Decisión nº PJ0642009000084 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 17 de Septiembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON SEDE EN VALENCIA

EXPEDIENTE:

GP02-L-2008-000987

PARTE

DEMANDANTE:

Ciudadano A.D.J.S.J., titular de la cédula de identidad número 5.852.668.-

APODERADOS

JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE:

Abogados F.A.M., E.C.A.G. y Magdy D.G.E.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 54.825, 106.077 y 31.061, respectivamente.-

PARTE

DEMANDADA:

IMPREGILO S.P.A., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de diciembre de 1990, bajo el número 60, tomo 96-A-sgdo.-

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA:

Abogado N.P.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 54.020.-

MOTIVO:

INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE INFORTUNIO OCUPACIONAL.-

I

PRELIMINARES

Se inició la presente causa en fecha 09 de mayo de 2008 mediante demanda que, luego de subsanada, fue admitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a través de auto dictado en fecha 04 de junio de 2008.

Una vez concluida la audiencia preliminar que se inició el 15 de julio de 2008, en virtud de que las posiciones de las partes se tornaron inconciliables, se ordenó la tramitación de la causa en fase de juicio, lo que ha correspondido a este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia.

Ahora bien, una vez sustanciada la causa conforme a los artículos 75 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y luego de sucesivos diferimientos acordados a petición de las partes, se fijó el día 08 de junio de 2009, a la 1:30 p.m., como oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia de juicio, acto al que comparecieron los abogados E.C.A.G. y Magdy D.G.E.M., obrando como apoderados judiciales de la parte demandante, pero no compareció representación alguna de la parte accionada, tal y como se hizo constar en el acta consignada a los folios “403” y “404”.

En esa oportunidad, sin perder de vista los efectos que prevé el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para los casos de incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, se pasó a la revisión de los medios de pruebas promovidos por las partes y a la evacuación de los que fueron admitidos, luego de lo cual se reglamentó la continuación de la audiencia de juicio para el 20 de julio de 2009, a los fines de instrumentar la comparecencia de los funcionarios adscritos al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –en lo sucesivo denominado INPSASEL-, en aplicación a las previsiones contenidas en los artículos 5, 6, 71, 95, 154 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, en fecha 20 de julio de 2009 se produjo la reanudación de la audiencia de juicio, acto al cual comparecieron los abogados E.C.A.G. y Magdy D.G.E.M., actuando como apoderados judiciales de la parte demandante, así como la abogado N.P.C., en su condición de apoderada judicial de la parte accionada, a quienes se les concedió un tiempo breve para que, oralmente, obtuvieren la información que considerasen necesaria o convenientes de los funcionarios del INPSASEL que comparecieron al acto, a quienes se les interrogó en relación con las actuaciones administrativas que guardan relación con la presente causa.

No obstante, en la referida oportunidad se estimó necesaria la comparecencia personal del ciudadano, A.D.J.S.J., en su condición de parte demandante, a los fines del interrogatorio autorizado por el artículo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto que se cumplió en fecha 04 de agosto de 2009, con la comparecencia oportuna de las partes, en el que se difirió el pronunciamiento oral del fallo para el quinto día hábil siguiente, a las 09:30 a.m., conforme a lo previsto en el artículo 158 del referido texto adjetivo.

En consecuencia, en fecha 11 de agosto de 2009 se sentenció la causa oralmente, razón por la cual se pasa a la oportuna reproducción y publicación del fallo bajo los siguientes términos:

II

ALEGATOS Y PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE

En el escrito contentivo de la demanda original y en el que la subsana, cursante a los folios “01” al “19” y “100” al “102” del expediente:

 Como narrativa de los hechos en que se apoya la demanda, se refirió:

- Que el grado de instrucción del demandante se corresponde con el equivalente al tercer año de bachillerato o noveno grado de educación básica;

- Que el grupo familiar del actor esta conformado por sus tres hijos de nombre L.S., A.S. y S.S., así como por su esposa Z.M., quienes dependen económicamente de aquél, por lo que su posición económica le impide costear adicionales a las necesidades básicas;

- Que en fecha 22 de octubre de 2003, el accionante comenzó a prestar sus servicios personales bajo relación de dependencia para IMPREGILO S.P.A., C.A., integrante del Consorcio Grupo Contuy, empresa con posición económica estable que le ha permitido manejar una considerable nómina de obreros y empleados para ejecutar trabajos de gran envergadura, por lo que representa el principal grupo italiano del sector de la construcción, de la ingeniería, del tratamiento del agua, de las infraestructuras para el transporte y obras ambientales;

- Que el demandante se desempeñó como ayudante a lo largo de la referida relación de trabajo que concluyó el 25 de septiembre de 2007, fecha para la cual devengaba un salario promedio básico diario de Bs.f.36,95 y un salario integral de Bs.f.42.15;

- Que el actor cumplía sus labores de lunes a viernes mientras que, ocasionalmente, trabajaba los días sábado;

- Que el desempeño laboral del accionante comportaba su participación en la descarga de trescientos (300) sacos de cemento ubicados en contenedores que luego se montaban en un camión tipo volteo en el que se trasladaba hasta la parte alta del cerro en el que se construía la pantalla del túnel ubicado en el sector Monteserino de la variante Bárbula-San Diego, sitio en el que debían descargarse los referidos sacos de cemento para mezclarse con gravilla y arena lavada que posteriormente sería inyectado en las pantallas del túnel en construcción; todo lo cual se realizaba dentro de un horario de trabajo que iniciaba a las 07:00 a.m. pero no tenía hora exacta de finalización aunque, por lo general, terminaba a las 09:00 p.m.;

- Que el actor prestaba sus servicios en la perforación del cerro en el que se construía el túnel, para lo cual le correspondía montar y desmontar, junto con otro trabajador, las barras que usaba la máquina perforadora y que tenía un peso aproximado de treinta (30) a treinta y cinco (35) kilogramos mientras que, en las oportunidades en las que los compresores se quedaban sin combustible, tenía que rodar los pipotes cargados de gasoil o cargar los envases de dieciocho(18) litros, cruzando la pendiente del cerro;

- Que al demandante también le correspondía subir los anclajes de veintisiete (27) metros de largo y las cabillas de doce (12) metros de largo hasta el túnel en construcción, toda vez que no habían vías de penetración para vehículos;

- Que en fecha 23 de enero de 2004, aproximadamente a la 01:30 p.m., el accionante estaba montado en un pipote que fue derrumbado por el impacto de otro pipote cargado de gasoil que llegó rodando luego de haber sido tirado del vehículo que lo transportaba, razón por la cual el actor cayó al suelo y recibió un fuerte golpe en la espalda y su riñón izquierdo con una roca grande que esta allí, lo que le aparejó perdida momentánea de sensibilidad en sus piernas;

- Que luego de producido el referido accidente, el demandante fue trasladado a la medicatura ubicada en el sector La Entrada del Municipio Naguanagua, aproximadamente a las 02:00 p.m., pero posteriormente fue llevado al hospital universitario “Dr. Angel Larralde” dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el que se le practicaron exámenes de laboratorio que permitieron apreciar la presencia de sangre en su orina;

- Que posteriormente el accionante fue trasladado hasta el centro clínico Guerra Méndez donde no fue atendido, razón por la cual lo condujeron al centro clínico La Milagrosa y nuevamente al hospital universitario “Dr.Angel Larralde”;

- Que luego, siendo aproximadamente las 09:30 p.m., el demandante fue trasladado hasta el centro clínico S.M. ubicado en la ciudad de Maracay, estado Aragua, en el que le diagnosticaron la fisura en el riñón izquierdo de siete (07) centímetros de longitud aproximada, por lo que se le autorizó el alta médica al cabo de cuatro días y se le ordenó reposo de quince días;

- Que luego de vencido el reposo médico que le fue prescrito, el demandante se reintegró a su desempeño laboral ordinario en la construcción del túnel ubicado en el sector Monteserino de la variante Bárbula-San Diego, pero que posteriormente fue trasladado para la obra en construcción ubicada en el sector La Entrada de Bárbula, donde comenzó a trabajar como ayudante de máquina excavadora pues le correspondía cambiar las mangueras a la máquina excavadora y atender la tubería de ventonita en un área de trabajo lodosa, mientras que en otras oportunidades debía desempeñarse como ayudante de soldador pues debía cargar el equipo para soldar compuesto por una bombona de oxigeno, bombona de gas y maquina de soldar;

- Que a principios del mes de agosto de 2004, el actor sintió un dolor a la altura del riñón que se lesionó en enero de 2004, situación que notificó a su jefe inmediato, ingeniero S.B., quien le concedió permiso para acudir a la consulta de medicina general del ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo referido a la consulta de nefrología del hospital universitario “Dr.Angel Larralde” donde le fue requerido el informe médico relacionado con el accidente ocurrido el 23 de enero de 2004 que el actor no tenía a su disposición y respecto del cual resultaron infructuosas las diligencias para su obtención;

- Que en fecha 04 de agosto de 2004, el demandante acudió a la unidad de ultrasonido del Centro de Especialidades Naguanagua, donde se le practicó ecografía renal que arrojó signos ecográficos sugestivos de hematoma renal izquierdo subcapsular lineal y escaso volumen vesical, razón por la cual se le recomendó evaluación del funcionalismo renal a través de interconsulta con médico nefrólogo;

- Que en fecha 06 de agosto de 2004, el actor acudió al Centro Diagnostico por Imagen Valencia, C.A. (CEMARVAL), donde se le practicó tomografía axial computarizada que reveló imagen compatible con hematoma subcapuslar a nivel renal izquierdo, buen funcionalismo renal bilateral, cavidades pielo caliciales y uréteres normales, así como gastritis hipertrófica;

