Decisión nº 140-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 13 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de Junio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-012562

ASUNTO : VP02-R-2011-000374

DECISIÓN N° 140-11

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: A.J.G.I., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 20.378.240, fecha de nacimiento 25-11-91, de 19 años de edad, soltero, hijo de L.I. y de Funeral (sic) Gutiérrez, residenciado en el sector La Rinconada, Barrio E.d.V., a una cuadra del Abasto “El Chino”, en Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: Abogada D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado J.Á.E.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Se ingresó la presente causa, en fecha 01 de Junio de 2011, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado, D.T.D.R., contra la decisión N° 618-11, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07 de Mayo de 2011.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 02 de Junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que la apelante presentó su recurso conforme a los siguientes alegatos:

Señala que con el pronunciamiento realizado por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 07 de Mayo de 2011, se puede verificar que la decisión no se encuentra ajustada a derecho y es violatoria de los derechos fundamentales previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomándose en cuenta los siguientes razonamientos:

Considera que el Tribunal no podía fundamentar su decisión indicando que el acta policial no había sido realizada en fecha anterior al 05-05-2011, por cuanto no existían dudas que el procedimiento policial había ocurrido en fecha 05-05-11, conclusión a la que llega basándose en la fecha del acta de los derechos del imputado, por tanto, en criterio de la Juzgadora se trataba de un error material que en nada afecta el procedimiento.

Sostiene la defensa, que no se está impugnando la existencia de una disparidad de fecha entre el acta y la fecha en que ocurrió el hecho, sino que el acto de presentación de imputados era extemporáneo, ya que no cumplió con la disposición constitucional prevista en el artículo 44, que establece que una vez que es aprehendida una persona debe ser presentada dentro de las 48 horas siguientes a su detención ante un Juez de Control.

Indica la apelante que no podía la Jueza alegar que se trataba de un error material, que en nada afectaba el procedimiento, porque en ningún momento el error material fue alegado por el Ministerio Público, por lo que en tal sentido, la recurrente se plantea la siguiente interrogante: ¿Cómo podía establecer el Juez que se trataba de un error material si ninguna de las partes del proceso había hecho mención de dicho error?.

Plantea que es muy frecuente que suceda que el acta policial sea redactada en una fecha distinta al momento en que ocurrieron los hechos, pero lo válido, es la fecha que indica el funcionario que logró la aprehensión, no la fecha del acta policial.

Expresa que difiere del criterio sostenido por el Tribunal, en cuanto a que cuando no sea posible determinar el día y la hora del procedimiento, se produce la nulidad del mismo, ya que en el presente caso, el acta tiene la fecha del inicio del procedimiento, pero no es la fecha que estaría conforme a lo que según su conocimiento debió haber sido (sic), pero además no es la única causa de nulidad del acto.

Refiere que el Tribunal decreta la aprehensión en flagrancia y ordena la privación de libertad de su defendido, por lo que estima que tal decisión resulta un agravio a su patrocinado, por cuanto no se debió decretar la flagrancia, por encima de la duda que representaba la fecha de inicio de los hechos imputados, y era precisamente en la fase de investigación que se debía dilucidar lo expuesto.

Estima que no estaban dados los presupuestos de procedencia de la flagrancia, conforme a lo previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pues había transcurrido un tiempo superior al indicado en las mencionadas normas, por lo tanto no se podía calificar la flagrancia.

Manifiesta que el Tribunal debió, en aras de un equilibrio entre las pretensiones del Estado y los derechos del imputado, haber trabajado la regla general que la duda debía prevalecer y favorecer en este caso al imputado, y al menos haber decretado una medida cautelar prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, aún tratándose de un delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas.

