Decisión nº PJ0132011000016 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 9 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Superior Segundo del Trabajo
PonenteOmar José Martínez Sulbaran
ProcedimientoApelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 09 de Febrero del año 2011

200° y 151°

EXPEDIENTE: GP02-R-2010-000409

DEMANDANTE: J.D.A.R.

DEMANDADA: “CERVECERIA POLAR, C.A.”

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA

En el procedimiento por Prestaciones Sociales instaurado por el ciudadano J.D.A.R., quien es titular de la cedula de Identidad Nro. V-8.534.262, representado por el abogado J.C.H.M., contra la sociedad de comercio “CERVECERIA POLAR, C.A, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de Noviembre del año 2010, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda; motivo por el cual fue interpuesto el recurso ordinario de apelación, contra la decisión de Primera Instancia por la representación de la parte accionada Abogada MARIYELCY ORDÓÑEZ SALAZAR, y por la otra el apoderado actor Abogado J.C.H.M., correspondiéndole el conociendo a esta alzada por distribución aleatoria, equitativa y automatizada.

En el presente caso, el motivo de la pretensión es por Diferencia por Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales, que dice el actor corresponderle en razón de la relación laboral que le unió a la sociedad de comercio “CERVECERIA POLAR, C.A, en virtud del servicio prestado como Supervisor de ventas desde el 17 de Diciembre de 2001, hasta la ocurrencia del injustificado despido, que a su decir, ocurrió, el día 05 de Mayo del año 2006.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, conoce el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien una vez celebrada la audiencia respectiva y analizadas las pruebas promovidas por ambas partes, resolvió el mérito de la causa en fecha 29 de Noviembre del año 2010, declarando en el Dispositivo de la sentencia, PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda.

SENTENCIA OBJETO DE APELACION

“Se observa de lo actuado a los folios 345 al 359 de fecha 29 de noviembre 2010, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, en fecha 29 de Noviembre de 2010, dictó SENTENCIA DEFINITIVA, declarando:

…PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA INCOADA en consecuencia deberá la empresa cancelar al actor lo siguiente:

EN CUANTO A LAS HORAS EXTRAS

….. Correspondiéndole al demandante, 100 horas extraordinarias anuales nocturnas, que resultan de calcular el límite legal de 100 horas anuales, tomando en consideración el tiempo de servicio admitido, por tal motivo le corresponde al actor desde el inicio de la relación de trabajo establecida el 17-12-2001 al 05-05-2006 la cantidad de 696 horas extraordinarias nocturnas…..

COMISIONES E INCIDENCIAS:

……Se puede observar que el actor era acreedor a ciertas comisiones, quien decide puede observar que el pago de estas van a incidir en todos los conceptos demandados, por lo cual el experto contable deberá revisar todos los recibos de pago del actor, a los fines de evidenciar los meses en que el actor devengo tales comisiones, para que se adicione al salario devengado por el trabajador y poder determinar el verdadero salario devengado en ese mes, a los fines de su incidencia en el pago de los conceptos reclamados.-

DIAS FERIADOS LABORADOS Y NO CANCELADOS Y SUS INCIDENCIAS

…, al no demostrar que no autorizaba al actor laborar en días feriados se tiene como cierto lo alegado por el actor, en consecuencia le corresponde al actor: 2001-2002 10,5 días; 2002-2003:10,5 días; 2003-2004: 10,5 días, 2004-2005: 10,5 días, 2005-2006:10,5 días, para un total de 52,50 días. Y ASÍ SE DECIDE.

DOMINGOS O DESCANSO:

….Visto que los domingos o descanso se cancelan sobre el porcentaje de las comisiones no canceladas, es decir que a ese día se le debe adicionar el porcentaje de las comisiones, en consecuencia le corresponde al actor: dic 2001-2002 52 días, dic 2002-2003: 52 días, dic 2003-2004, 52 días, 2004-2005: 52 días, dic 2005-2006 52 días, para un total de 260 días, por el salario promedio de comisión correspondiente a cada periodo. Y ASÍ SE DECIDE.

INCIDENCIA DE LAS COMISIONES SOBRE LAS UTILIDADES NO CANCELADAS SOBRE EL PORCENTAJE QUE NO SE CANCELÓ:

En cuanto a los años 2002, 2003, 2004 y 2005, en base a 120 días, para el año 2006 en base a 40 días, el cual se tomara en cuenta con las incidencias de las comisiones y horas extras.-

ANTIGÜEDAD ART 108 LOT

Deberá tomarse en cuenta para el periodo 17-12-2001 al 17-12-2002: 45 días, 17-12-2002 al 17-12-2003: 60 días del 17-12-2003 al 17-12-2004: 62 días, 17-12-2004 al 17-12-2005: 64 días,17-12-205 al 05-05-2006: 20 días, es decir un total de 251 días de antigüedad, al verdadero salario devengado al actor tomando en cuenta las comisiones y las horas extras condenadas por este juzgado

ART 125 LOT

150 DÍAS POR EL SALARIO INTEGRAL QUE ARROJE EL CALCULO DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL ART 125 LOT

60 DÍAS POR EL SALARIO INTEGRAL QUE ARROJE EL CALCULO DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO.

El experto deberá deducir la cantidad de Bs. F 43.192,41, AL TOTAL QUE ARROJE AL EXPERTICIA, el cual fue recibido por el actor, tal y como consta de la planilla de liquidación de prestaciones sociales.-“

Frente al anterior dispositivo, la parte ACTORA y ACCIONADA ejercieron recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el Juzgado A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Parte accionada y recurrente:

Ejerce recurso de apelación a la solicitud de la revisión del contexto integro de la decisión de primera instancia en base a las siguientes consideraciones:

-.En cuanto a los días de descanso y días feriados; arguye que en la audiencia de juicio se dilucido que el cargo que ostentaba el actor era de supervisor de ventas, (hecho no controvertido) es decir, que sus funciones se dirigían exclusivamente al área de venta de los productos de Cervecería polar tanto cerveza como malta, de allí que los alegatos del actor en cuanto a que acudía a eventos especiales al ser negado, era carga del actor demostrar que laboró en días de descanso, o en días feriados, de manera, que no puede imputárse esa carga probatoria a la demandada, en consecuencia al no haber medio probatorio que evidencie que el actor haya acudido a eventos especiales ni en días domingo, de descanso o feriados, mal puede ser condenada al pago de los mismos.

-.En cuanto a la naturaleza del cargo, alega que como supervisor de venta el actor, era empleado de dirección lo que significaba que no estaba sometido a un horario de trabajo restringido, ya que podía entrar y salir a la hora que quisiera en el horario de supervisor de venta, dentro de los parámetros establecidos en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual era de 6:00 ma. a 5: p.m.

-.En cuanto a las horas extras recurre a la valoración que la Juez a-quo dio a la falta de exhibición del Libro de horas extras estima la recurrente; que la falta de exhibición no acarrea en este caso la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que era el demandante quien tenía la carga de probar haber laborado tiempo extraordinario, por otra parte, afirma que no fueron debidamente determinadas en la demanda, fueron mencionados en el sentido de que se laboraron de dos a tres horas extras diarias; pero no se indicaron los días, que lo establecieron de una forma indeterminada y muy genérica. Que por criterio de la Sala de Casación Social, jurisprudencialmente establecido de la Sala de Casación Social, todos aquellos conceptos que no conforman los conceptos regulares de los empleados o trabajadores la carga procesal recae en quien los alegue, si bien es cierto, su representada al momento de la exhibición del Libro de horas no lo presentó a la exhibición a su criterio la sanción no debe ser la de dar por cierto los alegados de la parte actora ya que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es muy clara, debe tenerse por cierto la copia del documento que fue presentada a los efectos de la solicitud de la exhibición, y no hubo documental alguna que fuera presentada por el demandante, que no hubo prueba suficiente para que el alegato del actor pueda tener fundamento para proceder a la condenatoria de la demandada, que el solo hecho de los dichos, no puede a través de la solicitud de la exhibición hacer que la carga probatoria de quien los alega, sea suplida por la parte accionada y mucho menos una condena.

