Decisión nº 158-2008 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Octubre de 2008

Fecha de Resolución30 de Octubre de 2008
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteEdwin Romero
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo N/Efectos Part

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0471-08

En fecha 5 de marzo de 2001, la ciudadana A.C.P., titular de la cédula de identidad Nº 10.354.580, asistida por el abogado D.B.D. la Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421, ejerció ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución, formal querella funcionarial contra el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, por órgano de la respectiva CONTRALORÍA MUNICIPAL, en virtud del acto administrativo contenido en el Oficio Nº CM/DP/060 de fecha 31 de enero de 2001, mediante el cual fue removida del cargo de Asistente de Comunicación Social II, adscrita al departamento de Relaciones Institucionales del organismo querellado y, contra la “vía de hecho” mediante la cual fue retirada del referido organismo.

Efectuada la distribución de la causa, correspondió conocer de la misma al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el cual, mediante auto de fecha 22 de marzo de 2001, admitió la querella interpuesta y ordenó la práctica de las notificaciones correspondientes.

En fecha 3 de mayo de 2001, la abogada M.B.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.057, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta y, el 4 de mayo de 2001 se abrió el lapso probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley de Carrera Administrativa.

El 1º de junio de 2001, el Tribunal de la causa providenció los escritos de promoción de pruebas presentados por ambas partes y, por auto de fecha 28 de junio de 2001, vencido el lapso probatorio, fijó la oportunidad para llevar a cabo el acto de informes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 79 de la Ley de Carrera Administrativa.

El 17 de julio de 2001, se ordenó agregar a los autos los escritos de informes presentados por ambas partes y se dijo “Vistos”.

Por diligencia de fecha 15 de enero de 2008, el Juez del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital se inhibió del conocimiento de la presente causa y ordenó la remisión del expediente al Tribunal en funciones de Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, lo cual se llevó a cabo mediante Oficio Nº 286 de fecha 14 de febrero de 2008, siendo recibido el 20 de febrero de 2008 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien desempeñaba tales funciones para entonces.

Efectuada la distribución de la causa el 21 de febrero de 2008, correspondió conocer de la misma a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en este Órgano Jurisdiccional el 22 de febrero de 2008.

En fecha 11 de marzo de 2008, este Tribunal Superior se abocó al conocimiento del presente expediente y ordenó la práctica de las respectivas notificaciones.

Mediante auto de fecha 21 de octubre de 2008, se fijó el lapso para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que, en virtud de encontrarse constituido como un Tribunal Unipersonal, no resultaba aplicable lo previsto en el artículo 80 de la Ley de Carrera Administrativa.

Ello así, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital procede a dictar sentencia sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La querellante, asistida de abogado, fundamentó la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 16 de marzo de 1996, ingresó al cargo de Asistente de Comunicación Social I, adscrito al Departamento de Relaciones Institucionales del Despacho del Contralor Municipal de Chacao, siendo su último cargo desempeñado el de Asistente de Comunicación Social II, que se encontraba calificado como cargo de carrera, en razón de lo cual, gozaba de los derechos previstos en el artículo 3 del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y en la Ordenanza de Carrera Administrativa.

Que la calificación de sus funciones como de confianza, debía obedecer al levantamiento previo del Registro de Información de Cargo (RIC) previsto en el artículo 5 del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda, que por demás no era aplicable a los funcionarios de la respectiva Contraloría Municipal.

Que fue separada de la nómina del organismo querellado a través de una vía de hecho, toda vez que por encontrarse desempeñando un cargo de carrera, se encontraba amparada por el derecho a la estabilidad y, en consecuencia, no podían separarla del ejercicio del mismo sin cumplir el procedimiento previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y, sin que fuera dictado el respectivo acto administrativo de retiro.

Que el 1º de marzo de 2001, acudió al Despacho del Director de Personal a fin de imponerse del acto de retiro, siéndole informado que tal acto no existía, con lo que fue privada del conocimiento sobre el efectivo agotamiento sobre las gestiones reubicatorias y sus resultas, constituyendo ello el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento.

Que el acto administrativo de remoción se encuentra afectado del vicio de falso supuesto, tanto de hecho como de derecho, dado que la Administración calificó su cargo como de Alto Nivel e invocó la aplicación del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda, pese a que dicho Reglamento escapa del ámbito de aplicación de la relación estatutaria de los empleados de la Contraloría Municipal de la misma entidad, toda vez éstos se encuentran regidos por el Estatuto de Personal dictado por el Contralor mediante Resolución Nº 15-95 de fecha 21 de noviembre de 1995.

Que de conformidad con el artículo 16, ordinal 1º de la Ordenanza de Contraloría Municipal de Chacao, corresponde al Contralor dictar las normas reglamentarias internas sobre la estructura, organización, competencia y funcionamiento de las Direcciones y demás dependencias de la Contraloría y, que del artículo 4 de la Resolución dictada por el Contralor Municipal se desprendía cuáles cargos eran considerados como de libre nombramiento y remoción.

Que el falso supuesto también se evidenciaba al haberse calificado el cargo que desempeñaba como de Alto Nivel, cuando tal clasificación debía ser taxativa de acuerdo a lo previsto, bien sea en el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Ejecutivo Local, o bien según la normativa especial que regula las relaciones de empleo público con la Contraloría Municipal, en la cual no existía tal clasificación debido al carácter objetivo de la descripción taxativa de tales cargos.

Que el acto impugnado adolece de errada motivación, dado que la Administración debió ponderar que la respectiva la Contraloría Municipal goza de independencia frente a las regulaciones de rango sub-legal que pueda dictar el Alcalde, tal como se desprende del artículo 287 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la Administración reconoció su condición de funcionaria de carrera al colocarle en situación de disponibilidad, pese a lo cual, vencido el referido período, al acudir a la Dirección de Personal del organismo querellado, se le informó que no existía acto de retiro.

Que la ausencia de motivación del acto de retiro equivale a la violación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con lo cual se generó indefensión en su perjuicio.