Denuncia la recurrente, que en este proceso sólo existe el dicho de los funcionarios, y si bien es cierto que en el momento de su revisión no hubo testigos presenciales del procedimiento en su contra, y que la norma prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal no obliga a los funcionarios a utilizar los mismos para que se avale su actuación, no podemos olvidar que conforme al artículo 22 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los funcionarios tienen la potestad de obligar a los particulares a suministrar cualquier información, ya que en caso contrario eso constituiría desobediencia a la autoridad, como consecuencia de su mala praxis policial, por lo que considera que este es un proceso que terminará posiblemente en una sentencia absolutoria, tomando como base la posición del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que el dicho de los funcionarios no es suficiente indicio de culpabilidad en contra de ninguna persona.

Solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, decrete la nulidad absoluta de todos los actos relacionados con la detención de su defendido, por ser violatorios del derecho a la libertad, el debido proceso y el derecho a la defensa, previsto en los artículos 44 y 49 de la Carta Magna, en concordancia con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los fines de resarcir el daño ocasionado peticiona la libertad inmediata de su patrocinado.

En el aparte del petitorio, solicita se declare con lugar el escrito recursivo, y en consecuencia se decrete la nulidad absoluta de los actos relacionados con la aprehensión de su defendido y de la decisión recurrida, conforme a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del derecho a la libertad, el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

La Sala observa que el primer motivo del recurso de apelación lo basa la Defensora Pública en el hecho que su representado no fue presentado ante la autoridad judicial en el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas que establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra lo siguiente:

Articulo 44: “… La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…

(Las negrillas son de la Sala).

Así se tiene que en el caso de autos, la recurrente alega que si bien es cierto el acta policial, presenta como fecha de elaboración el día 05 de Mayo de 2011, el procedimiento de aprehensión del ciudadano A.J.G., según lo expuesto por los funcionarios, en el contenido del acta, se verificó el 29 de Marzo de 2011, situación que se traduce en la violación de los derechos constitucionales de su representado, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Carta Magna, y no obstante que expuso tales argumentos en el acto de presentación de imputados, la Jueza de Instancia avaló tal actuación indicando lo siguiente: “…En este caso, al inicio del acta aparece fechada 5 de mayo (sic) de 2011, así como el acta de lectura de derechos con fecha 5 de junio (sic) 2011, lo que conlleva a concluir que efectivamente el procedimiento policial fue realizado en esas (sic) fechas y no en fecha anterior como señala la defensa, por lo que no existiendo dudas que el procedimiento policial es de fecha 5 de mayo (sic) de 2011, nada afecta el procedimiento el error material en el cual incurrió (sic), por lo que lo procedente en derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

A los efectos de dilucidar este particular del escrito recursivo, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, solicitaron al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, copias del acta policial y del acta de lectura de los derechos del imputado, las cuales fueron remitidas a esta Alzada en fecha 09 de Junio de 2011, evidenciándose de ambos soportes que se encuentran fechados, el día 05 de Mayo de 2011, no obstante, los funcionarios al momento de plasmar el procedimiento de aprehensión, indican que el mismo se verificó el 29 de Marzo del presente año, por lo que al analizar tales circunstancias, concluyen quienes aquí deciden, que efectivamente se trata de un error material de transcripción, por tanto, la razón le asiste a la Juzgadora cuando afirmó en su decisión que lo procedente era declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, bajo el argumento que se habían conculcado derechos constitucionales de su representado, por cuanto el mismo no había sido presentado en el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas que establece el artículo 44 ordinal 1° de la Carta Magna.

Por otra parte, resulta importante resaltar de acuerdo con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que si el imputado de autos, no hubiese sido puesto a la disposición del Tribunal dentro del lapso de las cuarenta y ocho (48) horas, como lo establece el citado artículo 44, ordinal 1 de la Carta Magna, una vez presentado el ciudadano A.J.G., ante su Juez natural competente por la materia y el territorio, y al haberse pronunciado éste sobre la procedencia o no de una medida de coerción, cesaría de inmediato la violación aludida.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente traer a colación lo expuesto por el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, pág 383, quien con respecto a la privación preventiva de libertad dejó sentado lo siguiente:

…el juez de control, a solicitud siempre del Ministerio Público, puede decretar la privación preventiva de libertad del imputado, estableciendo, un nuevo y más efectivo procedimiento a los fines de la decisión que corresponda, y que podemos resumir en los siguientes términos:

• Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud resolverá lo conducente. Si estima procedente la solicitud, expedirá orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

• Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá si mantiene la medida o la sustituye por otra menos gravosa.