.-En cuanto a las comisiones, señala que en razón de que no se le debe imputar al actor trabajo en días de descanso, domingos o feriados, ni tampoco horas extras, no hay incidencia alguna que pueda estar presente respecto al salario para que haya modificación o una verificación de este, toda vez, que la demandada logró demostrar el salario debidamente aceptado por la parte demandante al efecto de los recibos de pago presentados tanto por su representada como por el actor, así como un histórico de salario ya que no constan en autos todos los recibos de pago, que va haber variaciones por el hecho de que su representada alegó y probó que como supervisor de ventas se le proyectaba de forma mensual en cuanto al programa de venta que se debía presentar de allí que cuando se ejecutaban de forma integra o se hacían ventas mayores a lo previsto durante determinado mes, los supervisores ganaban comisiones pero que estas no eran constantes o continuas si no de forma esporádicas, que de los recibos de pago se pudo evidenciar que no en todos los periodos se hizo acreedor a las comisiones, las cuales su representada reconoce que conforman parte del salario y que están imputadas en la prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades que de la liquidación de prestaciones sociales se puede evidenciar que conformaron parte del salario, por lo que mal puede imputársele a la demandada que haya monto superiores porque no se imputaron las comisiones sobre los domingos, o los días de descanso, feriados, toda vez que conforme al salario y la naturaleza del trabajo se evidencia que las comisiones están computadas en cuanto a la prestación de antigüedad y en cuanto a lo que a vacaciones y utilidades se refiere por lo que no existe diferencia alguna en cuanto a los pagos prestacionales por lo que la sentencia recurrida guarda incongruencia al ordenar que se calcule intereses sobre prestación de antiguada e intereses moratorios sobre tal concepto, estableciendo que existe un mal calculo por cuanto debe incorporarse a la parte de salario lo que a comisiones y hors extras se refiere de allí que ante lo ya expuesto solicita a esta alzada se declare que no existe procedencia de ninguna de ellas, que inclusive la sentencia de primera instancia al momento de la condenatoria no especifica el salario base para el calculo de cada uno de los conceptos que la demandada rechaza como condenados por lo que solicita su revisión para la verificación de que esas condenatorias no debieron proceder por temerarias e infundadas.

Finalmente solicita que se declare sin lugar la acción propuesta por la parte actora y con lugar la apelación propuesta por su representada.1

Parte Actora-recurrente:

Apela de la decisión de primera instancia por cuanto ordena deducir de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, la cantidad recibida al momento de la liquidación de prestaciones sociales, además recurre toda vez que la referida sentencia no condena de ninguna forma el pago de vacaciones, ni de su fraccionalidad, ni de utilidades fraccionadas simplemente dispone que el experto debe tomar el efecto del cálculo dentro de lo que es la revisión de los conceptos en el área de prestaciones de servicio únicamente referido a las incidencias de comisiones y horas extras. No se dispone que se haga sobre la totalidad del salario devengado por el trabajador en consecuencia, resulta injusto y además desajustado a lo que fue la controversia que se ventilo en la oportunidad de la audiencia del juicio, disponer que se deduzca la totalidad por ejemplo del monto de las vacaciones percibidas por cuanto no está en debate de que haya percibido ese pago correspondiente a las vacaciones y al bono vacacional, por lo que solicita que ese punto de la sentencia sea revisada en virtud de que la misma viola el principio de congruencia de la sentencia tal cual como lo expuse anteriormente.

I

TERMINOS DE LA APELACION

Visto los términos de la apelación debe este juzgado ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, por lo cual el presente fallo solo abarcara tales aspectos, en base al principio “tantum apellatum, quantum devolutum”.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..

….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…..

…. Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial…..

(Sentencia Nº 2.469, de fecha 11 de diciembre de 2007, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso E.R. BAEZ MARTINEZ contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A.) (Destacado del Tribunal)

III

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

Aduce el actor en la demanda:

 Que ingresó a prestar servicios personales, ejerciendo funciones de Supervisor de venta de agencia para DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A (DIPOSUR), C.A, en fecha 17 de Diciembre año 2001, en la Agencia de Puerto Ayacucho.

 Que dentro de las funciones del cargo se encargaba, de la Supervisión de los vendedores asignados a su zona y de clientes que en virtud de la realización de eventos, ferias, fiestas patronales ameritaba visitar.

 Que su horario de trabajo se iniciaba a las 06:00 a.m hasta las 05: 00. p.m., y que posteriormente debía reunirse con los vendedores como mínimo una hora y luego, salía de recorrido denominado indirecto, el cual era realizado a los clientes, con el fin de hacer gestiones de cobranza, entrega de material POP, entre otras cosas, hasta altas horas de la noche, laborando en el horario de 6:00 a.m hasta las 5:00 p.m, un promedio diario de once horas: luego, tenía que permanecer realizando labores por un tiempo extendido de dos horas, y que en época de zafra se excedía de las dos horas de sobre tiempo señalado.

 Que devengaba una parte de su salario en base a comisiones variables, cuyas incidencias, nunca se computó sobre las prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, indemnizaciones por despido injustificado, ni sobre los domingos o descansos, feriados, no laborados.

 Que no se le pagaron horas extras diurnas, nocturnas, días feriados, de descanso, laboradas.

 Que en los meses de Febrero, Abril y Diciembre laboraba los domingos, manifiesta el actor que a partir del mes de Diciembre del año 2006, extendía su horario los días domingos desde, las 2:00 p.m, hasta las 10:00 p.m, por lo que advierte que laboraba 5 horas diurnas extraordinarias los domingos y 3 horas extras nocturnas, para un total de 12 horas nocturnas mensuales, y de 36 horas diurnas extraordinarias mensuales, hasta el mes de Diciembre del año 2006, y que a partir del mes de Enero del año 2007, le normalizaron el horario de trabajo, laborando los domingos hasta las 2:00 p.m, y que laboraba también los días feriados.

 Señaló Que tuvo un tiempo de servicio de: 5 años, 04 meses y 18 días.

 En cuanto a los días feriados, aduce que tiene derecho a la remuneración correspondiente a los días laborados y no cancelados, con el recargo del 50% de de conformidad al artículo 154 de la Ley orgánica del Trabajo, sobre la base completa de comisiones del promedio del último año.

 Reclama los días feriados laborados o no, que se tenían que cancelar sobre la base de comisiones.

  1. --Días feriados:

    1.1.-laborados, y no cancelados, los cuales pide se computen incluidas las comisiones devengadas durante los años de servicio en la empresa, (un día, más el recargo del 50 % de conformidad con el artículo 154 de la LOT), a un último salario promedio por cuanto no fueron pagados en su oportunidad, discriminados así:

    o Diciembre de 2001-2002: (Jueves y Viernes Semana Santa, 19 de Abril, 24 de Junio, 05 de Julio, 24 de Julio y12 de Octubre. Total 10,5 días.

    o Diciembre de 2002-203: (Jueves y Viernes Semana Santa, 19de Abril, 24 de Junio, 05 de Julio, 24 de Julio y12 de Octubre. Total 10, días.

    o Diciembre de 2003-2004: (Jueves y Viernes Semana Santa, 19de Abril, 24 de Junio, 05 de Julio, 24 de Julio y12 de Octubre. Total= 10,5 días.

    o Diciembre de 2004-2005: (Jueves y Viernes Semana Santa, 19de Abril, 24 de Junio, 05 de Julio, 24 de Julio y12 de Octubre. Total= 10,5 días.

    o Diciembre de 2005-2006: (Jueves y Viernes Semana Santa, 19de Abril, 24 de Junio, 05 de Julio, 24 de Julio y12 de Octubre. Total= 10,5 días.

    Total: 52,5 días, laborados.