Finalmente, solicitó que fuere declarada con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto de remoción impugnado, así como la ilicitud de la vía de hecho en que incurrió la Administración al retirarla de la nómina del organismo, y se acuerde su reincorporación al último cargo de carrera desempeñado, o a otro de igual o superior jerarquía, con el correspondiente pago, a título de indemnización, de los sueldos dejados de percibir, equivalentes al cargo que desempeñaba, calculados desde su remoción hasta su reincorporación, incluyendo los aumentos y el pago de bonificaciones y demás beneficios apreciables económicamente, que hubiera percibido de no haber sido reparada de su cargo.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 3 de mayo de 2001, la abogada M.B.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.057, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, oponiendo las siguientes defensas y excepciones:

Señaló que el 16 de enero de 1996, la querellante comenzó a prestar sus servicios en la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda y, que a partir del 16 de enero de 1999 fue reclasificada como Asistente de Comunicación Social II, adscrita al Despacho del Contralor.

Que el 15 de enero de 2001, mediante Oficio DP/CM/060 de fecha 31 de enero de 2001 emanado de la Contralora Municipal Interna, se notificó a la querellante su remoción del cargo de Asistente de Comunicación Social II, adscrito al Despacho del Contralor y, que mediante Oficio Nº DP/042 de fecha 15 de enero de 2001, el Director de Personal de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda se dirigió al Director de Personal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, con el objeto de dar cumplimiento a la gestión reubicatoria de la querellante.

Que, asimismo, mediante Oficio Nº DP/043 de fecha 15 de febrero de 2001, el Director de Personal de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda se dirigió al Director de Personal del Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias de la querellante, siendo recibidas, en fechas 20 y 23 de febrero de 2001, las respuestas de los Municipios Baruta y Sucre, respectivamente, señalando que no contaban con cargos disponibles para la reubicación de la querellante.

Que agotada la gestión reubicatoria, en fecha 26 de marzo de 2001 fue notificado el apoderado judicial de la querellante, abogado D.B., del Oficio Nº CM/DP/215 de fecha 28 de febrero de 2001, contentivo del acto de retiro de dicha ciudadana del cargo de Asistente de Comunicación Social II, adscrito al Despacho del Contralor.

Alegó la inadmisibilidad de la acción propuesta, dado que, a su decir, no se evidenciaba del expediente que la querellante hubiera agotado la gestión conciliatoria prevista en el artículo 15, Parágrafo Único de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 62 de la Ordenanza Nº 037-93 relativa al Régimen de Carrera Administrativa de los Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal de la misma entidad Nº 2083, Extraordinaria, de fecha 9 de junio de 1998, invocando el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia Nº 489 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Fundación Hogar Escuela J.G.H..

Sobre el alegato de la querellante referido al vicio de falso supuesto de derecho en virtud de la inaplicabilidad del Reglamento Nº 001-96 de fecha 12 de febrero de 1996, dictado por la Alcaldesa del Municipio querellado, relativo a los cargos de libre nombramiento y remoción; señaló que conforme a lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal en concordancia con el artículo 16 numeral 2 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Contraloría Municipal de fecha 25 de septiembre de 1997, publicada en la Gaceta Municipal Nº 1740, Extraordinario, de la misma entidad, resultaba evidente que la remisión legal que se hace a la Ordenanza respectiva, no sólo se refiere a la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, sino que tal remisión se extiende a las normas de rango sub-legal a al Ordenanza, razón por la cual, los actos impugnados fueron dictados con apego a las disposiciones legales, por resultar aplicables tanto la Ordenanza de Carrera Administrativa de fecha 9 de junio de 1998, como el Reglamento 001-96 de fecha 12 de febrero de 1996.

Que de los actos administrativos impugnados, contenidos en los Oficios Nros. CM/DP/060 y CM/DP/215 de fechas 31 de enero y 28 de febrero de 2001, respectivamente, se evidenciaba que las decisiones de remover y retirar a la querellante se fundaron el los artículos 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; 16 numerales 2 y 3 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de la Contraloría Municipal; 5 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda; 1 y 2 numeral 6 del Reglamento Nº 001-96 sobre los cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que no hubo por parte de la Administración una errónea apreciación de los hechos ni una errónea aplicación del derecho.

Que la decisión de remover y retirar a la querellante no se encuentra viciada por haber considerado el cargo por ella desempeñado como de libre nombramiento y remoción, ello en virtud de la aplicación del mencionado Reglamento Nº 001-96 de fecha 12 de febrero de 1996, aunado al hecho que la decisión no se tradujo en una falta de lógica en la formación de la voluntad administrativa, pues el referido cargo corresponde a los establecidos como de libre nombramiento y remoción en el artículo 4 del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, que alude como tales, entre otros, al personal del despacho del Contralor.

Que aún cuando los actos impugnados se dictaron con fundamento en el Reglamento Nº 001-96, antes señalado, ello no interfirió en la formación de la voluntad administrativa, ni afectó de forma irremediable ni insanable la decisión, por cuanto la decisión hubiera sido la misma aún dictándose de conformidad con lo previsto en el Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Finalmente, solicitó que se declare Inadmisible la querella interpuesta o, en su defecto, Sin Lugar, por resultar improcedente el vicio de falso supuesto imputado a los actos administrativos impugnados y, en este último caso, sea condenada en costas la parte querellante, conforme a lo previsto en el artículo 274 del código de Procedimiento Civil.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana A.C.P. contra el Municipio Chacao del Estado Miranda, por órgano de la respectiva Contraloría, tendente, principalmente, a lograr la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº CM/DP/060 de fecha 31 de enero de 2001, mediante el cual fue removida del cargo de Asistente de Comunicación Social II, adscrita al departamento de Relaciones Institucionales del organismo querellado; así como a atacar la “vía de hecho” en que incurrió la Administración al retirarla de la nómina del organismo sin haber dictado, a su decir, el respectivo acto de retiro.

  1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, a tales efectos, dado que el recurso contencioso administrativo de nulidad bajo análisis fue interpuesto bajo la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y que posteriormente, fue promulgada la Ley del Estatuto de la Función Pública; este Órgano Jurisdiccional estima necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, en la sentencia Nº 956 de fecha 3 de agosto de 2004 -ratificado por la misma Sala en la sentencia Nº 1.332 de fecha 7 de septiembre de 2004-, en la que señaló:

    (…) el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, dispone la aplicación inmediata de la ley procesal desde su entrada en vigencia, cuando expresamente dispone: ‘La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior’.

    De dicha disposición se entiende, que a pesar de que las leyes procesales son de aplicación inmediata, la propia norma reconoce que no pueden tener efecto retroactivo respecto a los actos y hechos ya cumplidos y a sus efectos procesales no verificados todavía, respetando así otros principios y normas constitucionales como el de la irretroactividad de la ley (Art. 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

    (…omissis…)

    A fin de evitar (…) daños, el propio ordenamiento jurídico ha establecido otro principio fundamental, en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las reglas sobre la jurisdicción y la competencia que deben tomarse en cuenta para todo el transcurso del proceso, ante los cambios sobrevenidos en ellas, son las reglas o criterios atributivos que existían para el momento de la presentación de la demanda (…).