• Si acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertar durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2257, de fecha 24 de Septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio García García, en cuanto al punto esgrimido por la recurrente, dejó sentado lo siguiente:

…se precisa que el lapso de cuarenta y ocho (48) horas para la presentación del aprehendido ante un tribunal, debe aplicarse en aquellos casos en los cuales una persona es sorprendida cometiendo un delito flagrante, lo que no ocurre en el presente caso, dado que la ciudadana D.J.N.C., fue capturada por existir en su contra un auto de detención.

Ese lapso de cuarenta y ocho (48) horas previsto en la Carta Magna tiene como fin la presentación del aprehendido capturado ante un tribunal, para que este órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron con los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de Diciembre de 2001, caso; Naudy A.P.B.. Esto evidencia, un control judicial posterior a la aprehensión…

…En este orden de ideas se colige que la denuncia referida a que la accionante no fue presentada de manera inmediata ante un Tribunal de Control, por haber sido capturada en virtud de la existencia en su contra de un auto de detención, fue corregida durante la tramitación del presente amparo, ya que al haber sido fijada la celebración de esa audiencia, en la que podía solicitar la revisión de la medida de privación de libertad, decretada como auto de detención, evidencia que sobrevenidamente cesó la violación de derechos constitucionales que alegó infringidos…

. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en sentencia N° 2451, de fecha 01 de Septiembre de 2003, dejó sentado lo siguiente:

…Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano E.M.N. fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.

En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano E.M.N. a la sede del referido tribunal de Control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy A.P.B..” (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

Se trata, pues de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a-quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustada a derecho…

(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que analizadas las actas que integran la presente causa, concluyen los integrantes de esta Alzada, que en el caso de autos, no le asiste la razón a la defensa en su denuncia, por cuanto del análisis de las actas se desprende que existe un error material de transcripción por parte de los funcionarios actuantes, cuando indican que el procedimiento de aprehensión se llevó a cabo el 29 de Marzo de 2011, ya que del acta policial y del acta de lectura de los derechos de imputado, se desprende que el procedimiento policial efectivamente se llevó a cabo el 05 de Mayo de 2011, por tanto, no se conculcó en el caso bajo estudio el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, si efectivamente, el imputado de autos no hubiese sido presentado en el lapso de 48 horas que estable el artículo 44, ordinal 1 de la Carta Magna, una vez puesto a la disposición de su Juez natural competente por la materia y el territorio, y al haberse pronunciado éste sobre la procedencia o no de una medida coerción, cesaría de inmediato la violación aludida.

Por tanto, de conformidad con lo anteriormente explicado, lo ajustado a derecho en el caso bajo análisis es declarar SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo, por cuanto al imputado de autos, se le garantizaron y preservaron sus derechos constitucionales. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo punto del escrito recursivo, en el cual la defensa expone que en el presente caso no están dados los presupuestos de la flagrancia, por tanto, la decisión recurrida le causa un agravio a su representado; en tal sentido, y a los fines de dar respuesta a la pretensión de la accionante se trae a colación el procedimiento mediante el cual se aprehendió al ciudadano A.J.G.I.:

…El día Martes 29 de Marzo de 2011 (sic), siendo aproximadamente las 21:00 horas, encontrándonos de comisión en el vehículo Militar (sic), Marca (sic) Toyota, placas GN-2390, dando cumplimiento al Dispositivo Bicentenario de seguridad ciudadana (sic), por el barrio e.d.v. (sic) de la Parroquia A.B., específicamente por la calle 5 observamos a un ciudadano que se encontraba sentado frente a una vivienda notando que el sitio se encantaba (sic) oscuro no observándose a mas (sic) ninguna otra persona en el sitio, el ciudadano al notar la presencia de la comisión tomo (sic) una actitud nerviosa intentando introducirse en una vivienda no logrando hacerlo debido a que la cerca estaba cerrada pudiendo notar con intento (sic) sacarse algo de entre su pantaloneta motivo por el cual se le procedió de (sic) darle la voz de alto pudiendo observar que el ciudadano mostraba las siguientes características de tés (sic) morena, estatura mediana vistiendo solamente una pantaloneta de color a.c., informándole que se efectuaría una inspección corporal de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a realizarla donde se le encontró entre sus partes intimas cuatro (04) envoltorios de material sintético transparente contentivos de restos vegetales de la presunta droga denominada marihuana con un peso aproximado de treinta y cinco (35) gramos, igualmente se le encontró una cartera de material sintético de color azul, contentiva en su interior (sic) siete (07) billetes de diez (10) bolívares con los siguientes seriales:… y cuatro (04) billetes de cinco (05) bolívares con los siguientes seriales:…, dinero el cual se presume que es de la venta de la presunta droga, e (sic) vista de la situación se trató de ubicar a un ciudadano que sirviera de testigo del procedimiento no pudiendo hacerlo debido a que para ese momento no se encontraba ninguna persona por el lugar, se procedió a solicitar su documentación persona quien presento (sic) su cedula (sic) de identidad, quedando identificado como: GUTIÉRREZ IGUARAN ARGENIS JOSÉ…

.(Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta pertinente plasmar los basamentos utilizados por la Juzgadora para decretar que el procediendo llevado a cabo en el caso de autos, fue bajo la figura de la flagrancia:

…Escuchadas como han sido las intervenciones del Fiscal del Ministerio Público, la declaración del imputado de autos y la Defensa Pública (sic) así como analizadas la solicitud y actas acompañadas por el Fiscal del Ministerio Público, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: Se evidencia del acta policial de fecha 05/05/2011, emanada de la Quinta Compañía del Destacamento Nro. 35 del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, y en la cual los efectivos actuantes, dejan constancia que encontrándose en cumplimiento del Dispositivo de Seguridad Bicentenario, en el Barrio La Estrella de la Parroquia A.B., específicamente en la Calle 5, observaron a un ciudadano que al notar la presencia de la comisión tomó una actitud nerviosa, y al realizarle la inspección corporal de conformidad con la Ley (sic), entre sus partes intimas (sic) se le encontró cuatro envoltorio de material sintético transparente contentivo de restos vegetales de la presunta droga, denominada MARIHUANA, con un peso aproximado de 35 gramos, así como la cantidad de 70 bolívares, distribuidos en siete billetes de 10 bolívares, por lo que se procedió a su detención flagrante. Consta acta de lectura de derechos de fecha 05 de mayo (sic) de 2011. Reseña Dactilar. Copia de la Cédula de Identidad. Fijaciones de los objetos colectados: Droga y dinero. Acta de Aseguramiento de Sustancias. Inspección Técnica del Sitio… Fijaciones fotográficas del dinero colectado…En tal sentido analizado en su conjunto del (sic) procedimiento policial, cumple con las reglas de actuación policial que lo hacen lícito, siendo procedente la declaratoria de la FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE…

.(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que analizado el pronunciamiento de la Jueza de Control, concordado con el contenido del acta policial, hacen concluir a los miembros de Sala, que efectivamente en el presente caso, se presentó una situación de flagrancia, y tal circunstancia consta expresamente en la decisión recurrida, de la cual se colige que una vez presentado el imputado de autos, por la Representación Fiscal ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este último le decretó privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se estaba en presencia de un delito en flagrancia; así como también acordó que la presente causa se tramitaría por el procedimiento ordinario, situación que no comporta violación alguna del debido proceso, ya que hasta este estadio procesal, se reunieron las garantías indispensables para que existiera una tutela judicial efectiva.

En este orden de ideas, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, con relación a la detención in fraganti o aprehensión por flagrancia, estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor A.B., extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor S.R.S., quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…

. (Las negrillas son de la Sala).

De la interpretación de la doctrina anteriormente transcrita se deduce que, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, salvo en los casos de “flagrancia”, que conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, o a señalamiento de la víctima o del clamor público, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano, la referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que presuntamente ha cometido un hecho punible.

