto y negado delito? SE DECRETÓ PRIVATIVA DE LIBERTAD CONTRA MI REPRESENTADA. ¿Y EL ACTO CONCLUSIVO? ¿Cómo un juez va a sentenciar que le fue expuesto verbalmente las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos sin indicar los hechos?” (Mayúsculas del escrito).

Que “ESTA ES UNA DETENCIÓN ARBITRARIA HECHO (sic) POR TERRORISMO JUDICIAL PARA NEGARSE A CUMPLIR LA SENTENCIA DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR YA QUE LA MADRE TIENE MÁS DE DOS AÑOS SIN VER A SUS HIJOS Y EL PADRE SE NIEGA A CUMPLIR EL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR. ¿Cómo un juez va dar por reproducido lo que no ha producido?” (Mayúsculas del escrito).

Que “LA JUEZ RATIFICA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD SIN MOTIVACIÓN ALGUNA NI DE HECHO NI DE DERECHO” (Mayúsculas del escrito).

Que “Han pasado los 30 días de la decisión judicial al 27 de agosto del 2011 y han pasado los 15 días de prórroga que se cumplieron ayer 11 de septiembre del 2011 y mi representada sigue privada de libertad en forma por demás arbitraria e ilegal con violación del debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho de presunción de inocencia, el derecho a ser juzgada en libertad mediante una sentencia dictada por una juez incompetente por la materia porque ella no es juez de VIOLENCIA, conforme a la última parte del art. 259 de la ley orgánica de protección del niño, niña y adolescente (sic), por tanto pido amparo conforme al art. 4 para que se restituya de inmediato la situación jurídica infringida y se decrete la libertad inmediata de mi representada porque además pasó el lapso legal de los 45 días sin un acto conclusivo y conforme al art. 250 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL,… omissis… VENCIDO ESTE LAPSO Y SU PRÓRROGA, SI FUERE EL CASO, SIN QUE EL O LA FISCAL HAYA PRESENTADO LA ACUSACIÓN, EL DETENIDO O DETENIDA QUEDARÁ EN LIBERTAD…” (Mayúsculas del escrito).

Que “… LA PARTE AGRAVIADA (…) no fue notificada por lo demás ya que trabaja en el ministerio (sic) de infraestructura (sic) de valencia (sic) y allí vive, y está presa a la orden del juzgado segundo de control de valle de la pascua en forma arbitraria ilegal e inconstitucional” (Subrayado y mayúsculas del escrito).

Que “Los derechos y garantías constitucionales violados son la libertad personal de la parte agraviada prevista en el art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que ha sido detenida sin haber sido imputada por el ministerio público ni notificada de esa imputación, fue detenida con una orden judicial ilegal cuando no ha sido sorprendida tenía más de dos años sin ver a sus hijos, no hay flagrancia ni fue sorprendida infraganti NI HA COMETIDO HECHO PUNIBLE ALGUNO, no se le está juzgando en libertad por lo que se le viola su derecho a ser juzgada en libertad en todo caso para que desarme toda la patraña que su concubino ha armado con el niño y la niña dos años después cuando dio una primera versión de los hechos y ahora se contradice abiertamente porque la madre trabaja de lunes a viernes en el horario que ocurría la supuesta violación por un hombre mientras mi representada es una mujer que no tiene pene y no puede por tanto penetrar a nadie con lo que no tiene” (Mayúsculas del escrito).

Que igualmente “Se viola el debido proceso del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al detenerse a mi representada sin haberla notificado de la imputación previamente, de los cargos por los cuales se le investiga, al no acceder a las pruebas, al no acordar el fiscal la evacuación de las pruebas o diligencias investigativas promovidas por mi representada cuando era VÍCTIMA COMO MADRE DE LOS DOS NIÑOS PRESUNTAMENTE VIOLADOS EL VARÓN Y LA HEMBRA SIENDO NULO TODO LO ACTUADO SIN ESA NOTIFICACIÓN PREVIA DE LA IMPUTACIÓN POR PARTE DEL FISCAL COMO DEBE DECLARARLO ESTA CORTE DE APELACIONES…” (Mayúsculas del escrito).

Que también “… se viola el numeral 1 del art. 49 ejusdem el debido proceso y el derecho a la defensa porque no fue notificada de la imputación fiscal a pesar de que ella como víctima concurrió y metió escrito al fiscal pidiendo diligencias investigativas advirtiendo de la calumnia que su concubino armaba en abierto terrorismo judicial para negarse a cumplir con el régimen de convivencia familiar”.

Asimismo, denunció la vulneración del “… art 49 numeral 2 ejusdem porque no se le presume inocente sino que se le encarcela y comienza a pagar una pena que no merece porque no ha cometido hecho punible alguno”.

Que también se ha lesionado “… el numeral 3 del art. 49 ejusdem porque no fue oída por el fiscal ni se le notificó legalmente la imputación, se le viola el art. 49 numeral 4 ejusdem porque no está siendo juzgada por una juez de violencia contra la mujer sino por quien no tiene competencia en la materia conforme al art. 259 porque se le sanciona con prisión sin habérsele imputado hecho alguno ni acto u omisión previsto como delito en la ley, CUIDAR A SUS NIÑOS Y NIÑAS DESDE QUE NACIERON, TRABAJAR DE LUNES A VIERNES PARA MANTENERLOS Y SUFRIR COMO VÍCTIMA TODAS LAS CONSECENCIAS (sic) DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DE AMBOS MENORES POR UN HOMBRE DISTINTO DE LA MADRE QUE ES NA (sic) MUJER” (Mayúsculas del escrito).