    .- Salario este, que es de: Bs. 23.447,32 x 52,5 = Bs.1.230.984, 32, monto éste que reclama.

    1.2.-Días feriados, que se le tenían que cancelar laborados o no, con la inclusión de la incidencia por comisiones, al último salario por cuanto no fueron pagados en su oportunidad, discriminados así;

    o Diciembre de 2001-2002: 3 días.

    o Diciembre de 2002-203: 3 días

    o Diciembre de 2003-2004: 3 días

    o Diciembre de 2004-2005: 3 días

    o Diciembre de 2005-2006: 3 días

    Total: 15 días.

    Sobre el último salario promedio comisión: 23.447,32 x 15,00= la cantidad de Bs.351.709, 80, monto éste cuyo pago reclama.

  2. -Domingos o Descanso:

    2.1.-Laborados y no cancelados; incluidas las comisiones, sobre la base del último salario promedio, por cuanto no fueron pagados en su oportunidad:

    o Diciembre de 2001-2002: 52 días.

    o Diciembre de 2002-203: 52días.

    o Diciembre de 2003-2004: 52días.

    o Diciembre de 2004-2005: 52días.

    o Diciembre de 2005-2006: 52días.

    Total: 260 días.

    Salario este, que es de: Bs. 23.447,32 x 260 = Bs.6.096.303, 20, monto éste que reclama.

    3 Incidencia de los días domingos laborados y no cancelados sobre Prestaciones sociales, Vacaciones, Utilidades, Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 LOT, la cual no se tomó en cuenta al momento de su cómputo, se reclama su recálculo incluidas, las comisiones.

    3.1- Antigüedad (artículo 108 LOT), incluidos días adicionales) incidencia de los días domingos laborados o no, incluidas las comisiones al último salario por cuanto no fueron pagados en su oportunidad; reclama la cantidad de Bs. 1.396.655,95.

    3.1.1.- Intereses (articulo 108); incidencia de los días domingos laborados o no, incluidas las comisiones al último salario por cuanto no fueron pagados en su oportunidad; reclama la cantidad de Bs. 712.467,63.

    3.3.- Vacaciones: Incidencia de los días domingos laborados o no, incluidas las comisiones, al último salario por cuanto no fueron pagadas en su oportunidad a salario promedio del último año de servicio, es decir, de Bs. 4.728,44 X 505 días = Bs. 2.387.862,20, que es la incidencia del dia de descanso correspondientes a todas las vacaciones y bonos de vacaciones durante la relación de trabajo 2001-2006), monto cuyo pago reclama.

    AÑO

    DIAS

    BONO-VACACIONAL

    BONO-POST.VACACIONAL

    TOTAL-GENERAL

    2001

    15

    70

    10

    95

    2002 15 70 10 95

    2003 15 70 10 95

    2004 15 70 10 95

    2005 15 70 10 95

    2006 15 70 10 95

    Total= 505 días

    3.4. Utilidades: reclama la incidencia de los días de descanso laborados o incluidas, incluidas las comisiones, 520 días, a razón de 120 días por año, y 40 días la fraccionalidad, correspondientes a los años 2004 al 2005, 2005 al 2006, 2006 al 2007 y fraccionalidad del 2007; 520 días a salario promedio del último año de servicio de Bs. 4.728,44, una diferencia de Bs.2.458.788, 80, monto cuyo pago reclama.

    3.5. Incidencia de los días domingos sobre la base de comisiones en Indemnizaciones del articulo 125 Ley Orgánica del Trabajo, a salario integral promedio del último: reclama la cantidad de:

    1. Despido injustificado: 150 días a razón de un salario integral de Bs.5.744, 22 la cantidad de Bs. 861.633,00.

    2. 125; Preaviso sustitutivo: 60 días a razón de un salario integral de Bs. 5.744, 22, la cantidad de Bs.344.653, 20.

    Montos cuyo pago reclama.

  3. - Incidencias de los días feriados sobre las Prestaciones sociales, Vacaciones, Utilidades, Indemnizaciones previstas en el artículo125 LOT, la cual no se tomó en cuenta al momento de su cómputo, se reclama su recálculo, incluidas las comisiones.

    4.1. Antigüedad, artículo 108, reclama la cantidad de Bs.266.177, 94.

    4.1.1.- Sobre el diferencial de intereses (articulo 108), por los días feriados; reclama la cantidad de Bs. 139.910, 29, la cual no se canceló por concepto de incidencia la parte de comisiones por días feriados.

    4.3.- Vacaciones: Partiendo de lo devengado por comisiones, los días feriados con base en el salario promedio, en el último año de servicio, es decir 505, días, a razón de Bs. 867,94, la cantidad de Bs.438.309,70, cuyo monto reclama.

    4.4. Utilidades: reclama la incidencia de los días feriados con base en las comisiones, a razón de Bs. 867,94 x 520 días de utilidades y sus fracciones correspondientes a los años 2004 al 2005, 2005 al 2006, 2006 al 2007 y su fracción del año 2007, para un total de Bs. 451.328,80, monto cuyo pago reclama.

    4.5. Incidencia de los días feriados sobre la base de comisiones en las Indemnizaciones del articulo 125 Ley Orgánica del Trabajo: reclama la cantidad de:

    1. 125; Despido injustificado: 150 días a razón de un salario integral de Bs.1.148, 894 la cantidad de Bs.172.326, 00.

  4. Preaviso sustitutivo, Art. 125 LOT: 60 días a razón de un salario integral de Bs.1.148, 894, la cantidad de Bs.68.930, 40.

  5. - Incidencia del trabajo efectivo de sobre tiempo sobre lo devengado por comisiones, sobre prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, indemnizaciones Art.125, LOT, días de descanso y feriados, no canceladas.

    5.1-Incidencia sobre la Antigüedad (artículo 108 LOT), incluidos días adicionales); reclama la cantidad de Bs. 2.419.840,06.

    5.1.1.- Sobre el diferencial de intereses (articulo 108); reclama la cantidad de Bs. 788.403,47.260.

    5.2.- Incidencia de sobre tiempo sobre días domingos, reclama 260 días a razón de un último salario sobre tiempo no cancelados de Bs.18.408, 10, la cantidad de Bs. 4.786.106,00, distribuidos de la manera siguiente:

    Diciembre de 2001-2002: 52 días.

     Diciembre de 2002-203: 52días.

     Diciembre de 2003-2004: 52días.

     Diciembre de 2004-2005: 52días.

     Diciembre de 2005-2006: 52días.

    Total: 260 días.

    5.2.- Incidencia de sobre tiempo en días feriados, laborados, no cancelados, reclama 52,5 días a razón de un último salario sobre tiempo no cancelados de Bs.18.408, 10, la cantidad de Bs. 966.425,25.

    5.3.- Incidencia de sobre las vacaciones no canceladas, reclama 505 días a razón de un último salario sobre tiempo no cancelados de Bs.18.408, 10, la cantidad de Bs.9.296.090, 50.

    5.4.- Incidencia de sobre las utilidades no canceladas, reclama 520 días a razón de un último salario sobre tiempo no cancelados de Bs.18.408, 10, la cantidad de Bs.9.572.212, 00.

    En Resumen, reclama el actor, los siguientes conceptos y montos:

  6. Feriados laborados pagados, sin comisiones: Bs.2.774.301, 36.

  7. Feriados laborados, no cancelados con comisiones: Bs.1.230.954.32.

  8. Feriados independientes laborados o no, con comisiones: Bs.351.709.80.

  9. Incidencia Art.108, LOT, de los días feriados: Bs.266.177, 94.

  10. Incidencia Intereses Art.108, LOT, de los días feriados: la suma de Bs.139.910, 29.

  11. Vacaciones; Feriados, incidencia, con comisiones, la suma de Bs. 438.309.70

  12. Utilidades: Feriados, incidencia, con comisiones, la suma de Bs. 451.328,80.

  13. Incidencia Art.125 LOT, de los días feriados sobre la indemnización por despido, con comisiones, la cantidad de Bs. 344.653,20.