- Que ante tales impresiones diagnosticas, se le ordenó al demandante cumplir un tratamiento que le alivió temporalmente el dolor que sentía, razón por la que reanudó su desempeño laboral con normalidad, realizando su trabajo en la rampla, amarrando cabillas y vaciando concreto mediante el empleo de pala, replanteando el terreno, moviendo e instalando formaletas;

- Que en el mes de octubre de 2005, el accionante presentó fuertes dolores en la espalda y cintura pero, esta vez, acompañados con calambre en la pierna, lo que comunicó a su caporal, ciudadano P.V., quien le restó importancia a la situación y, por ello, debió continuar la faena;

- Que en fecha 17 de octubre de 2005, el actor acudió nuevamente a la consulta de nefrología del hospital universitario “Dr.Angel Larralde” y fue referido a la consulta de traumatología, donde se le requirieron imágenes de resonancia magnética y radiográficas a nivel de columna, así como se le ordenó reposo medico en fecha 26 de octubre de 2005;

- Que en fecha 01 de noviembre de 2005, el demandante acudió al Centro Diagnostico por Imagen Valencia, C.A. (CEMARVAL) donde se le realizaron estudios radiológicos y de resonancia magnética a nivel de la columna lumbosacra, siendo que a través del primero se detectó escoliosis lumbar derecha y pinzamiento posterior de L5-S1, mientras que en el segundo se observó conservación de la lordosis y disminución en la señal y altura con extracción discal central L5-S1, compatible con hernia discal central L5-S1;

- Que el 09 de noviembre de 2005, el accionante acudió al servicio de traumatología del hospital universitario “Dr.Angel Larralde” donde, vistos los resultados de los estudios por imagen anteriormente referidos, se le sugirió tratamiento quirúrgico pues la hernia discal detectada presionaba un nervio que le sometía al peligro de quedar invalido, así como se le otorgó reposo médico hasta el 06 de marzo de 2006;

- Que en fecha 25 de noviembre, el demandante acudió a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes del INPSASEL, a los fines de reportar el accidente que sufrió y solicitar su investigación;

- Que en fecha 30 de noviembre de 2005, el actor acudió a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr.Angel Larralde”, donde se le ordenó reposo médico desde el 27 de noviembre de 2005 al 11 de enero de 2006;

- Que en fecha 1 de diciembre de 2005, el accionante acudió al Centro Diagnostico por Imagen Valencia, C.A. (CEMARVAL), donde se le realizó un estudio radiológico de columna lumbosacra a través del cual se apreció rectificación de la lordosis y leve disminución posterior de L5-S1;

- Que en fecha 18 de enero de 2006, el demandante acudió a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr.Angel Larralde”, donde le prescribieron reposo médico desde el 12 de enero al 02 de febrero de 2006; mientras que, en fecha 22 de febrero de 2006, fue referido al INPSASEL, institución que en fecha 01 de marzo de 2006 libró oficio 00225 dirigido a IMPREGILO SPA, C.A., mediante el cual se advierte que el demandante podía continuar sus labores pero que sus actividades debían limitarse en el sentido de no levantar, halar ni empujar cargas de manera repetitiva e inadecuada, ni manipular cargas;

- Que en fecha 01 de marzo de 2006, el actor acudió ante el INPSASEL donde se le ordenó evaluación nefrológica;

- Que en fecha 08 de marzo de 2006, el accionante acudió a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr. Angel Larralde”, oportunidad en la que se concluyó la necesidad de su tratamiento quirúrgico;

- Que en fecha 16 de marzo de 2006, el actor fue evaluado ecográficamente en el Centro de Especialidades Naguanagua y no se observaron alteraciones;

- Que el demandante acudió a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr.Angel Larralde”, donde se le extendió el reposo medico desde el 02 de abril al 05 de mayo de 2006, desde el 10 al 25 de mayo de 2006 y desde el 6 de mayo al 26 de junio de 2006;

- Que en fecha 13 de junio de 2006, el actor fue intervenido quirúrgicamente de la columna lumbar a los fines de someterse a implante de titanio y se le prescribió reposo médico post-operatorio;

- Que el accionante acudió al servicio de traumatología del hospital universitario “Dr.Angel Larralde”, donde se le ordenó reposo médico desde el 26 de junio al 26 de julio de 2006 y desde el 27 de julio al 28 de agosto de 2006;

- Que en fecha 28 de julio de 2006, el demandante recibió la evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones emanada de la Dirección de Afiliación y Prestaciones del Ministerio del Trabajo;

- Que en fecha 30 de agosto de 2006, el actor acudió a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr.Angel Larralde”, donde se le ordenó su comparecencia ante la comisión evaluadora de discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como se le ordenó reposo médico desde el 28 de agosto al 28 de septiembre de 2006;

- Que en fecha 02 de octubre de 2006, el accionante acudió al Centro Diagnostico por Imagen Valencia, C.A. (CEMARVAL), donde se le realizó estudio radiológico de columna lambiscara que reveló rectificación de la lordosis, pinzamiento posterior de L5-S1 y material de osteosíntesis posterior en L3-L4;

- Que en fecha 04 de octubre de 2006, el demandante acudió a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr.Angel Larralde”, donde se le prescribió reposo médico desde el 29 de septiembre al 29 de octubre de 2006, mientras que el 01 de noviembre de 2006 se le extendió el reposo médico desde el 30 de octubre al 30 de diciembre de 2006;

- Que el INPSASEL ha investigado el origen de enfermedad y accidente laboral sufrido por el actor, dando cuenta de las condiciones de medio ambiente y seguridad en el trabajo a las que estaba sometido;

- Que el accionante acudió a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr.Angel Larralde”, donde se le ordenó reposo médico desde el 03 de mayo al 03 de junio de 2007, mientras que el 12 de junio de 2007 se le extendió el reposo desde el 04 de junio al 04 de agosto de 2007.

 Se indicó que el actor requiere asistencia médica y tratamiento fisiátrico por presentar dolor y malestar constante en las piernas y espalda, pues a pesar de haber sido intervenido quirúrgicamente de la columna vertebral y de sus limitaciones en sus tareas de carga física y desempeño biomecánico, la accionada lo mantuvo realizando actividades que implicaban levantar, empujar, halar cargas, movimiento de flexo-extensión del tronco de manera repetitiva;

 Se señaló que el INPSASEL expidió sendas certificación médicas suscritas por la Dra. O.S., medico ocupacional adscrita a la referida institución, vale decir, las siguientes:

- La primera, certificación médica expedida en fecha 21 de junio de 2007 y distinguida con el número 00114, mediante la cual se determinó que el accidente padecido por el demandante le ocasionó traumatismo lumbosacro que agravó su cuadro de hernia discal L4-L5 y L5-S1 que ameritó tratamiento médico quirúrgico, reposo y rehabilitación por fisiatría, tratándose de un accidente de trabajo que le ha producido discapacidad parcial y permanente al actor para realizar actividades de alta exigencia física como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren;

- La segunda, certificación médica expedida en fecha 19 de octubre de 2007 y distinguida con el oficio 00229, a través de la cual se estableció que se trata de post-operatorio de hernia discal L4-L5 y L5-S1 agravado por el trabajo que le apareja al demandante discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuamente, flexión y rotación de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren.

 Se indicó que la comisión regional para la evaluación de discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitió su dictamen respecto de la condición de salud del actor mediante oficio 554-07 de fecha 17 de agosto de 2007;

 Se denunció que la enfermedad que padece el demandante se debe a la inobservancia de la demandada respecto de las normas de higiene y seguridad industrial previstas en la Ley Orgánica de Prevención de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, negligencia patronal que –según se refiere- ha producido secuelas permanente al actor pues sufre de problemas en las piernas y caderas, siente malestar y dolor permanente al caminar, no puede subir escaleras ni agacharse, ni caminar rápido o prolongadamente, además que ha afectado su estado emocional;

 Se dedujeron las pretensiones que se apoyan en el infortunio ocupacional a que se contraen las anteriores delaciones, a saber:

- Bs.f.40.000,00 por indemnización del daño moral que se alega sufrido por el demandante con motivo de la discapacidad parcial y permanente que alega padecer;

- Bs.f.119.412,00 por la indemnización establecida en el 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo para los casos de discapacidad parcial y permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de la capacidad física o intelectual para la profesión y oficio habitual;

- Bs.f.95.529,60 por la indemnización establecida en el numeral 4. del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo para los casos de discapacidad parcial y permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de la capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual;

- Bs.f.96.885,60 por la indemnización de lucro cesante, equivalente al veinticinco por ciento (25%) de los salarios que se refiere devengaría el actor hasta alcanzar su vida útil para el trabajo;

 Se demandó el pago de los honorarios médicos, gastos de farmacia y otros relacionados y causados directamente por la enfermedad ocupacional que el demandante refiere padecer, para lo cual se solicitó se designe un experto que verifique los documentos que se ofrecieron consignar en la fase probatoria.

 Se reclamó el pago de las costas y costos procesales, así como la indexación o corrección monetaria de las sumas demandadas.

III

ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA

En el escrito consignado a los folios “242” al “250”, contentivo de la contestación a la demanda:

 Como punto previo, se promovió la defensa de prescripción de la acción. En ese sentido se indicó que el accidente laboral sufrido por el actor se produjo el 23 de enero de 2004, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, situación que conduce a la aplicabilidad del lapso de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo que se alega vencido para el 01 de marzo de 2006, fecha en la cual el demandante acudió por primera vez al INPSASEL.