Que “SE LE VIOLA EL ART. 25 CONSTITUCIONAL, por cuanto una juez la privo de su libertad arbitrariamente violando y menoscabando los derechos garantizados por la constitución y las leyes LO CUAL ES NULO, por no tener competencia en materia de violencia contra la mujer” (Mayúsculas del escrito).

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó que la presente acción de amparo sea admitida, tramitada, sustanciada y declarada con lugar en la definitiva, y en consecuencia, se restablezca la situación jurídica infringida ordenándose la puesta en libertad de la ciudadana A.d.V.B.H..

Por su parte, en el escrito contentivo de los fundamentos de la apelación se expuso lo siguiente:

... ante ustedes ocurro muy respetuosamente para fundamentar la apelación formulada contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Estado Guárico, sobre el amparo contra sentencia del Juez 2° de Control Penal (sic) de Valle de la Pascua que no firmó el acta donde decretó arbitrariamente la privativa de libertad de mi defendida en terrorismo judicial donde se usa el proceso penal para negarse por parte del concubino de mi poderdante a cumplir la sentencia del Tribunal de Protección y un Superior Civil de Carabobo (sic) que acordó un régimen de convivencia familiar sobre los dos (2) hijos niño violado (11 años) y niña violada (5 años) presuntamente por su abuelo materno padre de mi poderdante quien ante tan abominable hecho formuló la denuncia y firmó dos actas con el Fiscal 12 del Guárico (sic) para evitar que ambos niño varón y niña hembra fueran remitidos a un orfanatorio decidió entregarlos al padre natural que durante 4 años negó ser el padre del niño varón violado y durante 2 años negó ser el padre de la niña hembra violada, y que quien niega ser el padre de otra niña abortada de 7 meses, y quien tal como consta en las actas de nacimiento finalmente reconoció ser el padre del niño violado de 4 a 10 años y de la niña violada de 2 a 4 años hecho que al determinarse se denunció estando sujeto a proceso penal el abuelo materno presuntamente involucrado.

Ahora bien, en terrorismo judicial, se usa el proceso penal para poder presa a mi poderdante y negarle el régimen de convivencia familiar.

El caso es que se introdujo un Amparo contra la decisión de la Juez 2° de Control Penal Valle de la Pascua (sic) porque el art. 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), señala como competente a un tribunal de Violencia por tanto por la materia no tiene competencia la Juez que privó de libertad a mi poderdante, por lo cual con base en el art. 4 de la Ley Orgánica de A.s.d. y garantías Constitucionales (sic) se intentó el amparo contra la sentencia un Juez incompetente por la materia de Violencia, lo cual es un abuso de poder y es una extralimitación de atribuciones por tanto un acto nulo según el art. 25 Constitucional por ello pido se declare con lugar la apelación y nulo todo lo actuado restituyendo la situación jurídica infringida

.

II DE LA SENTENCIA APELADA

La sentencia dictada, el 16 de septiembre de 2011, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que declaró inadmisible la acción de a.c. propuesta, estableció lo siguiente:

… vistos los términos de la pretensión de amparo interpuesta, a los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la disposición contemplada en el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, esta Corte encuentra que dicha pretensión cumple los citados requisitos y así se declara.

De igual forma, examinado el escrito libelar a la luz de las causales de inadmisibilidad a que se contrae el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, esta Corte observa que la pretensión se encuentra incursa prima facie en una de las causales allí descritas, por lo que se considera inadmisible, de conformidad con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, bajo los términos siguientes:

Ello es así, porque el a.c. por ser una acción de carácter extraordinario, su procedencia está limitada sólo a casos en los que sean violados a los solicitantes, de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces idóneas y operantes. (SC/TSJ. Sentencia Nº 80. 09-03-2000).

Por ende, las razones para tal postura, la asumen quienes juzgan, en virtud del examen de las pretensiones del actor, al constatar consideraciones como las siguientes:

Que … ‘¿Cómo puede una juez incompetente por la materia de violencia contra la mujer conocer de un caso que no es de su competencia sino de la competencia de un tribunal de violencia contra la mujer por ser la HIJA DE MI REPRESENTADA UNA NIÑA; y atraer así la competencia para un tribunal de violencia?

Que … ‘Han pasado los 30 días de la decisión judicial al 27 de agosto del 2011 y mi 15 días de prorroga que se cumplieron ayer 11 de septiembre del 2011 y mi representada sigue privada de libertad en forma por demás arbitraria e ilegal con violación del debido proceso, del derecho a la derecho, del derecho de presunción de inocencia, del derecho a ser juzgada en libertad mediante una sentencia dictada por una juez incompetente por la materia porque ella no es juez de VIOLENCIA, conforme a la ultima parte del art. 259 de la ley orgánica de protección del niño, niña y adolescente, …’

Que …’Los derechos y garantías constitucionales violados son la libertad personal de la parte agraviada prevista en el art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que ha sido detenida sin haber sido antes imputada por el ministerio público (sic) ni notificada de esa imputación, fue detenida con una orden judicial ilegal cuando no ha sido sorprendida infraganti …’

Reitera nuevamente que, ‘…SE LE VIOLA EL ART. 25 CONSTITUCIONAL, por cuanto una juez la privo (sic) de su libertad arbitrariamente violando y menoscabando los derechos garantizados por la constitución y las leyes LO CUAL ES NULO por no tener competencia en materia de violencia contra la mujer.