    Este principio general, cuyo origen proviene del derecho romano, se denomina perpetuatio jurisdictionis, y tradicionalmente la doctrina ha abarcado en él a la jurisdicción y a la competencia.

    Sin embargo, en el presente caso no se trata de una afectación de la jurisdicción sino de una variación en la competencia, razón por la cual el principio más apropiado, conforme a lo expuesto por el Maestro L.L., es el de la llamada perpetuatio fori, (Ensayos Jurídicos, ‘Principios Fundamentales en la reforma del Código de Procedimiento Civil Venezolano’, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987. p. 19) igualmente contenido en el artículo 3 eiusdem; en el entendido de que el principio se aplica a las circunstancias que constituyen los criterios atributivos sobre los cuales un tribunal puede conocer una causa, esto es la materia, el valor, el territorio, o el grado del tribunal (…).

    De todo lo anterior se evidencia, que respecto a la potestad de juzgamiento y, en este caso, la competencia del órgano jurisdiccional, cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, la misma se determina por la situación fáctica y normativa existente para el momento de presentación de la demanda, sin que pueda modificarse la competencia, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal (…)

    (Destacado de este Tribunal Superior).

    Aunado a lo anterior, debe destacarse el contenido del artículo 181 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y, de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso disponen lo siguiente:

    Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia:

    Artículo 181. Mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, los Tribunales Superiores que tengan atribuida competencia en lo Civil, conocerán, en primera instancia en sus respectivas circunscripciones, de las acciones o recursos de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, sin son impugnados por razones de ilegalidad.

    Cuando la acción o el recurso se funde en razones de inconstitucionalidad, el Tribunal declinará su competencia en la Corte Suprema de Justicia.

    En la tramitación de dichos juicios los Tribunales Superiores aplicarán en sus casos, las normas establecidas en las Secciones Segunda, Tercera y Cuarta del Capítulo II, Título V, de esta Ley.

    Contra las decisiones dictadas con arreglo a este artículo, podrá interponerse apelación dentro del término de cinco días, para ante la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo a que se refiere el artículo 184 de esta Ley

    .

    Ley del Estatuto de la Función Pública:

    Quinta. Los procesos en curso ante el Tribunal de la Carrera Administrativa se continuarán sustanciando por los juzgados superiores de lo contencioso administrativo que resulten competentes.

    Los procesos que se encuentren actualmente en curso serán decididos conforme a la norma sustantiva y adjetiva prevista en la Ley de Carrera Administrativa

    (Subrayado de este Tribunal Superior).

    En atención al principio de la perpetuatio fori establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil y según lo previsto en la parte in fine de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley del Estatuto de la Función Pública; estima este Tribunal Superior que la Ley aludida no estableció criterio modificativo que pudiera afectar la competencia atribuida para el conocimiento de las causas iniciada bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, tal como ocurrió en el caso bajo estudio.

    Ello así, visto que en el presente caso se ventila una controversia derivada de una relación de empleo público suscitada entre la querellante y el Municipio Chacao del Estado Miranda, interpuesta bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa contra una autoridad municipal perteneciente a la Circunscripción Judicial de la Región Capital y, que la derogatoria de la Ley de Carrera Administrativa no produjo efectos procesales en torno a la competencia jurisdiccional para conocer el caso de autos, este Tribunal Superior estima que de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Texto Constitucional en concordancia con lo previsto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil y la Disposición Transitoria Quinta de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

  2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

    Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la parte querellante se dirige, principalmente, a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº CM/DP/060 de fecha 31 de enero de 2001, mediante el cual fue removida del cargo de Asistente de Comunicación Social II, adscrita al departamento de Relaciones Institucionales del organismo querellado; así como a atacar la “vía de hecho” en que incurrió la Administración al retirarla de la nómina del organismo sin haber dictado, a su decir, el respectivo acto de retiro, alegando, al efecto, la existencia de los vicio de falso supuesto y “errada motivación”, además de la prescindencia total y absoluta del procedimiento, por lo que solicitó se declare la nulidad de tales actuaciones y se ordene su reincorporación al último cargo de carrera desempeñado o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, incluyendo los aumentos y el pago de las demás bonificaciones y beneficios apreciables económicamente que hubiera recibido de no haber sido separada de su cargo.

    Asimismo, se aprecia cursante al folio ciento trece (113) de la pieza principal del expediente, la diligencia de fecha 7 de mayo de 2001, mediante la cual el abogado D.B., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante solicitó “(…) que en la definitiva se (…) [inapreciara] el (…) escrito [de contestación a la querella]”, por haber sido interpuesto por el representante de la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y no por la respectiva Contraloría Municipal.

    Por su parte, el ente querellado en su escrito de contestación, opuso como excepción previa la inadmisibilidad de la acción propuesta por falta de agotamiento de la gestión conciliatoria, así como también negó la existencia de los vicios alegados por la querellante alegando, entre otras cosas, que la decisión impugnada fue dictada con apego a las disposiciones legales y que el cargo desempeñado por la querellante se encontraba establecido entre los considerados como de libre nombramiento y remoción, habiendo sido dictado el respectivo acto de retiro una vez obtenidas las resultas de la gestión reubicatoria, el cual fue notificado a la parte querellante por medio de su apoderado.

    Ahora bien, a los fines de dar respuesta a la solicitud de la parte querellante efectuada mediante diligencia de fecha 7 de mayo de 2001, resulta conveniente traer a colación lo dispuesto en el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el Municipio constituye “(…) la unidad política primaria de la organización nacional [y goza] de personalidad jurídica (…)” (Subrayado y añadido de este Tribunal Superior).

    En el mismo orden de ideas, el artículo 3 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, dispone que “[el] Municipio constituye la unidad política primaria y autónoma dentro de la organización nacional establecida en una extensión determinada del Territorio. Tiene personalidad jurídica y su representación la ejercerán los órganos determinados en esta Ley (…)”(Subrayado y añadido de este Tribunal Superior).