  14. Incidencia Art.125 LOT, sobre el preaviso sustitutivo, de los días feriados, con comisiones, la cantidad de Bs. 68.930,40.

  15. Domingos laborados, no cancelados: Bs.6.096.303.20.

  16. Incidencias Art.108, LOT. De los Domingos: Bs.1.396.655, 90.

  17. Intereses Art.108, LOT. Incidencias de los domingos, con comisiones: Bs.712.467, 63.

  18. Vacaciones: incidencia de los días de descanso, con comisiones Bs.2.387.832, 20

  19. Utilidades: incidencia de los días de descanso, comisiones, la cantidad de Bs. 2.458.788,80

  20. Incidencia de los días de descanso, sobre el Art.125 LOT, despido injustificado, con comisiones, la cantidad de Bs. 861.633.00

  21. Incidencia de los días de descanso sobre Art.125 LOT, Preaviso, con comisiones, la cantidad de Bs. 172.326,00.

    Sobre Tiempo Horas Extraordinarias Bs.

    18.963.037,00

    Art.108.LOT.Incidencia

    2.419.840.06

    Art.108.LOT.Incidencia.Intereses

    788.403,47

    Descanso

    4.786.106,00

    Incidencia sobre los días Feriados Laborados

    966.425,25

    Incidencia sobre las Vacaciones

    9.296.090.50

    Incidencia sobre las Utilidades

    9.572.212,00

    Incidencia sobre ART.108.LOT.

    Indemnizaciones.sobre Preaviso

    4.493.700,00

    ART.108.LOT. Indemnizaciones. Sustantivo

    1.797.480.00

    Sub-Total

    73.235.636.87

    EXCEPCIÓN DEL DEMANDADO:

    DE LA CONTESTACIÓN:

    Hechos admitidos:

     La existencia de la relación de trabajo.

     Fecha de ingreso: 17 de Diciembre de 2001.

     Fecha de egreso: 05 de mayo del año 2006.

     Cargo: supervisor de ventas en el Estado Amazonas.

     Que tenía que supervisar a los trabajadores (vendedores) de la agencia.

     Que sus funciones consistía en atender clientes, distribuidos en varias zonas de ventas, las cuales comprendían negocios como licorerías, y sitios nocturnos, así como eventos que se realizaban en la zona, con un horario de 6.00 a.m a 5:00 p.m posteriormente debía reunirse con los vendedores una hora como mínimo, igualmente tenía, actividades relacionados con los eventos, equipar los kioscos de cerveza, buscar el hielo, supervisar las zonas de trabajo de los vendedores, en los mismos lapsos de tiempo asistir en nombre de las empresas a reuniones con asociaciones civiles y organismos gubernamentales, tenia al cargo de supervisor comercial, por lo que debía programar, dirigir y controlar las funciones de los vendedores con el fin de cumplir las metas establecidas en el plan de mercadeo y los estimados de ventas, dirigir y controlar la atención y comunicación que mantiene los vendedores con los puntos de expendios para mantener e incrementar el mercado dentro del territorio, supervisar el soporte de las cifras diarias de vetas por supervisor , con el objeto de controlar el cumplimiento de las metas estimadas por cada zona y totalidad de la agencia.

     El motivo e terminación de la relación laboral. (Despido injustificado que se desprende de la cancelación de lo previsto en el artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo).

    Hechos que alega:

     Que en ciertos periodos, el actor fue acreedor de porcentajes por comisiones por cumplimiento de objetivos de ventas que se hubieran causado por trabajadores que estaban a su cargo.

    Hechos negados:

     Niega que haya trabajado horas extras, días feriados y los días domingos, o de descanso, por cuanto la demandada jamás le exigió que supervisara fuera de su jornada de trabajo que era de 6:0 a.m a 5:00 p.m.

     Que de conformidad con el art 198 de la LOT, el actor no estaba sometido a limitación de jornada de trabajo.

     Niega que el actor durante toda la relación de trabajo hubiera devengado comisiones.

     Negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los conceptos reclamados.

    LIMITES DE LA CONTROVERSIA

    El punto central CONTROVERTIDO en la presente causa, radica en la revisión del salario a efecto de establecer si existe o no diferencia a favor del actor por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, partiendo de una supuesta base salarial errada sobre la cual fueron calculados dichos conceptos, toda vez, que en el computo de tales conceptualizaciones se obvió incluir las incidencias de los días feriados, el tiempo laborado como extraordinario sobre la jornada ordinaria de trabajo.

    Adicionalmente se pretende el pago de los días de descanso obligatorio que forman parte del salario fijo y que al momento de su liquidación se cancelaron sin la incidencia por comisiones, que de resultar cierto, lo peticionado, haría procedente los derechos reclamados.

    III

    DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y SU DISTRIBUCIÓN

    A los fines de sustentar la carga probatoria, quien decide, se permite transcribir extracto del fallo dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de marzo del 2000, cito:

    ...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

    ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

    También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

    …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...

    (Fin de la cita).

    La referida Sala con respecto al alcance y extensión del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajos, ratifica dicho criterio en sentencia de fecha 17 de Octubre del 2006 (caso: A.G. / Edelca), el cual se cita:

    Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador cualquiera fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia cualquiera fuere su posición en la relación procesal.

    El actor, tendrá la carga de probar, que laboró los días de descanso y feriados, que según su dicho no le fueron pagados, el tiempo extraordinario diurno y nocturno.

    Deberá por consiguiente la accionada probar;

    El salario integral devengado por el actor durante la relación de trabajo

    La liberalidad de pago.

    Los periodos en los cuales el actor no devengó comisiones, así como el período en que si los devengó.

    PRUEBAS DEL PROCESO

    DE LA PARTE ACTORA:

    MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS.

    DOCUMENTALES.

    o PRUEBA DE EXHIBICIÓN.

    o INSPECCIÓN JUDICIAL.

    o PRUEBA DE INFORME.

    o TESTIMONIALES.

    MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS.

    Quien decide, establece que no es un medio de prueba, tal cual lo ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina, en consecuencia no genera fuente de prueba para ser valorada.

    DOCUMENTAL

    Original de Recibos de pago inserto al folio 103, marcados “A1” y “A2”. Este Tribunal de cuenta que corresponden a un ciudadano de nombre A.M.E.D., distinto a la persona del actor, por lo que se desestima al no aportar nada al presente procedimiento ni extraerse de su contexto paridad alguna con el cargo desempeñado por el hoy actor, de modo que no generan convicción ni certeza los elementos probatorios aludidos.

    EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

    • Del Libro de vigilancia, donde se lleva el control de horario de entrada y salida de personal de venta, desde la fecha de ingreso, a la fecha de egreso. En relación a lo solicitado, la parte accionada, en la oportunidad de su exhibición, manifestó que se encontraba en manos de terceros, por lo que no fue exhibido tal instrumental.

    • De los Recibos de pago, desde, la fecha de ingreso, hasta la fecha de egreso. En la oportunidad de su exhibición, señaló la accionada en relación a lo solicitado, que se encontraban en un historial de la empresa, no siendo estos por tanto exhibidos.

    • De los Libros de horas extras. No fue exhibido dicha instrumental aduciendo la accionada en la oportunidad de su exhibición, que la empresa no tenía libro de horas extras.

    En relación a la no exhibición de documentos, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece los parámetros para su promoción.

    De la norma en comento se desprenden dos supuestos:

    .- En primer lugar, en el encabezamiento del artículo nos encontramos que se refiere a aquellos documentos que se suponen en manos del empleador, es decir, aquellos de los cuales no existe certeza de su contenido. En estos casos, exige la norma, para que el contrario los exhiba:

    1. que se presente un medio de prueba que constituya por lo menos una presunción de que se encuentra o ha estado en poder del adversario, de lo contrario, es decir, de no cumplirse los extremos de ley, no causa consecuencia jurídica su no exhibición, por interpretación de la norma, en virtud de la falta de evidencia que haga presumir que se hayan en poder del adversario.