Por tanto, pide que, ‘…(su) conforme al art. 27 constitucional (…) se ordene su inmediata libertad y se restablezca la situación jurídica infringida con preferencia a todo otro asunto sin más dilaciones.

Aunado, a la revisión de la decisión proferida por el Tribunal de Control, de la extensión Valle de La Pascua, con la cual acompañó el escrito de amparo; cuya resolutiva es del siguiente tenor: ( se cita extracto)

DECIDE: PRIMERO.: Decreta la Aplicación de procedimiento Ordinario, por cuanto se requiere realizar diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos, a la ciudadana A.D.V.B.H. (sic),. …por la comisión de (sic) el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para (sic) la protección del Niño y del Adolescente (sic), en perjuicio de (identidad protegida por ser niños). SEGUNDO: Se ratifica la Medida Privativa de Libertad a la ciudadana A.D.V.B.H. (sic), antes identificado (sic), por lo que se ordenó su Traslado hasta el Anexo Femenino del Internado Judicial en San Juan de los (sic) Morros estado (sic) Guárico, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. TERCERO: Se ordena oficiar al Director del Internado Judicial Anexo Femenino de San Juan de los Morros, Estado Guárico (sic) así como al Comandante de la Comisaría Comunal 4 de la Policía del Estado (sic) Guárico a los fines del traslado de la referida imputada, haciéndole saber a la referida Comandancia, que la imputada será evaluada (…)’

Con base a lo precedente, pretende el actor que a su representada, por vía extraordinaria, le sea restituida la situación jurídica infringida, toda vez que considera que se le estaría violando derechos de raigambre constitucional.

Por ello, estiman quienes juzgan, que como quiera que la acción de amparo debe tenerse como una acción especial, en virtud de su naturaleza, es de resaltar, como supra se indicó, que la misma sólo procede en ocasiones extraordinarias, cuando no exista un medio breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional pretendida, es decir, que no pueda restituir el hecho supuestamente lesivo por otras vías ordinarias.

Ello es así, porque en lo que respecta al alegato de – incompetencia en razón de la materia- que a criterio del actor, recae en quien juzgó, la Sala considera, en principio, que el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera palmaria, la posibilidad que el actor solicite ante el juez de instancia, la regulación de la competencia, hasta inclusive, el inicio del debate oral y público, lo cual no se evidencia que haya sido peticionada por el actor en la audiencia; pues así lo indica dicho artículo, cuando a su letra señala lo siguiente:

‘La incompetencia por la materia debe ser declarada por el tribunal de oficio, o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, hasta el inicio del debate.’

Así también, de alegarla conforme el artículo 28 del Código Orgánico Procesal penal, que dispone lo siguiente:

Así también, de alegarla conforme el artículo 28 del Código Orgánico Procesal penal, que dispone lo siguiente:

‘Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;

2. La falta de jurisdicción;

3. La incompetencia del tribunal;

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

a) La cosa juzgada;

b) Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los ordinales 1 y 2 del artículo 20;

c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;

f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;

g) Falta de capacidad del imputado;

h) La caducidad de la acción penal;

i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;

5. La Extinción de la acción penal; y

6. El indulto.

(…)

Ahora bien, en relación a las consideraciones, que su defendida fue – ‘…detenida sin haber sido antes imputada por el ministerio público (sic) ni notificada de esa imputación … con una orden judicial ilegal cuando no ha sido sorprendida infraganti …’; y en cuanto al supuesto que ‘…Han pasado los 30 días de la decisión judicial al 27 de agosto del 2011 y mi 15 días de prorroga que se cumplieron ayer 11 de septiembre del 2011 y mi representada sigue privada de libertad …’ como bien se desprende del escrito de amparo; igual cabe referir, que el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, en los artículos 190, 191, 264, 447.4.5; permiten la posibilidad, que los derechos reclamados por vía extraordinaria, le sean garantizados y protegidos por vía judicial ordinaria o medios judiciales preexistentes; toda vez que únicamente procedería acudir a la vía extraordinaria del A.C., cuando solicitada la misma le fuere denegada sin justa causa o no fuese tramitada conforme a la ley.

(…)

Es decir, que en dichos artículos, se consagra la posibilidad que tiene el encausado de solicitar ante el tribunal de instancia, en principio, la tutela de derechos Constitucionales y legales como los que hoy son reclamados por el formalizante, e inclusive, de apelar a la segunda instancia si considera que el fallo no le es favorable (siempre que ésta sea revisable); por ende se colige, que la infracción de normas de rango Constitucional alegadas por el actor, sobre las cuales fundamenta la solicitud de A.C., pudieron ser resueltas por vía judicial ordinaria, y no como lo pretenden mediante la presente acción, que tiene carácter extraordinario.

De no ser así, la acción extraordinaria, como bien lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 939-2000: ‘…se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación…’

Por ello, el artículo 6 en su numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, dispuso que el amparo no debía admitirse:

5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…'.

Esta causal, como bien lo asienta Chavero, está referida, en principio a los casos en que el particular primero acude a la vía ordinaria y luego pretende intentar la acción de a.c.. Sin embargo, la jurisprudencia lo que ha venido delineando, a fin de mantener el carácter extraordinario del amparo, que éste también es inadmisible, cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a la vía ordinaria, no lo hace, sino que utiliza el remedio extraordinario.