 Se admitió la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo alegada por el actor; que el demandante desempeñó el cargo de ayudante, de lunes a viernes; que el accionante sufrió un accidente laboral en fecha 23 de enero de 2004, con motivo del cual la demandada le brindó asistencia médica; el importe de los salarios alegados por el actor para la fecha de terminación de la relación de trabajo; los reposos médicos a los que estuvo sometido el demandante desde el 03 de mayo al 03 de junio de 2007, desde el 04 de junio de 2007 al 04 de agosto de 2008; que el INPSASEL emitió dos certificaciones médicas y el calculo de las indemnizaciones que se estiman causadas a favor del demandante.

 Se presentaron objeciones a las certificaciones médicas expedidas por INPSASEL. En sentido se denunció:

- Que el certificado de discapacidad de fecha 21 de junio de 2007 hace referencia a un accidente ocupacional ocurrido el 23 de enero de 2004 que se dice agravó la condición del actor, aún cuando para tal fecha la figura del agravamiento de lesiones o enfermedades no aparecía regulada en los términos previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente, por lo que se rechazó la procedencia de las indemnizaciones reclamadas al amparo del referido texto legal pues, dada la época de su entrada en vigencia, se considera inaplicable al caso de marras;

- Que el certificado de discapacidad de fecha 19 de octubre de 2007 induce a confusión por cuanto por cuanto refiere que se trata de agravamiento post-operatorio, a pesar de que el actor no laboró luego de emitida la primera de las certificaciones médicas en referencia.

 Rechazó y negó:

- Las cantidades reclamadas por el actor, pues se consideran que no se compadecen con los hechos admitidos por la demandada;

- Que la demandada no haya instruido al actor ni le haya advertido de los riesgos a los que estaba expuesto en su desempeño laboral;

- Que las jornadas de trabajo del actor se hayan desarrollado desde las 07:00 a.m. sin hora fija de salida, culminando a las 09:00 p.m.;

- Los cálculos de indemnizaciones realizados por el Inpsasel;

- Que el demandante haya realizado las actividades que describe en el escrito libelar, pues se encargaba de las que fueron descritas por el Inpsasel;

- Los importes reclamados por el actor al amparo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente, pues para tales fines ha debido considerarse el salario que el actor devengaba para el 23 de enero de 2004, esto es Bs.15.713,00 diarios;

- La procedencia de la indemnización reclamada por lucro cesante. En ese sentido se indicó que no ha mermado la capacidad de ganancia del actor, habida cuenta que luego del accidente ocurrido en fecha 23 de enero de 2004 continuó laborando para la accionada hasta finales de 2007, percibiendo todos los aumentos salariales previstos en la convención colectiva del sector de la construcción;

- La estimación realizada en relación con la indemnización del daño moral pues ello compete al juez de juicio.

IV

PRUEBAS DEL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Documentales:

(i) A los folios “23” al “26”, “33”, “46”, instrumentos privados que habrían sido suscritos por la Dra. M.M., así por el Dr. L.V.G., el Dr. M.M. y la Dra. N.A., por lo que se advierte que provendrían de terceros que no son parte en el juicio y que, a pesar de ello, no fueron ratificados en los términos previstos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual no se les otorga valor de prueba.

(ii) Al folio “27” y “28”, “34”, “36”, “37”, “39”, “41”, “42”, “44”, “81”, “134” instrumentos a los que se les confiere valor probatorio por no haber sido objetado en forma alguna. Tales recaudos son:

- Al folio “27” y “28”, copias fotostáticas de informes médico de fecha 09 de noviembre de 2005, suscritos por el Dr. L.V., adscrito a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr. Angel Larralde” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de cuyo contenido se desprende que el demandante acudió a la referida dependencia por presentar dolor lumbosacro con irradiación a miembro inferior izquierdo, producto de la discopatia L4-L5 y hernia discal L5-S1 que amerita tratamiento quirúrgico.

- Al folio “34”, referencia médica de fecha 22 de febrero de 2006, dirigida al INPSASEL por el Dr. Fiori Silva, adscrito a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr. Angel Larralde” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se estableció que el actor presentaba patología de columna lumbar, dolor limitante para la flexo-extensión, calambre y hormigueo izquierdo, según resonancia magnética que revela protrusión discal L4-L5 y L5-S1, presentando limitación para realizar actividades laborales por lo que no podía levantar peso ni realizar actividades física de esfuerzo.

- Al folio “36”, orden de evaluación médica nefrológica de fecha1°de marzo de 2006, expedida por el servicio de medicina ocupacional del INPSASEL, en la que se estableció que el demandante sufrió accidente durante su jornada laboral en fecha 23 de enero de 2004 con traumatismo en la región lumbar izquierda que ocasionó hematoma renal izquierdo subcapsular lineal;

- Al folio “37”, referencia médica de fecha 08 de marzo de 2006, dirigida al servicio de proveeduría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por el Dr. Fiori Silva, adscrito a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr. Angel Larralde” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se estableció que el actor se encontraba en control y tratamiento por presentar patología dolorosa y compresión radicular L4-L5 y L5-S1 por lo que ameritaba cirugía, ordenándosele tratamiento medicinal;

- A folio “39”, informe médico de fecha 10 de abril de 2006, suscrito por la Dra. R.C., nefróloga adscrita a la unidad de nefrología del hospital universitario “Dr. Angel Larralde” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se estableció que el actor acude regularmente ante la referida dependencia asistencia a los fines de cumplir el seguimiento al antecedente de traumatismo renal sufrido en el año 2004;

- Al folio “41”, informe médico de fecha 26 de junio de 2006, suscrito por el Dr. Fiori Silva, adscrito a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr. Angel Larralde” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se estableció que el demandante fue operado de columna lumbar por hernia discal L4-L5 a través de la cual se le aplicó disectomía y colocación de espaciado mediante la “U” de titanio, por lo que amerita el uso de colchón ortopédico a fin de mantener buen eje de la columna vertebral;

- Al folio “44”, forma 14-08 llevada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones), fechada el 28 de julio de 2006 y emanada de la consulta de traumatología y la sub-dirección médica del hospital universitario “Dr. Angel Larralde” dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual se diagnosticó al actor hernia discal L4-L5 extruida, discopatía L4-L5 y L5-S1, hipertrofia articular que complica parestesia de miembros inferiores y le limita levantar peso, con etiología diagnosticada como degenerativa y producto de microtraumas repetitivos y esfuerzo físico constante, todo lo cual comporta patología lumbar dolorosa con limitación funcional de la flexo-extensión y levantamiento de peso que ha ameritado reposos desde el 26 de julio de 2005 hasta la fecha de emisión de recaudo en referencia y el sometimiento del actor a disectomía, artrodesis dinámica y terapia;

- Al folio “42”, referencia médica de fecha 30 de agosto de 2006, dirigida a la comisión evaluadora de discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por el Dr. Fiori Silva, adscrito a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr. Angel Larralde” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se indició que el actor presentaba patología lumbar por hernia discal L4-L5 extruida mas discopatía L4-L5 y L5-S1, por lo que fue operado en fecha 13 de junio de 2006, oportunidad en la se le practicó disectomía mas colocación de implante espaciador interespinoso, por lo que se requería evaluar el dolor lumbar con limitación de la flexo–extensión que ha limitado sus actividades laborales de esfuerzo físico;

- Al folio “81”, informe médico de fecha 09 de mayo de 07, suscrito por el Dr. Fiori Silva, adscrito a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr. Angel Larralde” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se estableció que el demandante acudió a la referida dependencia por incrementarse la sintomatología asociada a la hernia discal L4-L5 y l5-S1, con marcha antalgica.

- Al folio “134”, referencia médica de fecha 08 de agosto de 2007, dirigida a la comisión evaluadora de discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por el Dr. N.R., adscrito a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr. Angel Larralde” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se indicó que el demandante fue operado el 13 de junio de 2006 por presentar hernia discal L4-L5 / L5-S1 con motivo de la cual se le realizó disectomía mas colocación de implante dinámico en L4-L5 (U interespinosa) presentando -para la época- dolor de baja intensidad, pero considerado en buenas condiciones.

(iii) A los folios “29” al “31”, copia fotostática de la solicitud de investigación de accidente presentada por el actor ante INSPSASEL en fecha 25 de noviembre de 2005, cuyo contenido nada aporta para la resolución de la causa y, por ende, se desecha del proceso.

(iv) A los folios “32”, “40”, “43”, “45”, “47”, “48”, “49”, “82”, “83” y “135”, instrumentos a los que se les confiere valor probatorio por no haber sido objetado en forma alguna, constituidos por certificados de discapacidad expedido por la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr. Angel Larralde” dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se prescriben al actor los siguientes reposos médicos:

Certificado de discapacidad Nº Fecha Periodo de discapacidad Observaciones

Desde Hasta

6581 Mié,

26 - Oct - 2005 Mié,

26 - Oct - 2005 Sáb,

26 - Nov - 2005 N/A

9880 Mié,

30 - Nov - 2005 Dom,

27 - Nov - 2005 Mié,

11 - Ene - 2006 Por "discopatía lumbosacra"

792 Mié,

10 - May - 2006 Mié,

10 - May - 2006 Jue,

25 - May - 2006 N/A

25877 Mié, 31 - May - 2006 Vie,

26 - May - 2006 Lun,

26 - Jun - 2006 Por "hernia discal L5-S1"

25705 Mar,

20 - Jun - 2006 Lun,

26 - Jun - 2006 Mié,

26 - Jul - 2006 Por "post-operatorio de hernia discal"

N/A Mié,

26 - Jul - 2006 Jue,

27 - Jul - 2006 Dom,

27 - Ago - 2006 "Post-operatorio de la columna lumbar L4-L5"

1329 Vie,

29 - Sep - 2006 Lun,

28 - Ago - 2006 Jue,

28 - Sep - 2006 Por "Postoperatorio de columna discal / hernia discal L4-L5"

722846 Mié, 04 - Oct - 2006 Vie,

29 - Sep - 2006 Dom,

29 - Oct - 2006 por "postoperatorio de hernia discal L5-S1"

101432 Mié,

01 - Nov - 2006 Lun,

30 - Oct - 2006 Sáb,

30 - Dic - 2006 "Postoperatorio de hernia discal"

289129 Mié,

09 - May - 2007 Jue,

03 - May - 2007 Dom,

03 - Jun - 2007 “Postoperatorio” “disquetomia L43-L5”

288781 Mar,

12 - Jun - 2007 Lun,

04 - Jun - 2007 Sáb,

04 - Ago - 2007 Post-operatorio de columna mediante implante de titanio - tramite de discapacidad"

410002 Mié,

08 - Ago - 2007 Dom,

05 - Ago - 2007 Mié,

05 - Sep - 2007 "Postoperado de columna lumbar"

373824 Mié,

05 - Sep - 2007 Dom,

05 - Ago - 2007 Vie,

05 - Oct - 2007 Hernia discal L5-S1

(v) Al folio “35”, ejemplar de la comunicación fechada el 01 de marzo de 2006, distinguida con el Nº 000228y suscrita por la Dra. O.M., en su condición de medico ocupacional adscrita a la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes (URSAT) del INPSASEL, que se aprecia con valor probatorio por no haber sido objetada por la parte demandada.