    Por otra parte, el referido texto normativo regula lo relativo a la Contraloría Municipal en el Título VI de su articulado, específicamente en la Sección Tercera del Capítulo III referido a los “Órganos del Gobierno Local”, señalando en el encabezado del artículo 92 que “[los] Municipios con población igual o superior a cien mil (100.000) habitantes, y los Distritos Metropolitanos en todo caso, tendrán una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional (…)”(Subrayado y añadido de este Tribunal Superior).

    De las disposiciones mencionadas, se desprende claramente que la Contraloría Municipal forma parte de los “Órganos del Gobierno Local” y, a pesar de gozar de autonomía orgánica y funcional carece de personalidad jurídica propia, encontrándose ésta expresamente atribuida al Municipio, en razón de lo cual, mal podría dicho órgano asumir per sé su defensa en el presente juicio, correspondiéndole tal labor al respectivo Síndico Procurador, según lo dispuesto en el artículo 87 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal y, en consecuencia, resulta forzoso para este Sentenciador desechar la solicitud bajo análisis efectuada por la parte querellante mediante diligencia de fecha 7 de mayo de 2001. Así se declara.

    Precisado lo anterior, este Sentenciador, antes de descender al análisis de fondo de la presente controversia, debe analizar, en primer término, el alegato de la parte querellada referente a la inadmisibilidad de la acción propuesta por falta de agotamiento previo de la gestión conciliatoria, por constituir éste un presupuesto de admisibilidad que detenta un eminente carácter orden público y, como tal, puede ser revisado en toda instancia y grado de la causa y, al respecto, debe señalarse lo siguiente:

    La parte querellada, adujo que no se evidenciaba del expediente administrativo que la querellante hubiere agotado la gestión conciliatoria, según lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa y, en el artículo 62 de la Ordenanza Nº 037-93 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nº 2083, Extraordinario, de fecha 9 de junio de 1998, relativa al Régimen de Carrera Administrativa de los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, invocando, además, el criterio contenido en la sentencia Nº 489 de fecha 27 de marzo de 2001, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Fundación Hogar Escuela J.G.H..

    Al respecto, debe comenzarse por señalar que a la luz de la derogada Ley de Carrera Administrativa, el agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento constituía un requisito de cumplimiento necesario a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 15, Parágrafo Único íbidem, que a texto expreso dispone:

    Artículo 15. Las Juntas de Avenimiento serán instancias de conciliación ante las cuales podrá dirigirse, mediante escrito, cualquier funcionario cuando crea lesionados los derechos que le otorga esta Ley.

    Parágrafo Único. Los funcionarios públicos no podrán interponer válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento

    (Subrayado de esta Corte).

    Del contenido de la disposición citada, se desprende claramente que bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, los funcionarios públicos, a los fines del ejercicio válido de cualquier recurso de carácter jurisdiccional relativo a la relación de empleo público, estaban obligados a realizar ciertas actividades previas a la interposición del mismo, esto es, el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la correspondiente Junta de Avenimiento.

    Ahora, si bien, no puede obviarse el hecho que el texto normativo in comento estaba dirigido a regular las relaciones de empleo público establecidas con la Administración Pública Nacional, quedando, en principio, fuera de su ámbito de aplicación los funcionarios dependientes de las ramas del Poder Público Estadal y Municipal; no es menos cierto que el mismo tuvo un efecto expansivo, particularmente, hacia dichos sectores, en los que, respectivamente, fueron dictadas leyes estadales de carrera administrativa reguladoras de las relaciones de empleo público con los Estados y, Ordenanzas Municipales especiales sobre la misma materia, conforme a lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, basadas, en muchos casos, en las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, las cuales, en último caso, adquirían un carácter subsidiario frente a aquellas.

    En el caso concreto, el Municipio Chacao del Estado Miranda publicó en la respectiva Gaceta Municipal Nº 2083, Extraordinario, del 9 de junio de 1998, la Ordenanza Nº 037-93 de Reforma Parcial de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al servicio de dicha entidad territorial, en la que permaneció sin variación alguna la regulación establecida a nivel local respecto al agotamiento previo de la gestión conciliatoria, regulada en el Capítulo V de dicha Ordenanza, en los siguientes términos:

    ARTÍCULO 61: En la Alcaldía del Municipio Chacao, existirá una Junta de Avenimiento integrada por tres (3) miembros designados así: Un (1) representante de la máxima autoridad del organismo, un (1) representante de los empleados a su servicio, postulado por la organización gremial que agrupe en su seno la mayoría de ellos y el Director de la Dirección de Personal, que actuará como coordinador de la junta (…).

    ARTÍCULO 62: La Junta de Avenimiento será instancia de conciliación ante la cual podrá dirigirse mediante escrito cualquier Funcionario cuando crea lesionados los derechos que le otorga esta Ordenanza

    (Negrillas del original).

    Asimismo, la referida Ordenanza Municipal estableció entre sus disposiciones finales, específicamente en su artículo 73, que “[todo] lo no previsto en [ella] se regirá por la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento”.

    De esta forma, de la interpretación concordada de las disposiciones transcritas resulta claro que, antes de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resultaba una exigencia para los funcionarios públicos el agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la respectiva Junta de Avenimiento para poder acceder a la jurisdicción contencioso administrativa y, en este particular, los funcionarios del Municipio Chacao no estaban exceptuados de ello.

    Aunado a lo expuesto, debe tenerse claro que la naturaleza de la gestión conciliatoria difiere sensiblemente de la de los recursos en sede administrativa, por lo que con la interposición de estos últimos no puede entenderse cumplida la primera, dado que a diferencia de los recursos administrativos, la gestión conciliatoria no tiene por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada, sino procurar un arreglo amistoso, por lo que en tal solicitud no se requiere la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos.

    Al respecto, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia se pronunció mediante la sentencia de fecha 12 de diciembre de 1996, aludiendo al carácter de obligatoriedad del agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento y, su diferencia con los recursos administrativos ordinarios, en los siguientes términos:

    1) La gestión conciliatoria no tiene carácter decisorio;

    2) La conciliación no constituye un presupuesto procesal para el inicio del juicio contencioso administrativo;

    3) La gestión conciliatoria no es un recurso administrativo y la ausencia del dictamen de la Junta de Avenimiento no significa un silencio negativo;

    4) En la gestión conciliatoria no participa el funcionario interesado en el trámite;

    (…omissis…)

    7) La presentación de la solicitud de conciliación es suficiente para interponer el recurso contencioso administrativo.

    Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se desprende que la gestión conciliatoria no puede asemejarse a los recursos administrativos, y menos aún sustituirse una por otros, siendo suficiente la sola presentación de la solicitud efectuada a los fines de agotar la gestión conciliatoria ante la respectiva Junta de Avenimiento, para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, su instancia no obliga al solicitante a esperar un pronunciamiento para que se encuentre habilitado a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa.

    En este mismo orden de ideas, se pronunció más recientemente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la sentencia N° 2005-00654 de fecha 20 de abril de 2005, caso: N.R. vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano, donde sostuvo respecto a las características de la gestión conciliatoria, lo siguiente:

    Entre las características de la gestión conciliatoria destaca que el funcionario no participa en su trámite, como no sea la sola petición ante la Junta de Avenimiento para que procure un arreglo y la espera del lapso del cual gozaba la misma para emitir respuesta, de esto último se desprende igualmente que la Junta no emite actos administrativos recurribles, sino que se limita a conciliar ante la Administración y a reflejar el resultado de su mediación.

    Así pues, el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento tiene por objeto dar a conocer a la Administración las pretensiones del funcionario para lograr una solución amistosa por lo que están destinadas a instar a la Administración a llegar a un arreglo extrajudicial, cuya finalidad es revisar, de acuerdo a las razones expuestas en la solicitud, si el acto puede ser revocado por el funcionario que lo dictó

    .

    Conforme a lo anterior, la gestión conciliatoria prevista en Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al caso de autos, tiende por una parte, a ofrecer al administrado la posibilidad de lograr un acuerdo de conciliación entre su posición y la de la Administración Pública que ha emitido un acto que, a su juicio, lesiona su esfera jurídica y, por la otra, permite a la Administración conocer las pretensiones del funcionario a los fines de poder plantear, respecto a la misma, una solución extrajudicial.

    Pese a lo señalado, la necesidad de agotamiento de la gestión conciliatoria como presupuesto de admisibilidad de la querella funcionarial ha sido objeto de interpretación jurisprudencial, destacándose el criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 511 de fecha 24 de mayo de 2000, recaída en el expediente 99-22392, caso: R.R.R., mediante el cual desaplicó el carácter obligacional de tal agotamiento previo, tal como se desprende de la cita de dicha decisión contenida en la sentencia

    Nº 1.487 del 14 de noviembre de 2000, dictada por el mismo Órgano Jurisdiccional, en la que señaló lo siguiente:

    (…) [Esta] Corte observa que la jurisprudencia ha sostenido, que es necesaria la realización de las gestiones de conciliación ante la Junta de Avenimiento, antes de recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa, sin embargo, tal posición se ha mitigado al llegar a considerarse que para acceder a la vía judicial sólo es necesario probar la presentación de tal solicitud de conciliación ante la respectiva junta, sin necesidad de que existiera la respuesta de la misma en relación a las gestiones conciliatorias, de lo cual se derivan dudas relacionadas con la utilidad en la práctica de tal requisito.

    (…omissis…)

    Observa esta Corte, que de poder considerarse a la gestión conciliatoria una formalidad, no se hace necesario a la luz de los nuevos principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, el acudir a dicha instancia, como presupuesto indispensable para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa (…).

    (…omissis…)

    El artículo [257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] (…), consagra el principio de la prevalencia del fondo sobre la forma, y partiendo de la premisa de que las gestiones de conciliación constituyen una formalidad, no debe entenderse que el incumplimiento de tal requisito puede acarrear la imposibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa, a la cual tiene derecho de acceso toda persona, en base a lo dispuesto en el artículo 119 [íbidem]

    Ha sido criterio de esta Corte que:

    ‘(…) La consecuencia inmediata de las anteriores consideraciones está en la aplicación inmediata y no programática de las disposiciones constitucionales que permiten el libre y universal derecho de accionar como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, sin más limitaciones que las que establezca la propia Constitución, con lo cual esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en inmediata aplicación de este principio aún para los casos que se encuentren en curso establece que no es necesario el agotamiento de la vía administrativa.

    (…omissis…)

    Esta necesidad de garantizar una ‘efectiva’ y ‘expedita’ justicia es lo que, en definitiva, mueve a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a eliminar el carácter obligacional del agotamiento previo de la vía administrativa y la reclamación contra el Estado (…) y en su lugar aplicar de manera preferente las normas constitucionales también invocadas [artículos 2, 7, 19, 26 y 257 del Texto Constitucional] (…) (Sentencia Nº 511, de fecha 24 de mayo de 2000)’ (…)” (Añadido y subrayado de este Tribunal Superior).

    Sin embargo, el criterio anteriormente señalado referido a la no exigibilidad del agotamiento previo de la vía administrativa, la gestión conciliatoria y las reclamaciones contra el Estado, fue abandonado por la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante decisión de fecha 26 de abril de 2001, recaída en el expediente Nº 00-23826, caso: A.A.M., traída a colación en sentencia Nº 1.346 dictada el 26 de junio de 2001 por ese mismo Órgano Jurisdiccional, en la que expresó:

    (…) [Es] pertinente hacer referencia a la sentencia dictada por esta Corte en fecha 26 de abril de 2001 (caso: A.A.M. vs. Gerencia de ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta), en la cual modificó el criterio sobre el agotamiento previo de la vía administrativa, señalando que no obstante la existencia de fallos de esta misma Corte, en los cuales ‘... se ha reconocido expresamente que era necesario interpretar que no era preceptivo el agotamiento previo de la vía administrativa, como requisito para acceder a los Órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, (…) considera la Corte que tales recursos son, sin lugar a dudas, una garantía de los particulares frente a la Administración, ya que se erigen como un medio que les permite la revisión de los actos que afecten sus derechos e intereses, para lograr –si ello es procedente- la reforma o eliminación de tales actos y la eliminación de los perjuicios causados’ (…).

    En este sentido, cabe resaltar que el criterio sobre el agotamiento previo de la vía administrativa, analizado anteriormente, es aplicable a lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa , por cuanto el ejercicio de la gestión conciliatoria por ante la Junta de Avenimiento constituye un requisito de admisibilidad para acceder al Tribunal de la Carrera Administrativa, que no contraría el derecho a una tutela judicial efectiva y al acceso a los órganos de la administración de justicia, reconocido en el artículo 26 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela (…)

    (Añadido y subrayado de este Tribunal Superior).