(…)

Tampoco, se desprende del escrito de amparo, que la parte actora haya señalado las razones por la cuales considera que los medios de defensa que le ofrece el Código Orgánico Procesal Penal, resultan inidóneos para satisfacer sus pretensiones, siendo que tal omisión, constituye un presupuesto adicional para la inadmisibilidad de la presente acción de a.c., tal como ha sido criterio igualmente destacado por la Sala Constitucional cuando, en aras de salvaguardar el fiel cumplimiento y respeto de los derechos y garantías de orden constitucional ha precisado que la parte actora, aun existiendo la vía judicial ordinaria o medios judiciales preexistentes, puede optar a la acción de a.c., si se evidenciare alguna urgencia en el caso en concreto, que demuestre que los recursos existentes no satisfacen la pretensión deducida (Vid. Sentencia N° 963, del 5 de junio de 2001); debiendo en consecuencia, por constituir ello una carga procesal, señalar las causas por las cuales su pretensión no puede ser satisfecha, todo ello con el fin de efectuar la respectiva ponderación sobre la admisibilidad o no el amparo; so pena de decretarse su inadmisibilidad ante dicho incumplimiento. (Vid. Sentencia N° 939, de fecha 09/08/2000, ratificado en fecha 10/06/2004, sentencia Nº 1123).

De allí que, de conformidad con lo previsto en el artículo 6.5 de la ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales no puede esta Sala proceder a tramitar la demanda de amparo, cuando el actor, no recurrió a la vía judicial ordinaria o medios procesales ordinarios como lo disponen, los artículos 67, 28, 190, 191, 264 y 447 en sus numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal

(Negrillas y subrayado del fallo citado).

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier decisión, esta Sala debe pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente caso. Así pues, observa que la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al delimitar la competencia de esta Sala en materia de a.c., establece en su artículo 25, numeral 19, que le corresponde conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias que recaigan en los procesos de a.c. autónomo que sean dictadas por los juzgados superiores de la República, salvo la de los juzgados superiores en lo contencioso administrativo.

Visto entonces, que en el presente caso, se somete al conocimiento de esta Sala Constitucional la apelación de un fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, esta Sala asume la competencia para conocer del asunto planteado. Así se declara.

IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A fin de delimitar el objeto de la presente controversia, se observa que el recurso de apelación sometido a consideración de esta Sala, ha sido ejercido contra la sentencia dictada, el 16 de septiembre de 2011, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, mediante la cual se declaró inadmisible la acción de amparo ejercida, el 12 de septiembre de 2011, por el abogado A.J.G.S., actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana A.D.V.B.H., contra la decisión dictada, el 27 de julio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control (Extensión Valle de la Pascua) de ese mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a dicha ciudadana, con ocasión del proceso penal que se le sigue por el delito de abuso sexual de niños, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En la acción de amparo se delató la vulneración del debido proceso y de los derechos a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser juzgado en libertad y a ser juzgado por el juez natural, consagrados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentando tales denuncias en los siguientes argumentos medulares: a) Que la ciudadana A.d.V.B.H. se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, toda vez que no fue aprehendida en flagrancia, y la orden judicial mediante la cual se le detuvo es manifiestamente ilegal; b) Que el Juez que ordenó la privación preventiva de libertad de dicha ciudadana es incompetente -por la materia- para conocer la causa penal contra ella instaurada, ya que la víctima es una niña, de allí que la competencia le correspondería a un Juez con competencia en materia de delitos contra la mujer; c) Que a la hoy quejosa se le ha privado de su libertad, a pesar de ser inocentes de los delitos que se le imputan. Tales argumentos fueron parcialmente reproducidos en el escrito contentivo de los fundamentos del recurso de apelación.

También se observa, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en su decisión del 16 de septiembre de 2011, declaró inadmisible la acción de amparo propuesta. Para arribar a tal resultado decisorio, la referida Corte de Apelaciones afirmó que en el caso de autos operó la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, ello en virtud de que la parte actora no agotó las vías judiciales ordinarias, previo al ejercicio de la acción de a.c..

En efecto, el tribunal a quo constitucional consideró, en primer lugar, que la parte actora tuvo la posibilidad de oponer la excepción prevista en el artículo 28.3 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también de solicitar la regulación de competencia conforme al artículo 67 eiusdem, a fin de hacer valer la supuesta incompetencia por la materia del juzgado accionado; y en segundo lugar, que la accionante disponía de tres (3) vías ordinarias a los efectos de impugnar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a la ciudadana A.d.V.B.H., a saber, la solicitud de nulidad de actos procesales, la solicitud de revisión de dicha medida y el recurso de apelación de autos, previstas en los artículos 190, 191, 264 y 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Siendo así, la primera instancia constitucional concluyó que al haber acudido el accionante directamente al amparo, sin haber agotado previamente tales mecanismos procesales ordinarios, y sin haber expuesto las razones que lo motivaron a proceder de ese modo, necesariamente se configuró la causal de inadmisibilidad antes mencionada.

En cuanto a la admisibilidad del presente recurso de apelación, y previo a cualquier otro tipo de consideración, debe esta Sala reiterar que, de conformidad con la interpretación que se le ha dado al texto del artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales (sentencias 501/2000, del 31 de mayo; y 3.027/2005, del 14 de octubre), el lapso para recurrir de la decisión dictada por la primera instancia en el p.d.a., es de tres días contados a partir de la fecha de publicación del fallo (sentencia nro. 11/2004, del 14 de enero), los cuales, a su vez, deben ser computados por días calendarios consecutivos, excepto los sábados, los domingos, el jueves y el viernes santos, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados no laborables por otras leyes, ello a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa, el cual también tiene una dilatada vigencia en el m.d.p.d.a.. Aceptar lo contrario sería desconocer la aplicabilidad de tal derecho en cualquier iter procesal, en otras palabras, sacrificar el derecho a la defensa de los ciudadanos -mediante juicios relámpago, por ejemplo- en aras de una mayor celeridad, sería subvertir el orden lógico de los fundamentos que constituyen el Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia que definen a nuestra República (sentencia nro. 501/2000, del 31 de mayo).