Mediante dicha documental, dirigida al representante legal de la accionada, se habría informado que a la consulta de enfermedades ocupacionales de la referida dependencia administrativa compareció el actor para evaluar su capacidad de trabajo y que, luego de estudiado su caso, se determinó que podía continuar sus labores pero con limitación de actividades, por lo que no podía levantar, halar, ni empujar cargas de manera repetitiva e inadecuada, ni manipular cargas. No obstante, no se advierte que tal recaudo haya sido recibido por la demandada.

(vi) Al folio “80”, informe médico de fecha 04 de abril de 2007 emanado del servicio de traumatología del hospital Universitario “Dr. Angel Larralde”, cuyo contenido resulta ilegible para este juzgador y, por ende, no aporta elementos de juicio para la resolución de la causa.

(vii) A los folios “84” y “85”, ejemplar de la certificación médica Nº 001147 de fecha 21 de junio de 2007 –en lo sucesivo denominada “CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD I”-, mientras que a los folios “86” y “87”, ejemplar de la certificación médica Nº 00229 de fecha 19 de octubre de 2007 –en lo sucesivo denominada “CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD II”-, ambas suscritas por la Dra.O.S., en su condición de médico ocupacional adscrita al INPSASEL. Al folio “90”, informe de discapacidad Nº 554-07 de fecha 17 de agosto de 2007 –en lo sucesivo denominado “INFORME DE DISCAPACIDAD RESIDUAL”-, expedido por la comisión regional para la evaluación de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. A los folios “50” al “55”, “56” al “61”, “62” al “68”, “69” al “77”, copia fotostática de los informe de investigación de origen de enfermedad –en lo sucesivo denominado “INFORME DE INVESTIGACIÓN”- rendido por el ciudadano R.P., en su condición de inspector de seguridad y salud adscrito a la Dirección Estadal de los Trabajadores Carabobo y Cojedes del INPSASEL.

A las actuaciones anteriormente referidas se les confiere valor probatorio por cuanto no aparecen desvirtuadas por mejor prueba, pero su conducencia será examinada en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

(viii) A los folios “88” y “89”, planilla de fecha 07 de noviembre de 2007, suscrita por el TSU W.C.P., en su condición de director de la dirección estadal de los trabajadores Carabobo del INPSASEL, contentiva del cálculo de indemnización por infortunio ocupacional realizado con información suministrada por el actor, a la cual no se le confiere valor probatorio dado su carácter referencial.

(ix) A los folios “125” al “127”, “130” y “133”, ejemplares de credenciales y constancias de trabajo que dan cuenta de un extremo no controvertido en la presente causa, vale decir, la relación de trabajo que vinculó a las partes y en cuyo desarrollo el demandante se desempeñó como empleado de primera, obrero de primera, y ayudante, devengando la suma de Bs.36.909,84 diario para la época de su terminación;

(x) Al folio “128”, copia fotostática de la forma 14-123 llevada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (declaración de accidente) distinguida con el número 0076 y presentada por la accionada ante la referida dependencia administrativa en fecha 28 de enero de 2004, mediante la cual se aporta la información relativa al accidente sufrido por el actor en fecha 23 de enero de 2004 en el portal este del túnel Monteserino, época para la cual ocupaba el cargo de obrero de primera en una relación de trabajo que se inició el 03 de noviembre de 1997.

(xi) Al folio “129”, copia fotostática de la forma 14-342 llevada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (ficha individual de accidente) de fecha 20 de abril de 2007, contentiva de la información relacionada con el accidente sufrido por el actor en fecha 23 de enero de 2004 en el portal este del túnel Monteserino, época en la que se refiere una permanencia de la relación de trabajo de siete (07) años;

(xii) A los folios “136” y “137”, imágenes fotográficas que se desechan del proceso por cuanto su autenticidad no quedo acreditada en el proceso.

(xiii) A los folios “138” y “139”, ejemplares de las formas 14-02 llevada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (registro de asegurado) que da cuenta que la accionada inscribió al actor ante el referido organismo de la seguridad social en fechas 07 de noviembre de 2003 y 09 de mayo de 2005, indicando las fechas 22 de octubre de 2003 y 02 de mayo de 2005 como inicio de la relación de trabajo en la que el demandante estaría llamado a desempeñarse como obrero.

(xiv) Al folio “140”, ejemplar de la orden de comparecencia extendida por la Inspectoría del Trabajo a la accionada en fecha 30 de octubre de 2006 y recibida por esta última en fecha 01 de noviembre de 2006, a los fines de atender la reclamación por infortunio ocupacional realizada por el demandante ante la referida dependencia administrativa.

(xv) A los folios “141” al “158”, copias al carbón de recibos de pago a los que se les confiere valor probatorio por cuanto no fueron objetados por la demandada en la audiencia de juicio.

Sus contenidos revelan las percepciones devengadas por el actor en las semanas 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49 y 51 del año 2003, 05 y 06 del año 2004, 31, 32, 33, 45, 46, 47, 48, 49 y 51 del año 2005, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 41, 45, 46, 48, 49 y 51 del año 2006, 05, 06, 07 y 31 del año 2007, pero que no aportan elementos de juicio relevantes para la resolución de la controversia y, por ende, se desechan el proceso.

Informes:

(i) Solicitados a la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo “Cesar Pipo Arteaga” de los Municipios Naguanagua, San Diego y las Parroquias San José, San Blas, Catedral y R.U.d.E.C., razón por la cual cursa al folio “473” comunicación número 00307 de fecha 30 de abril de 2009, mediante la cual se indica que en el Registro Nacional de Empresas y Establecimiento del Estado Carabobo llevado por la referida dependencia administrativa, no aparece documentación relacionada con la accionada en virtud de que su domicilio esta ubicado en el estado Miranda. En consecuencia, la información remitida no aporta elementos de juicio para la resolución de la causa.

(ii) Requeridos a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, institución que remitió la comunicación número 000001 del 23 de diciembre de 2008 cursante al folio “305”, a la cual se adjuntó copia certificada inserta a los folios “307” al “335” y cuyo contenido coincide con el INFORME DE INVESTIGACIÓN consignado por la parte demandante a los folios “50” al “55”, “56” al “61”, “62” al “68”, “69” al “77”, cuya conducencia será examinada en la parte motiva del presente fallo.

(iii) Al folio “396” cursa comunicación distinguida OACH 219-2009 de fecha 20 de mayo de 2009, suscrita por la abogado María D´Alessio, en su condición de Jefe de la Oficina Administrativa de Chacao de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se indica que no pueden rendirse los informes solicitados por cuanto los mismos atañen a datos que no se encuentra bajo la competencia de la referida instancia administrativa, por lo que nada aporta para la resolución de la causa.

(iv) Para ser instados al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda; a la Comisión Regional para la Evaluación de Discapacidad del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo – Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la ciudad de Valencia, estado Carabobo; a la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr. Angel Larralde” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; al Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Ninguno de los informes requeridos a las referidas dependencias consta a los autos y, en consecuencia, no produjeron material probatorio que deba examinarse.

Experticia:

Medio de prueba que no fue admitido en el proceso mediante decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2009, no recurrida por la parte promovente. En consecuencia, no se emite juicio de valoración alguno.

Testimoniales:

(i) De los ciudadanos M.M., L.V.G., M.M., N.A., M.Q., J.R., J.L. y H.R., quienes no comparecieron en la oportunidad pautada para la celebración de la audiencia de juicio. En consecuencia, no produjeron testimonial pasible de apreciación.

(ii) De los ciudadanos O.S., R.P. y W.C.P., A.S.d.M., M.M., N.C., J.G. y J.F., cuya evacuación no fue admitida en el proceso según decisión de fecha 16 de octubre de 2009, no recurrida por la parte promovente. En consecuencia, no se emite juicio de valoración alguno.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

(i) Al folio “161”, copia al carbón de recibo de pago al que se le confiere valor probatorio por cuanto no fue objetada por la demandante en la audiencia de juicio, cuyo contenido revela las percepciones devengadas por el actor en la semana 03 del año 2004, pero que no aporta elementos de juicio relevantes para la resolución de la controversia y, por ende, se desecha del proceso.

(ii) Al folio “162”, documento que fue desconocido por la parte demandante en la audiencia de juicio y que la parte promovente no insistió en hacerlo valer, razón por la cual se le desecha del proceso.