    .-En segundo lugar, nos encontramos que en el primer aparte del artículo en cuestión, tenemos los documentos de orden legal, es decir, aquellos documentos que por imperio de la ley debe llevar el empleador, para cuya exhibición no existe ninguna condición previa, no se requiere de que se presente ningún medio de prueba que haga presumir su existencia, por cuanto es una obligación de todo patrono llevarlos, de allí, que en caso de no cumplir el patrono con su exhibición acarrea para él la aplicación de consecuencia jurídica de la norma, esto es, se tendrán como exactos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

    Así las cosas, en relación al Libro de vigilancia, no exhibido al momento de su requerimiento, no se aplica la consecuencia jurídica, prevista en el artículo 82 en comento, por no constar en autos un medio de prueba que haga presumir que se haya en poder de la demandada tal cual lo exige excitado articulo, por no ser estos medios probatorios de orden legal, es decir de los que el patrono está obligado a llevar, toda vez, que el control de la entrada y salida del personal, pudiere ser llevado por cualquier otro medio de control, es decir que es facultativo del patrono el llevarlo o no.

    En cuanto a los Recibos de pago, aún y cuándo no consta en autos la exhibición de tales instrumentales, la misma se hace inoficiosa, en razón de haber reconocido la parte actora como percepciones salariales las establecidas en los resúmenes de nóminas que cursan a los autos y que fueron producidas por la parte demandada, tal cual lo advirtió su apoderado judicial en la audiencia de juicio, como en esta alzada en la oportunidad de la audiencia oral y pública de apelación.

    Respecto del Libro de Horas Extras, por tratarse de documentos que por mandato legal de conformidad con lo previsto en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo debe llevar el empleador, se aplica la consecuencia jurídica establecida en la norma en comento, por tanto se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, considerando esta alzada el número máximo anual de horas extraordinarias previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 207.

    DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL. Este Tribunal no dicta juicio de valor alguno al evidenciarse del auto de reglamentación de las pruebas que la misma no fue admitida por el Juez a Quo, sin que contra dicha resolución se hubiere alzado la parte promovente, adquiriendo frente a ésta carácter de cosa juzgada. Tal cual se aprecia al folio 195.

    DE LA PRUEBA DE INFORME: solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sobre los particulares siguientes:

    Si la empresa CERVECERIA POLAR, C.A se encuentra inscrita por ante este organismo y así mismo si cotiza mensualmente a este organismo el aporte descontado a sus trabajadores.

    Si el ciudadano J.D.A., fue inscrito por ante este organismo, por la empresa CERVECERIA POLAR, C.A, de ser así, informar la fecha en la cual fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y desde y hasta que fecha estuvo inscrito en el mismo.

    Este Tribunal no emite juicio de valor alguno respecto a dicho medio probatorio al no constar a los autos sus resultas, pues debió el promovente insistir en que el Tribunal de Juicio suspendiera la celebración de la audiencia, hasta tanto no llegaran las resultas de la prueba de informe si la consideraba esencial en la resolución del conflicto.

    TESTIMONIALES de los ciudadanos FRANCISCI MATOS, E.M.M.A. CABRERA, CESAR ESCORCHA, SEBASTIÁN LIENDO, JOSE REQUENA, DAVID PIMENTEL, J.G. FARIAS, R.M.; al respecto no ha lugar a la valoración de las mismas como consecuencia de que el acto de rendir testimonio, fue declarado desierto por efecto de la incomparecencia de los testigos.

    DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

    PRUEBAS DOCUMENTALES

    Resumen de Nomina, marcados “A”, insertos del folio 124 al 170, en atención a que no se observó en las actas procesales, impugnación de los mismos en la audiencia de juicio, amén de que medió de parte del actor reconocimiento de dichos instrumentos en la audiencia oral y pública de apelación, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Quedando demostrado de que al actor le fueron cancelados los días de descanso obligatorio, comisiones y días feriados en los siguientes periodos:

    Días-Desc Obliga-

    Cantidad de días

    Salario básico

    Total Bs.

    Ene-2002

    Feb-2002

    4

    20,33

    81,33

    Mar-2002

    5

    20,33

    101,67

    Abr-2002

    4

    20,33

    81,33

    May-2002

    4

    20,33

    81,33

    Jun-2002

    4

    20,33

    81,33

    Jul-2002

    4

    20,33

    81,33

    Ago-2002

    4

    20,33

    81,33

    Sep-2002

    5

    20,33

    101,67

    Oct-2002

    4

    20,33

    81,33

    Nov-2002

    4

    20,33

    81,33

    Dic-2002

    5

    20,33

    101,67

    Días-Desc Obliga-

    Cantidad de días

    Salario básico

    Total Bs.

    Ene-2003

    4

    20,33

    81,33

    Feb-2003

    4

    20,33

    81,33

    Mar-2003

    5

    20,33

    101,67

    Abr-2003

    4

    20,33

    81,33

    May-2003

    0

    0

    0

    Jun-2003

    5

    20,33

    101,67

    Jul-2003

    4

    20,33

    81,33

    Ago-2003

    5

    20,33

    101,67

    Sep-2003

    4

    20,33

    81,33

    Oct-2003

    4

    24,71

    98,84

    Nov-2003

    5

    24,71

    123,56

    Dic-2003

    4

    24,71

    98,84

    Días-Desc Obliga-

    Cantidad de días

    Salario básico

    Total Bs.

    Ene-2004

    4

    24,71

    98,84

    Feb-2004

    5

    31,65

    158,26

    Mar-2004

    4

    31,65

    126,60

    Abr-2004

    4

    31,65

    126,60

    May-2004

    0

    0

    0

    Jun-2004

    4

    31,65

    126,60

    Jul-2004

    4

    31,65

    126,60

    Ago-2004

    5

    40,68

    203,43

    Sep-2004

    4

    40,68

    162,74

    Oct-2004

    5

    47,76

    238,34

    Nov-2004

    4

    47,76

    191,06

    Dic-2003

    4

    47,76

    191,06

    Días-Desc Obliga-

    Cantidad de días

    Salario básico

    Total Bs.

    Ene-2005

    5

    47,76

    238,84

    Feb-2005

    4

    52,00

    208,00

    Mar-2005

    4

    52,00

    208,00

    Abr-2005

    4

    52,00

    208,00

    May-2005

    5

    52,00

    260,00

    Jun-2005

    4

    52,00

    208,00

    Jul-2005

    5

    52,00

    260,00

    Ago-2005

    4

    52,00

    208,00

    Sep-2005

    4

    52,00

    208,00

    Oct-2005 1

    52,00

    52,00

    Nov-2005

    4

    58,13

    232,53

    Dic-2005

    1

    58,13

    58,13

    Días-Desc Obliga-

    Cantidad de días

    Salario básico

    Total Bs.

    Ene-2006

    1

    58,13

    58,13

    Feb-2006

    4

    58,13

    232,54

    Mar-2006

    0

    0

    0

    Abr-2006

    3

    58,13

    174,40

    Comisiones:

    Comisiones

    Bs.

    Ene-2002

    0

    Feb-2002

    0

    Mar-2002

    0

    Abr-2002

    444,30

    May-2002

    0

    Jun-2002

    269,20

    Jul-2002

    96,80

    Ago-2002

    366,15

    Sep-2002

    403,50

    Oct-2002

    137,50

    Nov-2002

    246,,85

    Dic-2002

    485,00

    Comisiones:

    Comisiones

    Bs.

    Ene-2003

    365,92

    Feb-2003

    365,92

    Mar-2003

    365,92

    Abr-2003

    200,00

    May-2003

    484,35

    Jun-2003

    203,95

    Jul-2003

    270,20

    Ago-2003

    351,10

    Sep-2003

    313,80

    Oct-2003

    406,25

    Nov-2003

    425,34

    Dic-2003

    389,94

    Comisiones:

    Comisiones

    Bs.