    Tal modificación de criterio, probablemente, obedeció a la orientación establecida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 22 de marzo de 2001, publicada el 27 de marzo de 2001 bajo el

    Nº 00489, caso: Fundación Hogar Escuela J.G.H., mediante la cual se pronunció sobre la necesidad del agotamiento de la vía administrativa, en virtud de las distintas concepciones surgidas al respecto a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, señalando lo siguiente:

    (…) [Debe] esta Sala en primer lugar, realizar unas consideraciones preliminares, en cuanto a los requisitos de admisilibilidad (…) relativo al agotamiento de la vía administrativa, con motivo de las distintas concepciones que han surgido, en cuanto a este tema, con la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    A estos efectos, se hace necesario determinar cuál es la razón para instituir los recursos administrativos como paso previo a la vía jurisdiccional. En ese sentido debe afirmarse que los recursos en sede administrativa no fueron concebidos por el legislador para imponer una carga al administrado, sino más bien, como un medio garantizador de la esfera jurídica de los particulares.

    (…omissis…)

    En este orden de ideas, el administrado, al tener acceso a los recursos administrativos, puede resolver la controversia planteada en la misma vía administrativa, es decir, se busca con el ejercicio de estos recursos una pronta conciliación, si ello es posible, entre el afectado por el acto y la administración. En este sentido resulta oportuno puntualizar que el uso de la vía administrativa no corresponde al cumplimiento de ninguna formalidad, sino como una necesidad que la propia dinámica administrativa impone en beneficio del administrado para ventilar la solución del conflicto antes de acudir a la vía jurisdiccional.

    (…omissis…)

    De allí que la solución en cuanto a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, no se encuentra en la eliminación de los recursos administrativos, sino en mantenerlos para que no se cercene la posibilidad de que el administrado obtenga rápidamente una decisión respecto a su planteamiento.

    (…omissis…)

    Por todos los razonamientos expuestos, considera esta Sala que el agotamiento de la vía administrativa (…), no vulnera en modo alguno el precepto constitucional establecido en el artículo 26 de la Carta fundamental (…)

    (Subrayado y añadido de este Tribunal Superior).

    De las sentencias parcialmente citadas, se desprende que la necesidad del agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento para acceder válidamente a la vía jurisdiccional, fue dejada de lado en virtud de los criterios jurisprudenciales sentados por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sobre la base de interpretaciones favorables de las normas constitucionales de la República Bolivariana de Venezuela, y no se exigió durante el intervalo de tiempo comprendido entre el 24 de mayo de 2000, fecha en la que fue dictada la sentencia Nº 511 recaída en el expediente 99-22392, caso: R.R.R. que estableció tal criterio, y, el 26 de abril de 2001, fecha en la se publicó la sentencia recaída en el expediente Nº 00-23826, caso: A.A.M., a través de la cual se abandonó dicho criterio.

    En tal sentido, resulta oportuno señalar que, con ocasión de la falta de aplicación uniforme de un criterio jurisprudencial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3180/2004 de fecha 15 de diciembre de 2004, sostuvo respecto a la confianza legítima que “(…) [la] uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando (…)”.

    Ello así, este Sentenciador, en aras de mantener vigente los valores de justicia, igualdad, solidaridad y seguridad jurídica que propugna, entre otros, el nuevo Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental y, asimismo, a los fines de resguardar el principio de confianza legítima y en función de las expectativas plausibles o legitimas de la parte querellante, que atienden a la necesidad de mantener la paz social entre los usuarios de Justicia, debe analizar las bases jurisprudenciales vigentes a la fecha de la interposición de la presente querella, a los fines de determinar si, tal como lo alegó la parte querellada, la querella interpuesta resulta inadmisible por falta de agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento.

    Al respecto, examinadas en su totalidad las actas procesales, no se evidencia de autos que la querellante hubiere agotado la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento del Municipio Chacao del Estado Miranda antes de acudir a la vía judicial, ni menos aún constan elementos que lleven a este Juzgador a la convicción que, para el momento en que se llevaron a cabo las actuaciones administrativas impugnadas, no se había conformado la aludida Junta en dicha entidad territorial.

    No obstante, se advierte que al folio once (11) de la primera pieza del expediente consta el sello húmedo estampado al momento de la recepción del libelo de demanda, del que se desprende que la fecha de interposición de la misma fue el 5 de marzo de 2001, evidenciándose así que la querella bajo análisis fue presentada en sede judicial después del 24 de mayo de 2000 y antes del 26 de abril de 2001, es decir, bajo la vigencia del criterio jurisprudencial establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que propugnaba la no exigibilidad del agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, e inclusive fue presentada antes de haberse emitido el pronunciamiento de la Sala Político Administrativa del M.T. de la República en fecha 27 de marzo de 2001 supra citado, resultando, por tanto, aplicable retroactivamente al presente caso el referido criterio jurisprudencial, y, en consecuencia, partiendo del análisis precedentemente efectuado, este Sentenciador considera que en este caso particular la falta de agotamiento de la gestión conciliatoria no constituye impedimento alguno para descender al análisis de fondo de la presente controversia, en virtud del principio de confianza legítima y de las expectativas plausibles o legitimas de la parte querellante. Así se declara.

    Corresponde, entonces, a este Tribunal Superior descender al análisis de los argumentos planteados por ambas partes, relativos al fondo de la presente controversia, no sin antes aclarar que este Órgano Jurisdiccional no emitirá pronunciamiento alguno sobre el pedimento efectuado por la parte querellada mediante el escrito consignado en fecha 10 de julio de 2001, que cursa en autos a los folios doscientos veintitrés (223) al doscientos cincuenta (250) de la primera pieza del expediente, relativo a la solicitud de desaplicación del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda contenido en la Resolución Nº 16-95, publicado en la Gaceta Municipal Nº 898, Extraordinario del 21 de noviembre de 1995, por resultar éste extemporáneo al haber sido formulados en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración del acto de Informes, esto es, una vez precluido el lapso legalmente previsto para dar contestación a la querella interpuesta, fase en las que podía hacer uso de su derecho a oponer las defensas que estimare pertinentes y, que a su juicio, le favorecieran; así como poner de manifiesto cualquier consideración que a bien tuviere formular sobre los términos en los que fue formulada la querella en su contra a objeto de ser resueltas en la sentencia definitiva, razón por la cual, tal como se expresó, no serán considerados por este Sentenciador. Así se declara.

    Ahora bien, este Sentenciador debe comenzar por examinar la existencia o no del vicio de falso supuesto alegado por la parte querellante respecto al acto administrativo de remoción, que sustentó en la aplicación del Reglamento Nº 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda y publicado en la Gaceta Municipal Nº 996, Extraordinario del 12 de febrero de 1996, con lo que, a su decir, la Administración incurrió en una errada utilización de la base normativa en la que apoyó el acto administrativo impugnado.