(iii) A los folios “163” y “164”, copias fotostáticas de instrumentos privados que no fueron cuestionadas por la parte demandante y, por ende, se les confiere valor probatorio, mas aún cuando se advierte que su contenido coincide con el de los recaudos consignados por la parte demandante al folio “31”, situación que pone de relieve que ambas partes han pretendido servirse de valor probatorio ya examinado y que se da por reproducido.

(xvi) Al folio “165” y “166”, instrumentos a los que se les confiere valor probatorio por no haber sido objetado en forma alguna, constituidos por certificados de discapacidad expedido por la consulta de traumatología del hospital universitario “Dr. Angel Larralde” dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se prescriben al actor los siguientes reposos médicos:

Certificado de discapacidad Nº Fecha Periodo de discapacidad Observaciones

Desde Hasta

253575 Mié,

10 - Ene - 2007 Dom,

31 - Dic - 2006 Mie,

31 - Ene – 2007 Por “post-operatorio de hernia discal”

259136 Mié,

07 - Feb - 2007 Jue,

01 - Feb - 2007 Dom,

01 - Abr - 2007 Por "discopatía lumbosacra"

(iv) A los folios “167” y en la parte inferior del folio “169”, documentos privados promovidos en copias fotostáticas que fueron impugnadas por la parte demandante en la audiencia de juicio y cuya autenticidad no quedó acreditada en el proceso. En consecuencia, no se les confiere valor probatorio.

(v) Al folio “168”, en la parte superior del folio “169” y folio “170”, instrumentos privados promovidos en copia fotostática a las que se les confiere valor probatorio pues, a pesar de haber sido impugnadas, se advierte que su contenido coincide con el de los recaudos consignados por la parte demandante a los folios “82”, “83” y parte superior del folio “135”, situación que pone de relieve que ambas partes han pretendido servirse de valor probatorio ya examinado y que se da por reproducido.

(vi) Al folio “171”, “172”, “173” y “179”, copias fotostáticas que no fueron impugnadas por la parte demandante y, por ende, se les confiere valor probatorio. En consecuencia, luego de constarse que su contenido se compadece con el de los instrumentos consignados por la parte accionante a los folios “44”, “90”, “128” y “139”, se da por reproducido el mérito de estos últimos.

(i) A los folios “174” al “177”, documentales que se aprecian con fuerza probatoria por cuanto las formulas de objeción presentada en la audiencia de juicio no enervan su eficacia.

Tales instrumentos ponen de relieve que, en fechas 22 de octubre de 2003 y 02 de mayo de 2005, el demandante suscribió y recibió la información suministrada por la accionada respecto de los riesgos ocupacionales inherentes al cargo de obrero, con motivo de lo cual:

- El actor declaró aceptar y comprometerse a cumplir toda recomendación, instrucción, advertencia y/o normativa que fuese impartida por la accionada en materia de higiene y seguridad industrial; a notificar a su supervisor sobre cualquier anormalidad (acto o condición insegura) que se presentase en su lugar de trabajo; a respetar las señalizaciones y avisos de seguridad establecidas por la demandada; a consultar a su supervisor inmediato para que le proporcione instrucción en relación con la forma correcta de realizar el trabajo; a usar el uniforme; a inspeccionar el buen estado de mantenimiento y funcionamiento de cualquier herramienta a utilizar;

- El demandante fue apercibido respecto de las prohibiciones de fumar en las aéreas de trabajo; quitar los protectores a las máquinas cuando estén en funcionamiento; lubricar o limpiar máquinas o equipos en movimiento; hacer uso indebido de la corriente eléctrica, aire comprimido, agua, materiales, combustibles y explosivos; usar herramientas eléctricas en sitios húmedos o con agua; invalidar protecciones de las partes móviles de las herramientas mecánicas; usar herramientas inadecuadas el trabajo o carentes de mantenimiento; trabajar con herramientas manuales que puedan producir chispas junto a líquidos o vapores inflamables.

- Se le indicó al accionante que los riesgos más significativos del trabajo eran golpes, fracturas o contusiones por caídas de altura; duro trabajo físico; aplastamiento o golpes fuertes por objetos o materiales: tropiezo por las irregularidades del suelo; arrollamiento o aprisionamiento por elementos o maquinas en movimiento; heridas por herramientas manuales; inhalación de polvo de cemento, vapores y gases; ruido; riesgos derivados de calor y frio; vibraciones producidas por herramientas neumáticas o mecánicas; quemaduras y electrocución.

- El actor declaró haber recibido los equipos de protección personal asignados acorde a su actividad, así como la inducción y el conocimiento necesario referente a normas y procedimiento internos de la accionada, a los riesgos inherentes al trabajo a realizar, manejo y uso de implementos de seguridad y aleccionamiento en los principios básicos de prevención, eximiendo a la accionada de la responsabilidad por lesiones o daños que puedan ocurrirle por no acatar las normas y procedimientos o por no usar o hacer uso inadecuado de los implementos de seguridad y herramientas o equipos de trabajo.

(vii) Al folio “178”, informe médico preempleo de fecha 16 de diciembre de 2003, suscrito por el Dr. L.A., en su condición de médico cirujano al servicio de la accionada, al cual se le confiere valor probatorio por haber sido expresamente aceptado por la parte demandante en el marco de la audiencia de juicio.

De su contenido se aprecia que la referida evaluación practicada al actor no reveló limitaciones para tareas que impliquen levantamiento, empuje y tracción de peso, flexión de la columna vertebral, bipedestación prolongada, caminatas largar, estadía en aéreas de temperatura alta o baja, exposición a contaminantes, operación de vehículos, subir o bajar escaleras, uso de los brazos, trabajar en espacios confinados, exposición a áreas de bajo ruido, labores de altura, utilización de calzados de seguridad, turnos nocturnos o rotativos o prolongaciones de jornadas de trabajo.

(viii) Al folio “180”, forma 14-100 llevada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (constancia de trabajo para el IVSS) que da cuenta que la accionada indicó el 02 de mayo de 2005 como fecha de inicio de la relación de trabajo y el 18 de septiembre de 2007 como fecha de su terminación, así como los salarios que habría devengado el actor en el periodo en referencia y respecto de los cuales se advierte se señaló que el salario devengado para la época de terminación de la relación de trabajo ascendía a Bs.f.1.107,00.

(xvii) A los folios “181” al “192”, “195” al “196” instrumentos privados que provendrían de A&Pi (Apllied Actuarials & Process Innovation), del Centro de Investigaciones Mamarias y del Dr. N.R., vale decir, terceros que no son parte en el juicio. No obstante, tales instrumentos carecen de valor probatorio por cuanto no quedó acreditado a los autos otro medio de prueba que determinase su autenticidad.

(xviii) A los folios “193”, “194”, “197” y “198”, instrumentos privados a los que no se les otorga valor probatorio en respeto al principio de alteridad de la prueba, pues sus contenidos no evidencia que el demandante haya intervenido o controlado su emisión o formación, razón por la cual no pueden oponérseles en juicio.

(ix) A los folios “199” al “240”, ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajado año 2007-2009 celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y la Federación de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela, –en lo sucesivo denominada la CONVENCIÓN COLECTIVA-, cuyo contenido y eficacia no es susceptible de apreciarse bajo las reglas de valoración de los medios probatorios pues no contiene hechos sujetos a su alegación y prueba, toda vez que las formalidades y requisitos que deben observarse para su formación y vigencia permiten asimilarla a un acto normativo.

Experticia:

Reglamentada en el sentido de que fuese practicada por un médico traumatólogo especialista en columna vertebral dependiente del INPSASEL, institución que dio respuesta a tal requerimiento mediante oficio Nº 002650 del 21 de noviembre de 2008 de 2009, agregado a los folios “297” y “298” del expediente, a través del cual se informa que la referida institución no cuenta con médicos con la calificación requerida en la experticia promovida, por lo que no puede atender a lo solicitado. En consecuencia, no se produjo material probatorio que deba examinarse.

Informes:

(i) Al folio “300” cursa comunicación distinguida con el número 000618 de fecha 24 de noviembre de 2008, proveniente de la Caja Regional del Centro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se remite el recaudo consignado al folio “301” y se informa que según la información reflejada en la cuenta individual del demandante obtenida de la página web de la referida institución, el demandante aparece cesante con egreso de IMPREGILO SPA, C.A. en fecha 18 de septiembre de 2007; y que, luego de revisada la data de invalidez llevada por la referida dependencia se constató que el demandante no realizó trámites por incapacidad.

(ii) Para ser instados al Centro de Investigaciones Mamarias CIM, C.A., cuyo resultado no consta a los autos y, en consecuencia, no se produjo material probatorio que deba examinarse.

Testimoniales:

(i) Del ciudadano L.A., cuya evacuación no fue admitida en el proceso según decisión de fecha 16 de octubre de 2009, no recurrida por la parte promovente. En consecuencia, no se emite juicio de valoración alguno.

Exhibición:

Medio de prueba que no fue admitido en el proceso mediante decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2009, no recurrida por la parte promovente. En consecuencia, no se emite juicio de valoración alguno.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

PRIMERO

DE LA ACTUACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO:

Tal como se ha referido en los preliminares del presente fallo, la parte demandada no compareció a la sesión inicial de la audiencia de juicio celebrada en fecha 08 de junio de 2009, oportunidad destinada a la exposición oral de los hechos y argumentos en los que las partes apoyan sus pretensiones y excepciones, así como la evacuación y debate respecto de las pruebas admitidas en la causa.

No obstante, si concurrió a cada una de las sesiones adicionales de la audiencia de juicio pautadas para los días 20 de julio de 2009, 04 y 11 de agosto de 2009, a los fines de la comparecencia de los funcionarios adscrito al INPSASEL y del actor, así como para el proveimiento oral del fallo que procura resolver la causa en primera instancia.