    Ene-2004

    319,20

    Feb-2004

    388,14

    Mar-2004

    612,36

    Abr-2004

    456,54

    May-2004

    550,62

    Jun-2004

    534,80

    Jul-2004

    314,02

    Ago-2004

    518,35

    Sep-2004

    711,13

    Oct-2004

    593,92

    Nov-2004

    606,20

    Dic-2004

    582,,74

    Comisiones:

    Comisiones

    Bs.

    Ene-2005

    801,50

    Feb-2005

    280,50

    Mar-2005

    158,76

    Abr-2005

    0

    May-2005

    817,88

    Jun-2005

    304,72

    Jul-2005

    734,50

    Ago-2005

    962,06

    Sep-2005

    1.047,38

    Oct-2005

    162,00

    Nov-2005

    174,40

    Dic-2005

    818,52

    Comisiones:

    Comisiones

    Bs.

    Ene-2006

    988,26

    Feb-2006

    461,17

    Mar-2006

    753,99

    Abr-2006

    807,35

    Días Feriados:

    Días-Desc Obliga-

    Cantidad de días

    Salario básico

    Total Bs.

    Abr-2004

    3

    31,65

    94,96

    Jun-2004

    1

    31,65

    31,65

    Jul-2004

    2

    31,65

    63,30

    Ago-2004

    1

    63,36

    63,36

    Oct-2004

    1

    47,77

    47,77

    Dic-2004

    1

    47,77 47,77

    Ene-2005

    1

    47,77

    47,77

    Mar-2005

    2

    52,00

    104,00

    Abr-2005

    1

    52,00

    104,00

    May-2005

    1

    52,00

    52,00

    Jun-2005

    1

    52,00

    52,00

    Jul-2005

    1

    52,00

    52,00

    Dic-2005

    1

    58,13

    58,13

    Ene-2006

    1

    58,13

    58,13

    Abr-2006

    3

    58,13

    174,40

    Total= 20 días

    Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, marcadas “B”, la cual corre al folio 107, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido impugnado por la parte contraria, tiene pleno efecto y valor probatorio. Demostrativa de que el actor recibió las asignaciones siguientes: 1 Dia feriado, a salario básico Bs. 58,13. Utilidades: la suma de Bs.7.630, 76. Vacaciones y Bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs. 2.395,99; Vacaciones y Bono vacacional vencido 85 días, la cantidad de Bs. 7.188,84; Indemnizaciones por despido injustificado, la suma de Bs.16.257,40; Preaviso sustitutivo, la cantidad de Bs.8.128,79; cuota parte de Utilidades: 35 días, la cantidad de Bs.1.271,79. Salario por eficacia atípica, la cantidad de Bs.28,27. Deducciones. Abo/prest/Seg. H.C.M, Bs.17, 63. Aporte ley Vivienda y Habita, Bs.46, 57. Seguro social obligatorio, Bs. 10,74.Cot. Seguro prestacional, Bs. 28,16 cuyas cantidades recibidas arrojan la suma de Bs.- 43.192,42.

    De la Planilla de préstamo del fondo de ahorro de los trabajadores, marcada “C”, folios 108 al 113. Tal documento nada aporta a la litis al no estar referido a hechos controvertidos en la presente causa, por lo que se estima su impertinencia a la resolución del presente caso y así se decide.

    Convenio laboral celebrado entre las partes, marcado “D”, inserto al folio 114, en relación al salario acordado por eficacia atípica. Tal documento en relación a su contenido se aplicará a partir del 01 de Julio del 2004, en cuanto corresponda en correspondencia a las cláusulas PRIMERA y SEGUNDA, en el cálculo de los conceptos correspondientes; instrumento este que se le imprime pleno valor probatorio al no ser impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Constancia de vacaciones correspondientes a los periodos 2001-2002-2003-2004--2005, marcados “E”, insertas del folio 115 al 117. Tal documento al no haber sido impugnado por la parte actora tiene efecto y pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se evidencia que la empresa accionada confería el pago y disfrute de vacaciones al actor, según su requerimiento.

    Solicitud de pago de vacaciones correspondientes a los periodos -2002-2003-2003-2004 y 2004-2005, marcados “F”, insertos del folio 118 al 120. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnada por la parte contraria. Este Tribunal las estima al coadyuvar a la demostración del pago de dicho concepto frente a la solicitud.

    Autorización Suscrita por el ciudadano J.A. en la cual solicita la apertura del fideicomiso individual. Tal documento es considerado impertinente toda vez que, nada aporta a la litis al no estar referido a hechos controvertidos en la presente causa. -

    DE LA PRUEBA DE INFORME requerida a la entidad financiera Banco Provincial, promovida, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Consta desde el folio 227 al 342, resultas emitida por la entidad bancaria referida, de la cual se evidencia los abonos realizados por fideicomiso a favor del actor, y que al no haber sido impugnados se les imprime valor probatorio con relación a su contenido.

    TESTIMONIALES: de los ciudadanos: J.R. HERRERA CASTILLO, ALEJANDRO CAPOTE Y J.V.A.; al respecto no ha lugar a la valoración de las mismas como consecuencia de que el acto de rendir testimonio fue declarado desierto por efecto de la incomparecencia de los testigos.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Este Juzgador del análisis de los hechos alegados y probados en autos, procede en aplicación de las normas de derecho a producir la decisión, en consideración igual a las decisiones que emanan de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en procura de conservar la uniformidad de la Jurisprudencia.

    DE LOS DIAS FERIADOS Y DE DESCANSO OBLIGATORIO. (LABORADOS O NO).

    De acuerdo con los términos expuestos por la parte actora en el libelo de la demanda, reclama una diferencia en las prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, indemnizaciones por despido injustificado en virtud de que los días domingos y feriados fueron computados a salario básico sin incluir las incidencias por comisiones y horas extras, lo cual indica repercute en cada uno de los conceptos señalados.

    Se aprecia de la valoración de los resúmenes de nomina, que tales conceptos fueron pagados sobre el soporte de un salario básico; consecuente con lo expuesto, se evidencia que no está incluido en el pago efectuado las comisiones devengadas por el actor, por lo que el monto de éstos variaría como consecuencia, en el salario a considerar para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios sociales que a los trabajadores con salario variable le corresponde recibir del patrono, calculados sobre el promedio de lo devengado por el variable, teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos con base al último salario promedio, y no con base al salario diario devengado por el trabajador durante la semana respectiva.

    A tal efecto cabe señalar sentencias proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

    Cito.

    Sentencia N°. 0023 caso ciudadano I.A.M.O., representado judicialmente por el abogado E.B.B. contra las empresas INGENIERÍA EN LUBRICACIÓN (INGELUB), C.A., y DISTRIBUIDORA INDUSTRIAL DEL CENTRO, C.A., de fecha 24 de febrero del año 2005.

    Por otro lado, con respecto a la denuncia referida al cálculo de los montos correspondientes a los días de descanso y feriados, observa la Sala que, efectivamente, tal y como lo alega el recurrente, el Juez de Alzada calculó dicho concepto laboral sobre la base del salario diario devengado por el trabajador durante el mes correspondiente.

    Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

    Sentencia N°. 0597. Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Caso J.C.C., contra BAHIA’S ALTAMIRA, C.A. Y BAHIA’S LAS MERCEDES, C.A., de fecha 06 de Mayo del año 2008.

    Para decidir, la Sala observa:

    ….Es un hecho no controvertido que el actor devengó un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, y es el caso que el trabajador demandó, entre otros, el pago de los días de descanso y feriados no pagados por el patrono de manera oportuna con fundamento a la base salarial real.

    Ahora bien, con vista de los alegatos de ambas partes en litigio frente a lo decidido en Alzada sobre el cálculo de la parte variable de los días de descanso y feriados, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones:

    Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

    Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

    El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo

    .