En el caso sub lite, se observa que la sentencia hoy recurrida fue dictada -y publicada- el 16 de septiembre de 2011, así como también que el 17 de septiembre de 2011, el abogado A.G., apoderado judicial de la presunta agraviada, presentó un (1) escrito ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, contentivo del recurso de apelación dirigido contra el mencionado acto jurisdiccional.

Lo anteriormente expuesto denota que la parte actora ejerció el recurso de apelación el día hábil siguiente a la publicación de la sentencia hoy recurrida, lo cual se entiende incluido dentro del lapso de tres (3) días al cual se hizo referencia supra. En vista de ello, considera esta Sala que el referido recurso ha sido presentado de forma tempestiva y por tanto, el mismo resulta admisible.

Asimismo, se advierte que serán tomados en cuenta los alegatos presentados por el accionante para fundamentar la apelación, toda vez que el escrito contentivo de aquéllos fue presentado dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepción del expediente en esta Sala Constitucional, todo ello en atención al criterio establecido en la sentencia nro. 442/2001, del 4 de abril.

Precisado lo anterior, debe esta Sala pasar a analizar si la sentencia recurrida se encuentra o no ajustada a derecho, y a tal efecto se observa:

  1. Previo a cualquier otro tipo de consideración, se advierte que el núcleo de la cuestión debatida ante esta alzada constitucional, es la aplicabilidad de la causal de inadmisibilidad del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales al caso de autos. En este sentido, el tribunal a quo constitucional invocó dicha disposición normativa, a fin de declarar inadmisible la acción de amparo que propuso la representación judicial de la ciudadana A.d.V.B.H., contra la medida de privación judicial decretada contra esta última, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control (Extensión Valle de la Pascua) del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico.

    Ahora bien, se observa que la argumentación que articuló la primera instancia constitucional para sustentar la aplicabilidad de dicha causal de inadmisibilidad, resulta parcialmente plausible en criterio de esta Sala Constitucional.

    En efecto, esta juzgadora suscribe el argumento según el cual la parte actora disponía del recurso de apelación de autos, de conformidad con el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de enervar los efectos de la decisión dictada, el 27 de julio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control (Extensión Valle de la Pascua) del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva contra la ciudadana A.d.V.B.H..

    La mencionada norma dispone lo siguiente:

    Artículo 447. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

    (…)

    4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

    (…)

    Sobre la inadmisibilidad del amparo por falta de agotamiento previo del recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala, en sentencia nro. 113/2011, del 25 de febrero, señaló lo siguiente:

    … esta Sala considera preciso acotar, una vez más, que el a.c. es una acción de carácter extraordinario, por lo que su procedencia está limitada sólo a aquellos casos en los que sean violados a los solicitantes de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces e idóneas, o bien por que ante su existencia, las mismas no permitan la reparación apropiada del perjuicio a los derechos o garantías constitucionales que se denuncian vulnerados. De modo que el amparo será procedente cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado.

    Respecto a lo anterior, esta Sala observa que, en el presente caso, los accionantes disponen para restituir o reparar la situación jurídica que denuncian infringida por la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, de la vía ordinaria del recurso de apelación establecido en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual la pretensión constitucional invocada deviene inadmisible a tenor de la disposición contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales

    .

    Asimismo, esta Sala comparte el argumento expuesto por la mencionada Corte de Apelaciones, referido a que la parte actora también pudo haber hecho uso, previamente al ejercicio del amparo, de la solicitud de revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a través de dicha figura procesal, el imputado puede lograr la subrogación de la privación preventiva de libertad por una medida de coerción personal menos gravosa.

    Tal disposición legal reza del siguiente modo:

    Artículo 264. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

    .

    Del texto de dicha norma se desprende con meridiana claridad, que el imputado tiene la facultad de plantear dicha solicitud todas las veces que lo estime conveniente, lo cual debe llevarse a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia (en funciones de Control o de Juicio) ante el cual curse el respectivo proceso penal.

    Al respecto, esta Sala Constitucional, en sentencia nro. 919/2011, del 8 de junio, afirmó:

    “Una vez que esté definitivamente firme la decisión respecto a la privación judicial preventiva de libertad, de ser el caso, el accionante cuenta también con la vía judicial ordinaria prevista en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: ‘…El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso, el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando las estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…’; de allí que la Sala lo haya considerado como un medio idóneo para enervar los efectos de la privación preventiva de libertad, de considerarse que la misma afecta los derechos del imputado (Resaltado del presente fallo).

    En ese mismo sentido, en sentencia nro. 1.440/2011, del 10 de agosto, se estableció lo siguiente:

    … es preciso reiterar que conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado puede solicitar la revocación o sustitución de la medida privativa las veces que lo considere pertinente ante el juez de la causa; asimismo, el juez está en la obligación de examinar, cada tres (3) meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Razón por la cual, debe declararse igualmente inadmisible la referida pretensión de conformidad con lo que preceptúa el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales

    .