Tal situación, en armonía con la posición fijada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la tendencia jurisprudencial que, a favor del principio pro defensa, ha venido delineando por la Sala de Casación Social del Alto Tribunal en diversos fallos , acarrearía un perjuicio para la demandada en el sentido de que su incomparecencia a la sesión inicial de la audiencia de juicio comportó para ella la preclusión de la oportunidad para participar en la evacuación, control y contradicción de los medios de prueba que fueron examinados en el referido acto.

Siendo así, el incumplimiento de la demandada de su carga procesal de comparecer a la audiencia de juicio primigenía no debe entenderse como una admisión y aceptación total y definitiva de los hechos libelados pues, en definitiva, el incumplimiento de tal carga procesal implica conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento, más aún cuando la parte accionada concurrió a los actos subsiguientes a la sesión inicial de la audiencia de juicio por lo que, en aplicación del principio de unicidad de la audiencia, aparecen mitigados los efectos jurídicos del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consecuencia, conviene advertir que las defensas y excepciones que la parte demandada ha vertido en su contestación a la demanda serán considerados en la medida en que aparezcan soportados por los medios de prueba evacuados en la presente causa, todo a los fines de armonizar los efectos de la incomparecencia de la demandada a la sesión inicial de la audiencia de juicio y su derecho a la defensa. Así se establece

SEGUNDO

DE LA EXISTENCIA DE LA ENFERMEDAD SUFRIDA POR EL ACTOR, SU ORIGEN OCUPACIONAL Y SUS EFECTOS DISCAPACITANTES:

(i)

De la existencia de la enfermedad que padece el actor:

En el CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD I que cursa a los folios “84” y “85” se estableció:

- Que el accidente padecido por el actor en fecha 23 de enero de 2004 le ocasionó “traumatismo lumbo sacro que agravó cuadro de hernia discal L4-L5 y L5-S1, ameritando tratamiento médico, quirúrgico, reposo y rehabilitación por fisiatría;

- Que el actor, al último examen físico realizado ante el servicio médico del INPSASEL, presentó dolor a la digito presión lumbar, lassegueo positivo y marcha dentro de los límites normales.

Mientras, en el CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD I que cursa a los folios “86” y “87” se precisó:

- Que el actor, al examen físico, presentó dolor a la digito-presión lumbar y limitación funcional para los movimientos de dorsi-flexión y extensión del tronco con irradiación a ambos miembros inferiores, cuadro médico que representa un estado patológico agravado con ocasión al desempeño laboral del actor y, por ende, se concluye que el diagnostico es de “post-operatorio de hernia discal L4-L5 y L5-S1 agravado por el trabajo”.

De igual modo, en el INFORME DE DISCAPACIDAD RESIDUAL consignado al folio “90”, revela que el accionante padece discopatía lumbar L5-S1 que ameritó intervención quirúrgica de artrodesis realizada el 13 de junio de 2006, situación que le apareja limitación para la marcha.

En atención a los dictámenes médicos anteriormente anotados, adminiculados con la información vertida en los instrumentos consignados a los folios “27”, “28”, “32”, “34”, “37”, “40”, al “45”, “47”, “48”, “49”, “81” al “83”, “134”, “135”, “165”, surge forzoso concluir que el actor ha venido presentado un cuadro de discopatía consistente en hernia discal L4-L5 y L5-S1 que ameritó su sometimiento a la intervención quirúrgica realizada en fecha 13 de junio de 2006, por lo que su condición actual es de paciente post-operado de columna vertebral. Así se establece.

(ii)

Del origen ocupacional de la enfermedad que el actor padece:

A los folios “50” al “55”, “56” al “61”, “62” al “68”, “69” al “77” cursa el ejemplar del INFORME DE INVESTIGACIÓN de cuyo contenido se aprecia que el funcionario adscrito al INSPSASEL se trasladó hasta centro operativo Bárbula, tramo A2, oportunidad en la cual verificó u obtuvo referencias de las condiciones de trabajo del actor, vale decir, las siguientes:

- Respecto de la tarea de ayudante de máquina perforadora se observó que se realizaba en la pantalla del túnel y consistía en la colocación de anclajes que permitiesen un mayor sostenimiento del terreno, para lo cual la máquina perforaba un hueco de profundidad variable de acuerdo a las condiciones de terreno, siendo que:

 El ayudante de máquina conectaba las mangueras con un diámetro de dos pulgadas que trasladaba, junto con otros dos operarios, en recorrido de 100 metros aproximadamente, para lo cual adoptaba las siguientes posturas: Pies separados, inclinación del tronco, brazos por debajo del nivel del hombro, así como realizaba actividades de empuje de las mangueras con flexión de las extremidades inferiores;

 Una vez realizada la perforación, el ayudante de maquina introducía las barras con los pesos aproximados: 6 kilogramos con una longitud de 1,5 metros, 12 kilogramos con longitud de 3 metros y 40 kilogramos con longitud de 9 metros;

 Las referidas barras eran levantadas por el ayudante de máquina a una altura de 1,5 metros, para lo cual adoptaba las siguientes posiciones: Inclinación de rodillas, sujeción de la barra y posterior levantamiento de peso.

- Respecto de la tarea de inyección de concreto se indicó que consistía en la alimentación de la máquina, para lo cual el operario debía levantar sacos de cemento de 42,5 kilogramos y trasladarlos en recorrido de 15 metros aproximadamente para entregárselo a otro trabajador ubicado al lado de la máquina, quien arrojaba el producto en una tolva, para lo cual aquél debía flexionar las extremidades inferiores e inclinar el tronco para levantar los referidos sacos de cemento;

- Respecto de las actividades realizadas por el actor en el proceso de construcción de la rampa que da acceso al túnel, se estableció que:

 Se iniciaba con el retiro de escombros y material malo del área de cada loza de 12 por 09 metros que era compactada por una máquina vibro compactadora y en la que colocaba un manto impermeabilizante sobre la cual se disponía un tubo para drenaje y se esparcían 06 metros de gravilla mediante el empleo de pico y pala y con la adopción de las siguientes posiciones: flexión de miembros inferiores, tronco flexionados, brazos por debajo del nivel del hombro;

 Se trasladaba madera para el encofrado de maderas en recorrido de 10 metros aproximadamente;

 Entre 10 trabajadores, se trasladaban cabillas de ½ pulgada de diámetro y 09 metros de longitud en recorrido de 10 metros aproximadamente;

 Las referidas cabillas eran dispuestas en el área de la loza y luego eran amarradas, para o cual se flexionaban las piernas, se inclinaba el tronco y los brazos se ubicaban por debajo del nivel del hombro;

 Luego de terminado el amarre de cabillas, se procedía al vaciado de concreto que era trasladado por un camión trompo (hormigón) y era vaciado y esparcida en el área de la loza mediante pala y escardilla, para lo cual se flexionaban las piernas, se inclinaba el tronco con flexión y extensión de los brazos;

 Una vez esparcida la mezcla de concreto en el área de la loza, se procedía al nivelado mediante la utilización de una regla mecánica, para lo cual se flexionaban las piernas con flexión del tronco y brazos por debajo del nivel del hombro, realizando movimientos laterales con los que se avanzaba de un extremo a otro de la loza;

- Respecto de la tarea de colocación de puntales de 08 a 09 metros de longitud y 36, 26, y 16 pulgadas de diámetros, suspendidos por la grúa, el operario los guiaba por medio de un mecate al lugar donde debían acoplarse.

Además se estableció:

- Que la accionada cuenta con un total de 911 trabajadores,

- Que la encuesta de esquema corporal a cinco trabajadores que ejecutaron las mismas actividades, arrojó que los encuestados presentaban fatiga o dolor en la región lumbar por levantamiento de peso;

- Que no se ejecutaba el programa de seguridad y salud del mes de septiembre de 2006 de acuerdo a los lineamientos establecidos en la n.C. 226004, en violación al artículo 61 del la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo;

- Que la accionada tiene instalaciones fijas adecuadas para la prestación de servicio médico preventivo en los campamentos Bárbula y Cabrera, así como servicios móviles acondiciones propios en los tramos Vb-1-4, Vb 1-5 y Vb 1-6, con un profesional de medicina general y traumatólogo con especialidad de medicina ocupacional;

- Que la demandada no ha realizado evaluación ergonómica al puesto e trabajo de ayudante, ni ha desarrollado programa alguno de higiene postural, por lo que incumple las disposiciones de numeral 4 del 60 y el artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo,

- Que la accionada cuenta con un Comité de Seguridad y S.L.;

Finalmente, en relación con la ocurrencia del accidente ocurrido en fecha 23 de enero de 2004, se advierte que las versiones dadas por el actor y los representantes de la accionada coinciden en que se produjo cuando el actor cayó del pipote en el que se encontraba vaciando sacos de cemento dentro de una tolva, golpeándose con una piedra que se encontraba en el lugar, evento ocurrido con motivo de la construcción de la pantalla del tramo Monteserino.

Atendiendo a las condiciones de higiene y medio ambiente de trabajo anteriormente evaluadas y a las conclusiones médicas vertidas en las certificaciones médicas expedidas por INPSASEL, se concluye:

1. - Que el demandante padecía hernia discal en los niveles L4-L5 y L5-S1 de su columna vertebral, cuy origen no quedó precisado en la presente causa, pero que fue agravado a partir del traumatismo que sufrió con motivo del accidente acaecido el 23 de enero de 2004, cuya calificación de infortunio ocupacional no aparece controvertida en la presente causa;

2. - Que luego de superado el reposo médico prescrito por la afección renal sufrida por el actor con motivo del evento traumático acontecido el 23 de enero de 2004, continuó su desempeño laboral para la accionada bajo un ambiente de trabajo que implicaba su exposición a factores de riesgo para la salud musculo esquelética, tales como inclinación, flexión y torsión de tronco para el levantamiento, empuje y halado de cargas pesadas, lo que conduce a considerar que tales condiciones de trabajo complicaron el cuadro de agravamiento de la hernia discal L4-L5 y L5-S1 que se configuró con motivo del accidente acaecido el 23 de enero de 2004, todo lo cual determinó la aparición de sus primeras manifestaciones sintomáticas a mediados del mes de octubre de 2005, época a partir de la cual comenzaron las evaluaciones médicas de tal patología y que concluyeron en la necesidad de la intervención quirúrgica a la que el actor fue sometido en fecha 3 de junio de 2006.