    Conforme a la transcrita disposición legal, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la norma es clara cuando señala que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

    Sin embargo, con reiteración la Sala ha el resuelto este punto de la siguiente manera:

    Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

    En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeuda al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral….

    Es decir, la Sala de Casación Social ha sido del criterio que por razones de equidad y justicia a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, vale decir a la finalización de la relación de trabajo en razón a la falta del pago oportuno, razonamiento y criterio que esta alzada acoge dado que ha sido pacifico y reiterado tal criterio casacional, en defensa y en procura de la uniformidad de la Jurisprudencia.

    DE LOS DIAS FERIADOS Y DE DESCANSO LABORADOS Y NO CANCELADOS.

    Con respecto a ello, pretende el recurrente el pago de días feriados reclamados afirmando el actor haberlas laborado; ahora bien, cuando estas han sido negadas como es el caso de autos, ha asentado la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal en decisiones reiteradas y pacificas de justicia, que por ser eximentes legales la carga de la prueba corresponde al actor.

    En este sentido quien decide, trae a colación la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nº. 1903 de fecha 25-09-2007, caso JHONDER YANGER ALDAZORO, contra las sociedades mercantiles INVERSIONES SOTOVENCA, C.A., MULTISERVICIOS SOTOVENCA, C.A., SOTOVENCA 2000, C.A. Y ESTACIONAMIENTO, LAVADO Y ENGRASE SOTOVEN FIRMA PERSONAL.

    (…) En este orden de ideas, ha sido clara esta Sala, al establecer sobre quien recae la carga de probar las horas extras trabajadas, así, en sentencia de fecha 9 de noviembre de 2000, Nº 445, entre otras señaló que “…no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

    Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes…

    (Negrillas de la Sala). (…).

    Acorde con lo anterior cabe declarar improcedente tales conceptos al no haberse constatado de las actas procesales ningún elemento probatorio que demostrare que efectivamente el actor laboró los días de descanso y feriados señalados como no pagados en la demanda, y así se decide.

    DE LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS.

    Se reclaman 1.024 horas de sobre tiempo sobre la Jornada ordinaria de trabajo; en la contestación de la demanda la accionada negó que el actor hubiera laborado tiempo extraordinario tanto diurno como nocturno, alegó que jamás se le exigió que supervisara fuera de su jornada de trabajo, que era de 6:00 a.m hasta las 5:00 p.m, sostiene que, el actor estaba sometido a las limitación establecidas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a la jornada de trabajo, la cual se extendía hasta un máximo de once (11) horas diarias, tal como se desprende de la norma citada, en virtud de la naturaleza del cargo, que a decir de la demandada era de dirección y confianza.

    Ahora bien refiere la norma en comento, que aquellos trabajadores:

    De dirección y de confianza;

    De inspección y vigilancia

    Omissis…,

    Omissis…,

    Articulo 45 eiusdem: Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

    Artículo 46 eiusdem: Se entiende por trabajador de inspección o vigilancia el que tenga a su cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores o el resguardo y seguridad de bienes.

    Artículo 47 eiusdem: La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

    De manera que, las categorías de trabajadores indicados en el mencionado artículo están sometidos a una jornada especial, cuyo límite máximo excede los previstos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En la causa sub examine no existe discusión alguna que estamos en presencia de un trabajador, cuya jornada de trabajo encuadra dentro de la jornada legal de las 8 horas diarias, siendo que la actividad desempeñada por el actor envuelve gestiones de negocio de allí la supervisión de vendedores asignados a su zona y de clientes relacionadas con la realización de eventos, ferias, fiestas patronales, gestiones de cobranza, entre otras actividades inherentes al cargo, en cuanto al empleado de dirección, hay que diferenciar dos cosas: a.- cuando el empleado participa en la administración del negocio. b.-Cuando el empleado participa en la toma de decisiones de la empresa, circunstancias estas totalmente distintas, es por ello que al analizarse los medios de pruebas promovidos por la accionada, no se observó que el actor participara en la toma de decisiones, ni que participe de la administración del negocio.

    Por otra parte se evidencia de la Planilla de liquidación de prestaciones sociales que la accionada procedió a pagar al actor las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por despido injustificado, obligación del patrono solo en caso, de aquellos trabajadores que gozan de estabilidad relativa, y que expresamente reconoce que no era trabajador de confianza o empleado de dirección, ni era un trabajador cuyas funciones y desempeño ameritasen el cumplimiento a una jornada superior a la jornada ordinaria; es por lo cual no se corresponde lo alegado por la demandada al señalar que el actor podía extenderse en el desempeño de su labor hasta un máximo de once (11) horas diarias.

    Ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social sobre la carga de la prueba en el procedimiento laboral, en los casos donde el trabajador alega condiciones exhorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente los trabajo y que prestó el servicio exceso a la jornada ordinaria.

    En Este Sentido La Sala De Casación Social en sentencia 0516 de Fecha 31-05-2005, Caso H.L. VAAMONDE G.F., contra la empresa BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL.

    (…)En todo caso, cuando el trabajador reclama beneficios laborales que exceden de las previsiones legales, tiene éste la carga de demostrarlos, ello en conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo y en la reiterada doctrina de esta Sala de Casación Social. (..).

    Determinado lo anterior, se aprecia de la sentencia recurrida, que la Juez A-quo, en aplicación de la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acuerda su procedencia, estableciendo de conformidad con el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta el limite de 100 horas extras nocturnas anuales, es decir 10 horas extras semanales, para un total de 440 horas extraordinarias nocturnas que se extiende en el periodo desde el 17 de diciembre del año 2001 hasta el 05 de mayo del año 2006.

    A los fines de sustentar y fundamentar la anterior determinación, quien decide se permite citar parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N°. 1604 de fecha 21/10/2008, MARISELYS J.O.P., contra la sociedad mercantil PROCESADORA y EXPORTADORA TRUST TUNA C.A.

    (…) “Ahora bien, la empresa accionada alegó, tanto al contestar la demanda como al ser instada a exhibir el referido libro, que no llevaba un registro de horas extras por cuanto “el salario es por unidad de obra, por piezas o a destajo (…), no requiriendo la presencia de los trabajadores durante el tiempo que no hubiera productos que procesar” (f. 207, vto.).

    Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

    Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

    Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

    En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas, observándose que al respecto afirmó la sentenciadora de la recurrida que “de la revisión del escrito libelar se evidencia que la accionante expone cuál era su horario normal de trabajo, en virtud de la actividad desarrollada por la empresa”. (…)

    Consecuencia de lo expuesto, este Juzgador considera procedente la condenatoria de las horas extraordinarias laboradas por el actor, en el término de las cien (100) horas anuales, tal y como fueron condenadas por el a quo para un total de 440 horas extraordinarias nocturnas que se causaron en el periodo desde el 17 de diciembre del año 2001 hasta el 05 de mayo del año 2006, y así se decide.

    Debe oportunamente traerse y recurrirse a la disposición contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual define lo que debe entenderse como salario integral de la siguiente manera:

    Establece el artículo 133 como salario integral:

    Toda remuneración que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende omissis…. entre ellas las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldo, bono vacacional, horas extras, o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    De lo anterior se colige que salario es cualquier provecho o ventaja, valorada en dinero y que corresponde por la prestación del servicio.

    De conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del citado artículo, se considera salario normal:

    ….