    Por otra parte, esta Sala también ratifica el criterio esgrimido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en cuanto a considerar a la excepción prevista en el artículo 28.3 de la ley adjetiva penal (incompetencia del tribunal) como un medio judicial preexistente, ello a los efectos de delatar y atacar la falta de competencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control (Extensión Valle de la Pascua) de ese mismo Circuito Judicial Penal, siendo que tal excepción puede ser opuesta tanto en la fase preparatoria como en la fase intermedia y en la fase de juicio oral del procedimiento penal ordinario (cuyas normas fueron las aplicadas en la causa penal que dio origen al presente p.d.a.).

    En este sentido, se advierte que las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen mecanismos procesales que la ley otorga al encartado, a fin de que éste pueda oponerse a la persecución penal promovida en su contra; de allí que pueda afirmarse que aquéllas sean una derivación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, siendo que las excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa (Sentencia nro. 1.676/2007, del 3 de agosto, de esta Sala).

    En síntesis, la representación judicial de la ciudadana A.d.V.B.H. contaba con una serie de vías judiciales ordinarias e idóneas, tales como el recurso de apelación de autos y la solicitud de revocación o sustitución de medida, ambas dispuestas en los artículos 447.4 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, para dar satisfacción a la pretensión que erróneamente intentó canalizar mediante el amparo, a saber, enervar los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra dicha ciudadana, el 27 de julio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control (Extensión Valle de la Pascua) del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico; e igualmente, podía delatar e impugnar la falta de competencia de dicho órgano jurisdiccional, a través de la excepción prevista en el artículo 28.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por tanto, la forma en que ha procedido la parte actora en este caso, en el sentido de que acudió a la vía extraordinaria del amparo, sin haber agotado previamente los referidos mecanismos judiciales ordinarios -y sin justificar las razones de tal proceder-, se subsume en la causal de inadmisibilidad contemplada en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, como bien lo estimó el tribunal a quo constitucional. En consecuencia, esta Sala considera que, en este primer aspecto, la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho.

  2. En otro orden de ideas, en cuanto a la afirmación expuesta por la primera instancia constitucional en su sentencia del 16 de septiembre de 2011, según la cual la parte actora podía solicitar la nulidad de la decisión que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que al no haber agotado dicha vía, la acción de amparo resultaba inadmisible de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, esta Sala Constitucional observa lo siguiente:

    La nulidad constituye una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio (sentencia nro. 1.228/2005, del 16 de junio).

    A mayor abundamiento, el sistema de recursos establecido en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, sólo contempla cuatro modalidades de medios impugnativos para enervar decisiones judiciales, a saber, el recurso de revocación (Título II); el recurso de apelación, que puede ser de autos (Capítulo I, Título III), o de sentencias (Capítulo II, Título III); el recurso de casación (Título IV); y el recurso de revisión (Título V), siendo que dicho sistema no contempla a la mentada solicitud de nulidad incidental como un recurso independiente.

    Ahora bien, la vía para obtener la declaratoria de nulidad de una decisión judicial, es catapultar dicha sanción procesal a través de alguno de los recursos anteriormente reseñados. Así, un claro ejemplo de lo anterior se encuentra en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal (recurso de apelación de sentencias definitivas), según el cual, si el recurso es declarado con lugar por la Corte de Apelaciones con base en alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452 eiusdem, el efecto procesal será la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida, y la reposición de la causa al estado en que se celebre un nuevo juicio oral.

    Aceptar lo contrario, constituiría, en primer lugar, una vulneración del principio de legalidad procesal, ya que se le estaría concediendo el carácter de recurso a una institución procesal que no ostenta tal cualidad -solicitud incidental de nulidad-, es decir, sería la creación de un recurso que la ley procesal penal no establece, lo cual no resulta plausible a la luz del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra la primacía del Estado de Derecho, así como tampoco sería aceptable a la luz de la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 49 eiusdem y en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; y en segundo lugar, también sería una distorsión del sistema de nulidades establecido en la legislación procesal penal patria, toda vez que de la interpretación sistemática de los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la solicitud incidental de nulidad ha sido concebida para enervar los efectos de actos procesales distintos a las decisiones judiciales, como sería, por ejemplo, un allanamiento practicado sin autorización judicial, supuesto en el que sí resultaría aceptable que la parte solicite la nulidad del acto procesal sin necesidad de acudir al ejercicio de alguno de los recursos previstos en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, en este último caso, el acto impugnado -allanamiento- no constituye una decisión judicial, sino una diligencia de investigación practicada por un órgano policial.

    En esta misma línea de criterio, esta Sala Constitucional, en sentencia nro. 221/2011, del 4 de marzo, estableció con carácter vinculante lo siguiente:

    Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

    En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: ‘Radamés A.G. Arriechi’, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

    (omissis)

    Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: ‘Edgar Brito Guedes’). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

    En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

    En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista A.B. (1928), quien para la época, en su obra ‘Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano’, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

    ‘Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada’.

    A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

    De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI ‘DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES’, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto ‘DE LOS RECURSOS

    .

    Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala observa que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico no debió catalogar a la mencionada solicitud de nulidad, como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales, y por ende, como una vía judicial idónea para enervar los efectos de la decisión judicial dictada, el 27 de julio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control (Extensión Valle de la Pascua) de ese mismo Circuito Judicial Penal (mediante el cual se decretó la medida de privación judicial de la hoy quejosa). Así, este argumento expuesto por el tribunal a quo constitucional -el cual aquí se cuestiona-, no constituye un motivo válido para justificar la aplicación de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales al caso de autos, toda vez que, como se indicó supra, dicha solicitud incidental de nulidad no era la vía idónea para atacar la mencionada decisión judicial.