    En tal sentido, se observa del texto del acto de remoción impugnado, contenido en el Oficio Nº CM/DP/060 de fecha 31 de enero de 2001, notificado a la querellante el 31 de enero de 2001, cuyo ejemplar cursa a los folios doce (12) y trece (13) de la primera pieza del expediente, que la Administración empleó como fundamento legal de dicho acto lo dispuesto en los artículos 1 y 2, numeral 6 del Reglamento Nº 001-96 sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda y publicado en la Gaceta Municipal Nº 996, Extraordinario de fecha 12 de febrero de 1996, señalando expresamente que de conformidad con la última de las normas mencionadas el cargo de Asistente de Comunicación Social II desempeñado por la querellante se encontraba catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de Alto Nivel.

    Al respecto, resulta pertinente traer a colación el contenido de la sentencia Nº 2007-2072 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 10 de octubre de 2007, caso: S.G.C., mediante la cual se pronunció sobre la legalidad del aludido Reglamento en los siguientes términos:

    (…) [Pasa] este Órgano Jurisdiccional a analizar en primer lugar si la Alcaldesa del Municipio Chacao, incurrió en usurpación de funciones al dictar el referido Reglamento sin que tuviese competencia para ello, por lo que resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en los artículos 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable rationae temporis al caso de autos.

    (…omissis…)

    Concatenando con lo anterior, esta Corte debe señalar lo dispuesto en los artículos 76, numerales 3 y 10, y 99 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (…).

    (…omissis…)

    De lo anterior se colige, que los Concejos o Cabildos eran los Órganos del Municipio encargados de establecer el régimen de administración del personal que para éste trabaje, obligación establecida en los ya citados artículos 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y la cual debía realizar mediante las Ordenanzas Municipales, como expresamente se señala.

    El análisis normativo antes efectuado nos permite concluir que la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal excluía la posibilidad de que el régimen de administración del personal al servicio del Municipio o Distrito, lo que incluye la determinación de la estabilidad de los cargos, pudiera ser regulada por medio de un instrumento de rango sublegal, como sería un reglamento.

    Asimismo, no pasa desapercibido por esta Corte que si bien es cierto que de conformidad con el Artículo 74, numeral 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal le correspondía al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicatura Municipal, cuya administración era atribuida al Concejo o Cabildo, de forma alguna puede entenderse que ello lo facultara para establecer el sistema de administración de personal, así como las exclusiones al régimen de carrera administrativa, como en efecto hizo al dictar el Reglamento N° 001-96 Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción de fecha 12 de febrero de 1996, publicado en Gaceta Municipal N° 996, pues ello es de reserva legal municipal, por lo que es el Concejo quien debía llevar a cabo tal atribución mediante la sanción de las Ordenanzas Municipales (…).

    En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la condición de carrera o de libre nombramiento y remoción de los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional, debían ser establecidas en las normas de rango legal dictadas por el Concejo Municipal, esto es, a través de las Ordenanzas de Carrera Administrativa, razón por la cual la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda, no era competente para dictar el Reglamento N° 001-96 Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, toda vez que dicha competencia recaía en los Concejos Municipales.

    Así (…), siendo que la determinación de los cargos excluidos de la función pública es materia que corresponde al régimen de administración de personal del Municipio y que, por lo tanto, debía ser regulado por el Concejo Municipal por medio de instrumento de rango legal y no por la Alcaldesa del Municipio Chacao, la cual actuó fuera del margen de sus competencias e invadió la competencia le había sido atribuida al Concejo de conformidad con la Ley Orgánica de Régimen Municipal, incurriendo así en el vicio de usurpación de funciones.

    En consecuencia, el referido Reglamento no sólo infringió los artículos 76, 99, 153 y 156 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, sino que comporta además la violación del artículo 138 Constitucional, por lo que esta Corte procede a declarar la nulidad del Reglamento N° 001-96 Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, en la cual se establecen los cargos de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, al servicio del Municipio Chacao (…)

    (Subrayado de este Tribunal Superior).

    De la decisión parcialmente transcrita, se evidencia que el Reglamento

    Nº 001-96 sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda y publicado en la Gaceta Municipal Nº 996, Extraordinario de fecha 12 de febrero de 1996, en el cual se fundó el acto administrativo impugnado, fue declarado nulo por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por considerar que el mismo se encontraba afectado del vicio de incompetencia, específicamente, de vicio de usurpación de funciones, por constituir la materia sobre la que versa el aludido Reglamento reserva municipal.

    Asimismo, se observa que la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no estableció de manera expresa el momento a partir del cual debía operar la nulidad declarada, en razón de lo cual, al encontrarse afectado el mencionado Reglamento de un vicio de nulidad absoluta como lo es la incompetencia, debe entenderse que los efectos de tal nulidad operan desde el mismo momento en que fue dictado el Reglamento declarado nulo.

    Ello así, al haber desaparecido del mundo jurídico el Reglamento Nº 001-96 sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao del Estado Miranda y publicado en la Gaceta Municipal Nº 996, Extraordinario de fecha 12 de febrero de 1996, que constituía el fundamento normativo del acto administrativo de remoción impugnado, tal acto administrativo contenido en el Oficio Nº CM/DP/060 de fecha 31 de enero de 2001, resulta desprovisto de base jurídica y por lo tanto, más allá de incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, se encuentra viciado por inmotivación de conformidad con artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 20 eiusdem.

    Aunado a lo anterior, se desprende del mencionado Oficio Nº CM/DP/060 de fecha 31 de enero de 2001, que la decisión en él contenida se encuentra sustentada, desde el punto de vista fáctico, en el hecho de haber considerado el cargo desempeñado por la querellante como de Alto Nivel y, por tanto, de libre nombramiento y remoción.

    Al respecto, debe precisarse que la calificación de cargos como de Alto Nivel, se encuentra relacionada con el grado jerárquico suficientemente elevado para implicar un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo administrativo al cual se sirve y que opera como factor suficiente para excluir el cargo de la carrera sin que sea necesario examinar las funciones inherentes a tales cargos. Ello, tiene su razón de ser en un motivo estructural, organizativo; en la posición jerárquica que el ejercicio del cargo excluido por esta categoría implica y con ello, en la trascendencia de la tarea desempeñada por tales funcionarios que los eleva a la condición de quienes formulan la política del despacho dentro del cual se ubican y los hace responsables de los pronunciamientos y acciones que al mismo se imputan.