Así se tiene que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 22 de Febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, relativa a la flagrancia expresa lo siguiente:

… se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acabada de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…Omissis…)

(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…

El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Lo anteriormente expresado concatenado con las actuaciones contentivas de la presente causa, permiten concluir que en el caso bajo estudio no se violentó la garantía del debido proceso al ciudadano A.J.G.I., ya que fue aprehendido de manera flagrante, por cuanto ante la presencia de los funcionarios actuantes, asumió una actitud de nerviosismo, intentando introducirse en una vivienda, no logrando hacerlo debido a que la cerca estaba cerrada, pudiendo notar los funcionarios que intentaba sacarse algo de su ropa, situación que originó que los mismos le informaran que sería objeto de una inspección corporal, encontrándole en sus partes íntimas, la presunta droga, lo que los hizo presumir, que era el autor o partícipe de los hechos que se le imputan, situación que aparece en los presupuestos de la flagrancia establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto su detención no deviene ilegítima tal como lo afirma la defensa en su escrito recursivo.

La aprehensión en flagrancia es la segunda de las dos formas que institucionaliza el texto fundamental para que se produzca la detención de una persona, y tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido, y en el caso de autos se trata de la aprehensión que se justifica bajo la figura de la flagrancia, llevada a cabo por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Comando Regional N° 3, quienes se encontraban de comisión, dando cumplimiento al Dispositivo Bicentenario de Seguridad Ciudadana, circunstancia que no reviste de nulidad el fallo impugnado, ya que de las actas se desprende la forma como ocurrieron los hechos, por tanto, este segundo particular del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden que los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, toda vez que, la aprehensión del ciudadano A.J.G.I., se verificó bajo la figura de la flagrancia, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, por tanto, los basamentos expuestos en el recurso contra el fallo impugnado, resultan errados para fundar la nulidad solicitada por la apelante, y en consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano A.J.G.I., en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por la accionante. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, y con relación a las afirmaciones de la accionante, relativas a que: “…se debe denunciar que este es un proceso donde sólo existirá el dicho de los funcionarios, y si bien en el momento de su revisión (sic) no hubo testigos presenciales del procedimiento en su contra, y que la norma prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal no obliga a los funcionarios a utilizar los mismos para que se avale su actuación…este proceso terminará posiblemente en una sentencia absolutoria, tomando como base la posición del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que el dicho de los funcionarios no son (sic) suficiente (sic) indicios de culpabilidad en contra de ninguna persona…”; los integrantes de esta Alzada, consideran oportuno aclarar a la apelante, que tal como lo afirma en su escrito recursivo, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal, el cual trata sobre la inspección de personas, no obligaba a los funcionarios a contar con testigos que avalaran el procedimiento, además tal como se explicó precedentemente el procedimiento se llevó a cabo bajo la figura de la flagrancia, lo que también justificaba la ausencia de los testigos presenciales al momento de realizarse la aprehensión del imputado de autos; adicionalmente, el presente asunto, se encuentra en fase de investigación, por tanto, el Ministerio Público no ha presentado aún su acto conclusivo, y en todo caso, si el mismo llegaré a acusar, sólo será en el eventual juicio oral y público, mediante el cual se determinará si existen o no suficientes elementos para demostrar la responsabilidad del imputado de autos en los hechos que se le atribuyen, por tanto, esta Alzada no puede realizar pronunciamiento alguno en torno al cúmulo de los elementos con los que se cuentan, hasta este estadio procesal, para determinar la participación del ciudadano A.J.G.I. en los hechos objeto de la presente causa.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abogada D.T.D.R., en su carácter de defensora del ciudadano A.J.G.I., contra la decisión N° 618-11, dictada en fecha 07 de Mayo de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por la accionante.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. R.R.R.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. L.R.B.

Jueza de Apelaciones/Ponente Jueza de Apelaciones

ABOG. KEILY SCANDELA

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 140-11 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. KEILY SCANDELA.