    Por tanto, visto que la supuesta falta de agotamiento de la solicitud de nulidad de actos procesales, no era un motivo válido para declarar inadmisible la presente acción de a.c., la primera instancia constitucional erró al invocarlo en su sentencia del 16 de septiembre de 2011, e igualmente desacató el criterio vinculante establecido en la sentencia nro. 221/2011, del 4 de marzo, de esta Sala Constitucional, razón por la cual esta alzada constitucional debe concluir que, en este segundo aspecto, la sentencia hoy recurrida no se encuentra ajustada a derecho, y así se declara.

  3. Por otra parte, llama poderosamente la atención de esta Sala, otro de los argumentos que explanó el tribunal a quo constitucional, referente a que la acción de amparo era igualmente inadmisible con base en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, al no haber hecho uso la parte actora, de la solicitud de regulación de competencia, previamente al ejercicio de su acción de amparo, siendo que, en criterio de la primera instancia constitucional, tal mecanismo también era idóneo para satisfacer la pretensión de la parte actora.

    Al respecto, observa esta Sala que la regulación de competencia constituye un medio impugnativo de toda decisión judicial que adopte el Juez de la causa con relación al incidente de la competencia, y cuyo fin primordial es posibilitar la resolución definitiva de dicho incidente por un órgano jurisdiccional de mayor jerarquía.

    En este sentido, nuestro Código de Procedimiento Civil establece tres casos en los cuales puede ser planteada la regulación de competencia, a saber: a) cuando el Juez de la causa, mediante una sentencia interlocutoria, declara su propia competencia (artículo 67); b) Cuando el Juez se declara competente en la sentencia definitiva (artículo 68); y c) Cuando el Juez declara su falta de competencia para el conocimiento de la causa sometida a su consideración (artículo 69).

    Cabe destacar que la regulación de competencia es una institución jurídica que pertenece estrictamente al ámbito del derecho procesal civil, no siendo posible hacerla extensible al proceso penal, toda vez que nuestra ley adjetiva penal no establece dicha figura, ni tampoco articula un procedimiento para su tramitación, a diferencia del Código de Procedimiento Civil.

    Ahora bien, el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal (invocado por el tribunal a quo constitucional) dispone de forma genérica que “La incompetencia por la materia debe ser declarada por el tribunal de oficio, o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, hasta el inicio del debate”, pero en modo alguno puede deducirse que dicha norma da cobijo al instituto de la regulación de competencia, ni mucho menos que ésta sea una vía judicial ordinaria para denunciar la incompetencia del juzgado de la causa.

    Al respecto, vale resaltar el criterio expuesto sobre este particular por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro. 409, del 29 de julio de 2008, el cual aquí se comparte, y según el cual:

    “Dentro de los asuntos que puede resolver la Sala de Casación Penal, no se encuentra la materia de la regulación de competencia, pues ésta deberá ser resuelta por la Sala de Casación Civil, puesto que es esa Sala a la que por ley se le facultó para resolver este tipo de situaciones, conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil.

    Así nos encontramos que la solicitud de regulación de competencia, es un medio para impugnar la declaratoria de competencia por parte del juez civil (puede ser interpuesto por las partes), a su vez el tribunal que se crea igualmente incompetente, solicita de oficio la regulación. No sucede así, en materia penal donde el Código Orgánico Procesal Penal, establece que la competencia se resuelve planteándose un conflicto de competencia entre tribunales, que de acuerdo con el artículo 67 eiusdem, la incompetencia por la materia debe ser ‘declarada por el tribunal de oficio, o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, hasta el inicio del debate’.

    Así las cosas, esta Sala Constitucional considera que mal podía la Corte de Apelaciones recurrida, declarar inadmisible la acción de amparo propuesta, alegando que la parte actora no agotó, previo al ejercicio de dicha acción, la solicitud de regulación de competencia, toda vez que ésta no constituye un medio de impugnación reconocido por el vigente Código Orgánico Procesal Penal. En otras palabras, en el caso de autos la solicitud de regulación de competencia no era una vía judicial ordinaria a los efectos del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales -lo cual impedía la invocación de dicha causal-, ya que el presente p.d.a. se originó en el seno de una causa de naturaleza penal y no civil, siendo que, en el supuesto hipotético de que el proceso originario hubiese sido de carácter civil, la solicitud de regulación de competencia si habría sido susceptible de tener tal calificación. Por tanto, en lo que respecta a este tercer particular, se concluye que la sentencia recurrida tampoco está ajustada a derecho.

    Con base en las consideraciones planteadas a lo largo del presente fallo, esta Sala Constitucional debe declarar, y así lo declara, sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado A.G., actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana A.d.V.B.H., contra la sentencia dictada, el 16 de septiembre de 2011, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, la cual se confirma en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    En virtud de todo lo anterior, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado A.G., actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana A.D.V.B.H., contra la sentencia dictada, el 16 de septiembre de 2011, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, la cual se CONFIRMA en los términos expuestos en el presente fallo.

    Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 03 días del mes de julio de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    La Presidenta,

    L.E.M.L.

    El Vicepresidente,

    F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

    Ponente

    Los Magistrados,

    M.T.D.P.

    C.Z.D.M.

    A.D.J.D.R.

    J.J.M.J.

    G.M.G.A.