    De allí, que a los fines de la determinación de un cargo como de Alto Nivel, lo que corresponde establecer no es la denominación del cargo, ni la naturaleza de las funciones que se ejerzan, sino la ubicación del cargo en los niveles de escala jerárquica dentro de la estructura organizativa del respectivo ente, que se desprende fundamentalmente del organigrama correspondiente.

    Así, cuando se califica un cargo como de alto nivel para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración tiene la carga impretermitible de demostrar, con las pruebas pertinentes, que tal funcionario ejercía un cargo de tal naturaleza, de acuerdo a la fundamentación empleada para efectuar la remoción, por lo que, si la misma se efectúa sobre la base de la calificación de cargo de alto nivel desempeñado por el funcionario, lo que corresponde alegar y demostrar no son las funciones desempeñadas por el afectado con la decisión, sino su ubicación dentro de la organización administrativa.

    Sobre la base de lo expuesto, en el caso de autos, examinadas exhaustivamente las actas procesales, no se evidencia de las mismas el organigrama correspondiente ni ningún otro elemento del que pueda verificarse la ubicación del cargo de Asistente de Comunicación Social II desempeñado por la querellante y, en consecuencia, debe entenderse que el Ente querellado no probó que la querellante ocupara un cargo de alto nivel, pese a ser éste el fundamento fáctico en el que sustentó la remoción impugnada, razón por la cual, en criterio de este Sentenciador, la Administración incurrió en una interpretación errada al calificar a la querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, deduciendo que se trataba de un cargo de alto nivel, sin sustentar su decisión en las respectivas probanzas, en consecuencia de lo cual, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    En razón de lo expuesto, resulta forzoso para este Juzgador declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en el Oficio Nº CM/DP/060 de fecha 31 de enero de 2001. Así se declara.

    Resta por a.l.i.d. la “vía de hecho” a través de la cual, a decir de la parte querellante, se llevó a cabo su retiro del organismo querellado y, al respecto, no puede obviarse que en el transcurso del presente proceso ambas partes fueron contestes en afirmar que la Administración dictó en fecha 28 de febrero de 2001 el respectivo acto de retiro contenido en el Oficio Nº CM/DP/215, el cual fue notificado a la afectada por el mismo, mediante su apoderado judicial, en fecha 26 de marzo de 2001, esto es, luego de haber sido interpuesta la querella bajo análisis, tal como se evidencia del ejemplar de tal acto administrativo que cursa al folio ciento nueve (109) de la primera pieza del expediente, en razón de lo cual, este Sentenciador debe entender que la impugnación formulada originalmente por la parte querellante alcanza dicho acto.

    Asimismo, se observa que mediante escrito consignado en fecha 19 de septiembre de 2001, la parte querellante hizo del conocimiento del Órgano Jurisdiccional que la Administración, en fecha 18 de julio de 2001, dictó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 014-2001, mediante el cual ratificó la decisión de removerla de su cargo y declaró la nulidad de la manifestación de voluntad contenida en el mencionado acto de remoción a través de la cual se le concedió un mes de disponibilidad a partir de la remoción, declarándola retirada por el mismo acto de remoción.

    Al respecto, se observa que tanto el acto administrativo de fecha 28 de febrero de 2001 contenido en el Oficio Nº CM/DP/215, como el contenido en la Resolución Nº 014-2001 de fecha 18 de julio de 2001, notificado mediante Oficio Nº DP/CM/675-1 de la misma fecha, cursante este último a los folios trescientos ochenta y siete (387) al trescientos noventa (390) de la primera pieza del expediente, tienen por objeto regular el retiro de la querellante del cargo de Asistente de Comunicación Social II que desempeñaba en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

    Ello así, debe señalarse que al constituir el acto de retiro una consecuencia del acto de remoción, en el presente caso, al haberse declarado la nulidad del acto de remoción de la querellante, consecuentemente, resulta forzoso también declarar la nulidad del acto de retiro, siendo inoficioso entrar a analizar los argumentos alegados en torno al referido acto administrativo. Así se declara.

    No obstante el anterior pronunciamiento, no puede dejar pasar por alto este Juzgador que la Resolución Nº 014-2001 de fecha 18 de julio de 2001, dictada por la Administración Municipal, fue emitida en uso de la potestad establecida en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según la cual “[la] administración podrá en cualquier momento, de oficio, o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

    Sin embargo, si bien tal norma atribuye a la Administración, en ejercicio de su potestad revisora, relacionada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa y, como una manifestación del principio de autotutela administrativa, la posibilidad de reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos afectados por los respectivos vicios contemplados en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como tales insubsanables, incluso cuando se trate de actos administrativos que hubieren creado supuestos derechos a favor de los destinatarios de los mismos; para hacer uso de la misma es indispensable que se resguarde el derecho a la defensa del interesado mediante la apertura del respectivo procedimiento en el que se constate la verdadera existencia de tal vicio, lo cual no se evidenció de las actuaciones procesales en el presente caso, lo que, igualmente, resultaría suficiente para declarar la nulidad del mencionado acto administrativo (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de agosto de 2002, caso: Anyumir M.P.).

    En consecuencia de lo anterior, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente de Comunicación Social II que venía desempeñando en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, o a uno de similar jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, a título de indemnización, incluyendo los aumentos que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período y los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, que le hubieran correspondido de no haber sido separada ilegalmente de su cargo; para lo cual, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil. Así se declara.

    Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Con Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    1. - SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por la ciudadana A.C.P., asistida por el abogado D.B.D. la Rosa, antes identificados, contra el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, por órgano de la respectiva CONTRALORÍA MUNICIPAL, en virtud del acto administrativo contenido en el Oficio Nº CM/DP/060 de fecha 31 de enero de 2001, mediante el cual fue removida del cargo de Asistente de Comunicación Social II y, de la “vía de hecho” a través de la cual la Administración la retiró del organismo querellado;

    2. - CON LUGAR la querella interpuesta.

    Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese al Alcalde y al Contralor de dicha entidad territorial, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

    los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

    EL JUEZ,

    E.R.

    LA SECRETARIA,

    C.V.

    En fecha 30/10/2008, siendo las, (03:20 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 158-2008

    LA …/

    /…SECRETARIA,

    C.V.

    Exp. N° 0471-08

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