De allí que el agravamiento de la hernia discal L4-L5 y L5-S1 que padece el actor no solo aparece como producto del accidente ocurrido en fecha 23 de enero de 2004, sino que también aparece asociado a las condiciones de higiene postural a las que el actor estuvo sometido hasta mediados del mes de octubre de 2005, todo lo cual conlleva a establecer se produjo con ocasión del trabajo que realizaba para la accionada y, por ende, el origen ocupacional de tal agravamiento aparece claramente establecido.

Siendo así, la conclusión a la que arriba este juzgador coincide con las fijadas en los certificados de discapacidad expedidos por INPSASEL, pues tanto el accidente sufrido por el actor en fecha 23 de enero de 2004 y las condiciones de trabajo bajo las cuales prestó sus servicios para la accionada con posterioridad a tal evento, agravaron el cuadro de hernia discal L4-L5 y L5-S1 que padecía el actor, razón por la cual ameritó tratamiento médico, quirúrgico, reposo y rehabilitación por fisiatría. Así se establece.

(iii)

Del tipo de discapacidad causada por el trabajo por el actor y su graduación:

En el INFORME DE DISCAPACIDAD RESIDUAL se estableció que la discopatía lumbar que el actor sufre en a nivel L4-L5 y L5-S1 de su columna vertebral, así como su condición de post-operado con motivo de la referida afección, le apareja la perdida el 67% de su capacidad para el trabajo, esto es, mas de los dos tercios de su capacidad para el trabajo, situación que conduciría a considerar que se trata de discapacidad total, a tenor de lo previsto de los artículos 81 y 82 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Ahora bien, en las certificaciones médicas expedidas por INPSASEL quedó establecido que la patología que ha sufrido el actor solo fue agravada con motivo del trabajo que realizaba para la accionada, por lo que –a criterio de quien decide- no puede entenderse que haya desencadenado la pérdida del 67% del potencial laboral del actor, mas aún cuando no quedaron evidenciadas las causas de la aparición de la hernia discal L4-L5 y L5-S1.

Lo anteriormente expuesto permite concluir que los efectos discapacitantes de las condiciones de medio ambiente e higiene bajo las cuales el actor desarrolló la prestación de sus servicios para la accionada, no sobrepasaron el 67% de su capacidad para el trabajo y, en consecuencia, su graduación se ubica en los rangos comprendidos entre el 26% al 66%, por lo que se trata de discapacidad parcial. Así se establece.

Tal conclusión coincide con los dictámenes médicos vertidos en los certificados de discapacidad expedidos por INPSASEL, en lo cuales se estableció que la condición de post-operado de hernia discal L4-L5 y L5-S1 que sufre el actor le acarrea discapacidad parcial y permanente para realizar actividades de alta exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren.

TERCERO

DE LA RESPONSABILIDAD DE LA DEMANDADA

DERIVADA DEL INFORTUNIO OCUPACIONAL PADECIDO POR EL ACTOR:

(i)

De la improcedencia de la prescripción extintiva de la acción:

Tal como se ha referido, en el escrito de contestación a la demanda se promovió la defensa de prescripción respecto de la acción deducida en la presente causa alegandose, en ese sentido, que desde la ocurrencia del accidente sufrido por el actor (23 de enero de 2004) y la fecha en que este último acudió a Inpsasel (01 de marzo de 2006), se cumplió el lapso de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma que la parte accionada considera aplicable para la resolución de la presente causa.

Para decidir al respecto, se observa:

Si bien es cierto que el demandante sufrió un accidente en fecha 23 de enero de 2004 que, según las conclusiones médicas expedidas por INPSASEL, determinó el agravamiento de la hernia discal L4-L5 y L5-S1 que venía padeciendo, no es menos cierto que posteriormente el actor fue expuesto a un medio ambiente de trabajo que le sometía a factores riesgosas para su salud musculo-esquelética, todo lo cual acarreó la aparición de las primeras manifestaciones sintomáticas a mediados del mes de octubre de 2005, época a partir de la cual comenzaron las evaluaciones médicas de tal patología y que concluyeron en la necesidad de la intervención quirúrgica que fue practicada al actor en fecha 13 de junio de 2006.

En virtud de lo expuesto, surge aplicable la disposición de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, según la cual la responsabilidad del empleador continúa vigente hasta que pueda establecerse el carácter estacionario del agravamiento ocupacional que ha afectado la salud del actor, situación que no se había producido a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005, situación que amerita que el tema de la prescripción de la acción sea revisado conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1016 de fecha 30 de junio de 2008 (caso: A.E.M. contra General Motors Venezolana, C.A.) –esto es, con antelación a la audiencia preliminar celebrada en la presente causa-, a través de la cual se precisó lo relativo a la vigencia intertemporal de la norma anteriormente citada y respecto de la cual en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley.

Como consecuencia de ello, la simple relación cronológica permite advertir que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005) no había vencido el lapso de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Trabajo, contado a partir del 23 de enero de 2004, razón por la cual se produjo la ampliación inmediata del lapso complementario de la norma que sobre la prescripción de las acciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional prevé el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no vencido -ni siquiera- para la época de emisión del presente fallo, por lo que surge improcedente la defensa de prescripción alegada por la demandada. Así se decide.

(ii)

De las indemnizaciones reclamadas conforme al artículo 130 de la

Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente:

Como se ha referido, la parte demandante ha reclamado la suma Bs.f.95.529,60 por la indemnización establecida en el numeral 4. del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo para los casos de discapacidad parcial y permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de la capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

A los fines de decidir al respecto, se observa:

En términos generales, el objetivo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, era la regulación preventiva de los riesgos laborales, para cuyos fines estableció -en su artículo 33- un conjunto de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que los infortunios laborales se hayan producido por la negligencia, imprudencia o impericia del empleador en la supresión de las condiciones riesgosas conocidas.

Lo anteriormente expuesto representa la llamada responsabilidad subjetiva del empleador, vale decir, aquella por la que queda obligado por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, para cuya procedencia será preciso que el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas desencadenantes de infortunios en el trabajo y que, a pesar de ello, no las corrigió.

Mientras, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente establece un conjunto de normas y lineamientos tendentes a garantizar a los trabajadores condiciones de seguridad, salud y bienestar en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio pleno de sus facultades físicas y mentales, en función de lo cual se estructuró –en su artículo 130- una serie de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que los infortunios laborales (accidentes de trabajo y/o enfermedades ocupacionales) sean consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador.

Ahora bien, ambas partes han convenido que la relación de trabajo en la que se enmarca la reclamación deducida en la presente causa se inició el 22 de octubre de 2003 y concluyó el 25 de septiembre de 2007, todo lo cual da cuenta que se desarrolló durante un (01) año, nueve (09) meses y tres (03) días bajo la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada y durante dos (02) años, dos (02) meses y veintinueve (29) días al amparo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente.

Las anteriores precisiones surgen necesarias por cuanto, en uno u otro caso, aplicaron los supuestos que hacen procedente la responsabilidad patrimonial del empleador regulada por los referidos instrumentos normativos.

En efecto, según se desprende de lo actuado al folio “174” al “177”, ha quedado establecido a los autos que la representación patronal conocía que las actividades laborales del actor implicaba su sometimiento a riesgos de golpes o contusiones por caídas de altura y el duro trabajo físico, condiciones que –como se ha referido- fueron agravantes de la hernia discal LS-L5 y L5-S1 que padecía el actor.

No obstante, no se aprecia que el empleador haya extremado las medidas para evitar o reducir los perjuicios que tales condiciones riesgosas podían causar a la salud musculo esquelética del accionante, pues ni siquiera realizó el oportuno seguimiento y evaluación de las condiciones ergonómicas a las que estaba sometido el demandante.

A la par, no consta a los autos elemento probatorio alguno que determine que el empleador haya proporcionado la oportuna y necesaria instrucción a los fines de evitar o reducir las condiciones desencadenantes de patologías de la columna vertebral asociadas al desempeño laboral del demandante, riesgos que estaban en conocimiento de la representación patronal por cuanto fueron advertidas al trabajador pues aún cuando, según se desprende de los instrumentos consignados a los folios “174” al “177”, el demandante aceptó haber recibido los equipos de protección personal asignados acorde a su actividad, así como la inducción y el conocimiento necesario referente a normas y procedimiento internos de la accionada, a los riesgos inherentes al trabajo a realizar, manejo y uso de implementos de seguridad y aleccionamiento en los principios básicos de prevención, no es menos cierto que la representación patronal no aportó a los autos -aún cuando le concernía- suficientes medios probatorios que permitiesen examinar la idoneidad de los contenidos informativos que habrían sido recibidos por el actor en lo relativo a la existencia de agentes desencadenantes de lesiones músculo esqueléticas como las que sufre y los modos de su prevención.

Bajo tales términos, a criterio de quien decide, se cumplieron los supuestos que determinaban la responsabilidad patronal bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986 y 2005, pues el agravamiento de la patología lumbar del actor aparece asociada a la falta de corrección de las condiciones inseguras conocidas por el empleador, pero no corregidas. Así se establece.