    El Secretario,

    J.L. REQUENA CABELLO

    FACL/

    Exp. nro. 11-1310

    Quien suscribe, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, conforme a la atribución que le reconoce el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, presenta el voto concurrente que sigue respecto del fallo que antecede, en el cual la mayoría sentenciadora de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.G., actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana A.d.V.B.H., contra sentencia dictada el 16 de septiembre de 2011, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, la cual confirma en los términos expuestos en el presente fallo.

    Al respecto, se considera que en el presente caso, se debió declarar con lugar la apelación, y en tal sentido, conocer los errores de juzgamiento que fueran denunciados por el apoderado judicial de la parte actora, para proceder a confirmar, en los términos expuestos en la presente decisión, la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, toda vez que independientemente que el contenido y alcance de los argumentos expuestos por el apelante no hayan sido acogidos por esta Sala para la revisar la sentencia del a quo, lo cierto es que mediante el ejercicio de ese medio de impugnación se abrió la posibilidad a esta Sala de conocer en segunda instancia de la acción de amparo y advertir de oficio en ejercicio de sus potestades inquisitivas, que mal podía la Corte de Apelaciones recurrida, catalogar la solicitud de nulidad como un mecanismo de impugnación autónomo de decisiones judiciales, y por ende, como un vía judicial idónea para enervar los efectos de la decisión accionada en a.c., y así mismo, que tampoco, debió declarar inadmisible la acción de amparo propuesta, alegando que la parte actora no agotó, previo el ejercicio de dicha acción, la solicitud de regulación de competencia, toda vez que ésta no constituye un medio de impugnación reconocido por el vigente Código Orgánico Procesal Penal.

    En efecto, la apelación como manifestación de la actividad de impugnación es una noción contenida en el derecho constitucional de acción y es a través de esta vía procesal, que se abre para el Juez de Alzada la posibilidad de realizar el juzgamiento del razonamiento judicial desplegado por la primera instancia, más aun cuando, como ocurre en el marco del juicio de a.c., es a través de la impugnación activa de la parte a través del recurso ordinario de apelación previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales que tal control jurisdiccional se materializa, pues a partir de lo establecido en sentencia N° 1.307 del 22 de junio de 2005 (Caso: “Ana Mercedes Bermúdez”), la cual derogó la consulta prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica antes mencionada, por antagonizar con los principios constitucionales de orden procesal, la apelación es el único mecanismo procesal que da inicio al conocimiento de la causa en segunda instancia, quedando a la parte la carga de ejercer el medio de gravamen mencionado.

    En tanto medio de gravamen, uno de sus efectos, según reconoce la doctrina procesal foránea, constituye no sólo la revisión objetiva del fallo dictado por la primera instancia -en cuanto a los vicios propios de la sentencia como acto procesal-, sino que también atiende al más amplio examen de la actividad procesal desplegada por el tribunal inferior (Vid. VÉSCOVI, Enrique. “Los Recursos Judiciales y los demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”. Ediciones De Palma. Buenos Aires. 1988. Pág. 154). Lo anterior cobra especial vigencia en el a.c., toda vez que en virtud de su función tuitiva de derechos y garantías de orden constitucional, le es dable al Juez de Amparo indagar más allá de lo alegado y probado con el propósito de restituir el orden público constitucional que haya sido quebrantado.

    Sin embargo, tal control en segundo grado de jurisdicción no se realiza ex officio sino que viene aparejado al efectivo ejercicio del medio de gravamen por la parte, como se insiste. Es por ello que, en caso que el juez de la segunda instancia aprecie razones suficientes que hagan procedente el reexamen de la controversia primigenia, so pena de efectuar un pronunciamiento incongruente con la pretensión deducida, debe, en primer lugar, declarar la procedencia de la apelación -sin que ello signifique compartir los alegatos o fundamentos en los cuales ésta se apoye- para proceder al control jurisdiccional pleno del juicio.

    Tal circunstancia se verificó en el presente caso, pues se ejerció el respectivo recurso de apelación, cuyo conocimiento no se encuentra restringido a los señalamientos de la parte apelante, en la medida que la Sala como protectora de la Constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la vida del país, como se desprende de sus artículos 3 y 334, no se rige netamente por el principio dispositivo, por cuanto existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del Poder Judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones, como tampoco sin extralimitaciones provenientes del objeto de sus pretensiones, ya que de ser así el Juez Constitucional estaría obrando contra el Estado de derecho y justicia que postula el artículo 2 de la Constitución vigente.

    En virtud de lo anterior, la Magistrada que rinde este voto concurrente considera que en situaciones similares a la aquí planteada, no puede dejar de observarse la operatividad plena de los medios de impugnación o gravamen que interpone la parte con el propósito de someter al Juez de la Alzada el reexamen de la controversia, que es un aspecto que atañe en definitiva al debido proceso judicial constitucionalmente garantizado, sino, por el contrario, cuando las violaciones denunciadas, o detectadas de oficio, ameriten la nulidad del razonamiento judicial primigenio debe declararse con lugar el recurso procesal ejercido -en tanto ello conlleva el conocimiento de la litis al Juez de la Alzada- y proceder entonces al control de forma o fondo que exija la causa, según sea el caso.

    Queda así expresado el criterio de la concurrente.

    La Presidenta de la Sala,

    L.E.M.L.

    Magistrada Concurrente

    El Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Ponente

    Los Magistrados,

    M.T.D.P.

    C.Z.D.M.

    A.D.J.D.R.

    J.J.M.J.

    G.M.G.A.

    El Secretario,

    J.L. REQUENA CABELLO

    Exp. N° 11-1310

    LEML/