Las anteriores consideraciones ponen de relieve las imprevisiones culposas de la representación patronal en materia de seguridad e higiene laboral que hacen procedente su responsabilidad patrimonial en los términos a que se contrae el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005, instrumento normativo que se considerará a los fines de la resolución de la presente causa en virtud que el progresivo agravamiento del estado patológico del actor alcanzó su nivel mas perjudicial bajo la vigencia del referido instrumento normativo, al extremo que ameitó la intervención quirúrgica del actor en fecha 13 de junio de 2006.

En consecuencia, en virtud de que ha quedado establecido que el agravamiento de la patología que sufre el actor en su columna vertebral le afecta su capacidad física para el trabajo que actividades de alta exigencia física, en los rangos comprendidos entre el 26% al 66%, por lo que se trata se discapacidad parcial y permanente –tal como lo dictaminó el INPSASEL-, es por lo que se condena a IMPREGILO S.P.A., C.A. a pagar al accionante la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIUEVE BOLIVARES FUERTES CON 36/100 (Bs.f.53.829,36), suma que representa 1.278 días de salario , calculados sobre la base de Bs.f.40,81 cada uno –esto es, el salario integral devengado por el actor para la fecha de terminación de la relación de trabajo, según fue convenido por las partes-, todo con sujeción a lo previsto en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente y en función de la ponderación de la gravedad de la afección del actor y de las faltas patronales en materia de seguridad y medio ambiente de trabajo. Así se decide.

(iii)

De las indemnizaciones reclamadas conforme al artículo 80 de la

Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente:

De igual modo, la parte accionante ha demandado el pago de Bs.f.119.412,00 por la indemnización establecida en el 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo para los casos de discapacidad parcial y permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de la capacidad física o intelectual para la profesión y oficio habitual.

Ahora bien, la norma en referencia forma parte de la sección I del capítulo I del titulo VII de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente, en el que se regulan las prestaciones dinerarias del régimen prestacional de seguridad en el trabajo a cargo de la Tesorería de Seguridad Social prevista en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social que, por no haber sido creada aún, asume actualmente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en las condiciones establecidas en la Ley del Seguro Social y en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, razón por la cual la reclamación en referencia no puede ser deducida frente a la accionada, por lo que surge forzoso declarar su improcedencia. Así se decide.

(iv)

De las indemnizaciones reclamadas conforme al artículo 80 de la

Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente:

También ha reclamado la parte demandante la cantidad de Bs.f.40.000,00- por indemnización del daño moral que refiere sufrido con ocasión del infortunio ocupacional que ha denunciado.

Ahora bien, respecto de la procedencia de la indemnización del daño moral causado por infortunios laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha encargado de delinear una sólida doctrina según la cual la obligación de reparar dicho daño tiene su fundamento en la teoría del riesgo profesional o régimen de responsabilidad objetiva del empleador, según la cual el patrono debe responder e indemnizar el daño moral que se hubiere causado al trabajador por los accidentes o enfermedades ocupacionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, pero con mayor justificación cuando tal daño sea producto de algún incumplimiento patronal en materia seguridad, condiciones e higiene en el trabajo.

En función de lo anteriormente expuesto y vistas las conclusiones a las que se ha arribado en la presente causa, es por lo que se considera procedente establecer la cantidad de VEINTISEIS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.f.26.000,00) como una suma equitativa y justa para el pago del daño moral demandado por el actor, para cuyo establecimiento se han tomado en consideración los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para tales fines, en los siguientes extremos:

 La entidad (importancia) del daño:

Tal y como se ha establecido, el agravamiento de la hernia discal L4-L5 y L5-S1 que se ha causado al actor discapacidad parcial y permanente para el tipo de trabajo que venía realizando para la accionada, toda vez que le ha mermado entre el 26% al 66% de su capacidad física para el trabajo que actividades de alta exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren.

No obstante, no puede obviarse que el actor presentaba dolor a la digito presión lumbar, aún para la época de las evaluaciones físicas realizadas al actor ante el INPSASEL, situación que revela que la intervención quirúrgica a la que fue sometido no corrigió, en forma definitiva, la patología que le ha afectado su columna vertebral.

 La conducta de la víctima:

De las pruebas cursantes en autos no se desprende que el actor haya actuado en forma negligente o imprudente en el agravamiento de la afección que padece en su columna vertebral.

 El grado de culpabilidad de la accionada y las atenuantes de su responsabilidad:

En cuanto a este parámetro debe observarse que no quedó acreditado en autos que la representación patronal haya proporcionado al demandante la debida y oportuna capacitación y formación en lo relativo a la prevención de los riesgos de lesiones musculo esqueléticas, aun bajo el conocimiento de los mismos.

 El grado de educación y cultura, así como la posición social y económica de la parte reclamante:

Ha quedado establecido en autos que el accionante actualmente tiene 51 años de edad, ha trabajado como operario del sector construcción desde noviembre de 1997 y actualmente no tiene empleo, lo que revela que el nivel de sus ingresos económicos debe resultar ajustado para el sostén de su grupo familiar que aparece conformado por su esposa y sus tres hijos, lo cual no fue rechazado por la parte accionada ni aparece desvirtuado por prueba alguna.

 El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar y referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización:

Puede establecerse como punto de referencia la suma de Bs.14.985,65, equivalente a un año de salario, vale decir, el límite máximo establecido el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo para los casos de infortunios laborales que ocasionen discapacidad parcial y permanente al trabajador afectado.

Debe tomarse en consideración que aún cuando la indemnización del daño moral no esta destinada a la reparación de daños materiales, se considera equitativo que la indemnización que debe asumir la demandada contribuya -en alguna medida- a restablecer el desequilibrio emocional que comporta la necesidad de enfrentar contingencias económicas adicionales con motivo de la patología que padece, tales como los causados por el acceso a la asistencia médica y tratamiento medicinal.

 Capacidad económica de la parte accionada:

No consta en autos cuál es el capital social de la accionada. No obstante, el desempeño laboral de actor examinado en la presente causa permite advertir que la accionada participa en la construcción del tramo ferroviario ubicado a la altura de la variante Bárbula – San D.d.E.C., para lo cual tenía un importante número de trabajadores a su servicio (911 trabajadores, según quedó establecido en el INFORME DE INVESTIGACIÓN), todo lo cual permite concluir que la accionada maneja un importante y solido balance financiero de la accionada le permitirá, entonces, afrontar la indemnización establecida.

(v)

De las indemnizaciónes del daño patrimonial que se alega soportado por el actor:

Finalmente, la parte demandante ha reclamado el pago de Bs.f.96.885,60 por la indemnización de lucro cesante, equivalente a la estimación que hiciere sobre la base del veinticinco por ciento (25%) de los salarios que se refiere devengaría el actor hasta alcanzar su vida útil para el trabajo.

Ahora bien, en relación con la referida indemnización es necesario señalar que implica una reparación adicional a los resarcimientos materiales previstos en la legislación del trabajo y su procedencia pende de la comisión de un hecho ilícito patronal que cause un daño al trabajador.

En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.

Ahora bien, atendiendo a las conclusiones a las que se ha arribado en el presente fallo, se considera que no se actuaría con apego a la justicia si se condenase a la demandada al pago de los salarios que el actor aspira recibir durante los años de vida útil para el trabajo que le restarían, habida cuenta que se ha establecido que las condiciones de medio ambiente e higiene bajo las cuales el actor desarrolló la prestación de sus servicios para la accionada no afectó, en forma exclusiva, la perdida de capacidad para el trabajo que ha padecido el actor, pues no quedó demostrado que haya incluido en la aparición de la hernia discal L4-L5 y L5-S1 que ha padecido, sino en su agravamiento.

En consecuencia, a criterio de quien decide, la accionada no debe asumir la responsabilidad de indemnizar el lucro cesante que la parte demandante alega padecido, toda vez que no quedó acreditado en autos que e.d.v. útil del demandante haya quedado totalmente frustrada con ocasión de la relación de trabajo que le vinculó con la accionada pues, como quedo establecido en los dictámenes emanado de INPSASEL, ello aparejó discapacidad parcial y no total para el trabajo de alta exigencia física, por lo que las restricciones para el trabajo solo aplicarían para actividades de alta exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren.

Siendo así, el demandante puede y debe esforzarse en adoptar nuevos patrones de trabajo en los que, aún cuando predomine el esfuerzo manual o material, no se comprometa su salud musculo-esquelética durante los años de vida útil que le corresponde afrontar, no solo para procurar su sustento económico, sino también para involucrarse –al menos- en uno de los procesos fundamentales para alcanzar los fines esenciales del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, se desestima la indemnización del lucro cesante reclamada. Así se decide.

Finalmente se desestima la reclamación de los importes reclamados por concepto de los honorarios médicos, gastos de farmacia y otros relacionados que la demandante refiere causados directamente por el infortunio ocupacional que padeció, toda que no quedaron debidmente demostrados a los autos.

VI

DECISION:

En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.D.J.S.J. contra IMPREGILO SPA, C.A., ambas partes identificadas en el cuerpo de la presente decisión.

En fuerza de tal resolutoria, se condena a Impregilo SPA, C.A. a pagar al accionante la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES CON 36/100 (Bs.f.79.829,36), suma que comprende lo liquidado por concepto de la indemnización acordada al amparo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la indemnización del daño moral sufrido por el accionante.

Por cuanto la presente causa se inició en fecha 09 de mayo de 2008, época para la cual la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de corrección monetaria, estuvo exclusivamente basada en lo que dispone el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. Así se decide

No recae condenatoria en costas sobre la demandada por cuanto no quedó totalmente vencida en la presente causa.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO CUARTO DE JUICIO DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON SEDE EN VALENCIA. En Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre de 2009.

El Juez,

E.B.C.C.

La Secretaria,

M.A.M.H.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 01:00 p.m.

La Secretaria,

M.A.M.H.