    La remuneración que recibe el trabajador

    mensualmente por su labor en forma regular y permanente. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo……

    En orden a las citas anteriores, como quiera que la demandada en su contestación, niega los salarios alegados por el actor que a su entender sirven de base para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos peticionados, afirmando, que el actor solo en algunos periodos devengo comisiones, y que por concepto de horas extras nocturnas, días feriados no existe incidencia sobre las prestaciones, vacaciones, utilidades, así como en las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo dado que las mismas no fueron generadas por no haberla laborado el accionante, al respecto advierte quien juzga que del análisis de los resúmenes de nómina promovidas por al accionada, se logró evidenciar que solo en los meses de Diciembre del año 2001; enero, febrero, marzo y mayo del año 2002 y abril del año 2005, el actor no devengó comisiones, de igual manera se divisó de tales instrumentales, que los días de descanso y feriados que forman parte del salario fijo, durante toda la prestación de servicio fueron liquidados sobre un salario básico, sin la incidencia sobre tales conceptos, lo devengado por comisiones en los meses que estas fueron causados, y atendiendo a la percepción del salario normal que son todas aquellas percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, causado por la prestación del servicio de carácter no accidental, así mismo que las comisiones, otorgadas por el empleador forman parte de lo que se denomina salario integral a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dichas cantidades por comisiones deben ser consideradas como parte del salario normal asignado al actor, que como ya se ha indicado a tenor del parágrafo primero del mencionado artículo en consecuencia, es notable una diferencia en el pago de estas asignaciones a favor del actor en razón de que la accionada al no tomar en cuenta lo estimado por comisiones en los meses que esta fueron causadas la base salarial con la cual se calcularon y pagaron las prestaciones sociales, vacaciones, utiliddes, indemnizaciones por despido, días domingos o de descanso y días feriados de acuerdo a las disposiciones legales ya comentadas y en atención a los artículos 145 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, no fue la correcta por cuanto a tales beneficios debe imputársele las incidencias salariales que forman parte del salario para su conformación como normal, y así se decide .

    La parte accionada pagó al actor al extinguirse la relación de trabajo, la cantidad de Bs. 43.142,42 la cual fue cancelada en fecha 12/05/2006 en consecuencia, tal pago debe imputarse para su deducción al monto que resulte del cálculo definitivo posterior al resultado de la experticia complementaria, pues de lo contrario sería permitirse a quién lo percibió el incurrir en un enriquecimiento sin causa.

    Como consecuencia de todo lo aquí expuesto, de seguida se pasa a establecer las cantidades correspondientes al actor en los términos de lo decidido.

  22. Antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde después del tercer mes ininterrumpido 05 días por mes y dos días adicionales por cada año, computados éste último a partir del segundo año de servicio, de lo que se obtiene:

    Año-2002:

    Mes-Año

    Salario

    Mensual

    Básicos.

    Salario Diario

    Básico

    Comisiones

    H.E.N

    V.H.E.N. Incluido 80%. .

    Nro. de

    H.E.N

    N°.H.E.N.

    Alicu-Util.

    Alicuo-B.V

    Salario-Integral

    Diario.

    Dias-Antig

    Bs.

    Ene-2002

    Feb2002

    Mar-2002

    610,00

    20,33

    -0-

    18,85

    8,33

    157,02

    27,19

    15,86

    68,64

    5

    343,05

    Abr-2002

    610,00

    20,33

    444,33

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    83,42

    5

    417,10

    May-2002

    610,00

    20,33

    444,33

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    83,42

    5

    417,10

    Jun-2002

    610,00

    20,33

    269,20

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    77,59

    5

    387,95

    Jul-2002

    610,00

    20,33

    96,80

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    71,84

    5

    359,20

    Ago-2002

    610,00

    20,33

    366,15

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86 80,82

    5

    404,10

    Sep-2002

    610,00

    20,33

    403,50

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    82,06

    5

    410,30

    Oct-2002

    610,00

    20,33

    137,00

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    73,20

    5

    366,00

    Nov-2002

    610,00

    20,33

    246,85

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    76,84

    5

    384,20

    Dic-2002

    610,00

    20,33

    485,00

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    84,78

    5

    423,90

    Total = 3.913,00.

    Antigüedad: Año 2003.

    MesAño

    Salario

    Mensual

    Básicos.

    Salario Diario

    Básico

    Comisiones

    H.E.N

    V.H.E.N. Incluido 80%. .

    Cantidad

    H.E.N

    Bs.H.E.N.

    Alícuota

    Util

    Alicuo-B.V

    Salario-Integral

    Diario.

    Dias-Antig

    Bs.

    Ene-2003

    610,00

    20,33

    365,10

    18,85

    8,33

    157,02

    27,19

    15,86

    80,81

    5

    404,50

    Feb-2003

    610,00

    20,33

    365,10

    18,85

    8,33

    157,02

    27,19

    15,86

    80,81

    5

    404,50

    Mar-2003

    610,00

    20,33

    365,00

    18,85

    8,33

    157,02

    27,19

    15,86

    80,78

    5

    404,50

    Abr-2003

    610,00

    20,33

    200,00

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    75,28

    5

    376,40

    May-2003

    610,00

    20,33

    484,35

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    84,76

    5

    423,80

    Jun-2003

    610,00

    20,33

    203,95

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    75,41

    5

    377,05

    Jul-2003

    610,00

    20,33

    270,20

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    77,62

    5

    388,10

    Ago-2003

    610,00

    20,33

    251,10

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    76,98

    5

    384,90

    Sep-2003

    610,00

    20,33

    310,80

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    78,97

    5

    394,85

    Oct-2003

    741,34

    24,71

    406,25

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    86,53

    5

    432,65

    Nov-2003

    741,34

    24,71

    389,94

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    85,99

    5

    429,95

    Dic-2003

    741,34

    24,71

    485,00

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    89,16

    7

    624,12

    Total = Bs.4.503,00.

    AÑO -2004

    Mes-Año

    Salario

    Mensual

    Básicos.

    Salario Diario

    Básico

    Comisiones

    H.E.N

    V.H.E.N. Incluido 80%. .

    N°.H.E.N

    Bs.H.E.N.

    Alicu-Util.

    Alicuo-B.V

    Salario-Integral

    Diario.

    Dias-Antig

    Bs.

    Ene-2004

    741,34

    24,71

    319,20

    18,85

    8,33

    157,02

    27,19

    15,86

    83,63

    5

    418,15

    Feb-2004

    949,05

    31,65

    388,14

    18,85

    8,33

    157,02

    27,19

    15,86

    92,85

    5

    464,25

    Mar-2004

    949,05

    31,65

    612,36

    18,85

    8,33

    157,02

    27,19

    15,86

    100,00

    5

    500,00

    Abr-2004

    949,05

    31,65

    456,54

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    95,13

    5

    457,65

    May-2004

    949,05

    31,65

    550,62

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    98,27

    5

    491,35

    Jun-2004

    949,05

    31,65

    534,80

    18,85

    8.33 1

    57,02

    27,19

    15,86

    97,74

    5

    488,70

    Jul-2004

    949,05

    31,65

    314,02

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    90,38

    5

    451,90

    Ago-2004

    1.220,04

    40,68

    518,35

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    106,23

    5

    531,15

    Sep-2004

    1.220,04

    40,68

    711,12

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    112,65

    5

    563,25

    Oct-2004

    143,30

    47,76

    593,91

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    72,85

    5

    364,25

    Nov-2004

    143,30

    47,76

    606,20

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    73,26

    5

    366,30

    Dic-2004

    143,30

    47,76

    582,73

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    72,48

    9

    652,32

    Total = Bs.5.749, 27.

    AÑO: 2005:

    Mes-Año

    Salario

    Mensual

    Básicos.

    Salario Diario

    Básico

    Comisiones

    H.E.N

    V.H.E.N. Incluido 80%. .

    N°.H.E.N

    Bs.H.E.N.

    Alicu-

    Util.

    Alicuo-B.V

    Salario-Integral

    Diario.

    Dias-Antig

    Bs.

    Ene-2005

    1.560,00

    52,00

    801,50

    18,85

    8,33

    157,02

    27,19

    15,86

    127,00

    5

    635,00

    Feb-2005

    1.560,00

    52,00

    280,05

    18,85

    8,33

    157,02

    27,19

    15,86

    109,61

    5

    548,05

    Mar-2005

    1.560,00

    52,00

    158,76

    18,85

    8,33

    157,02

    27,19

    15,86

    105,57

    5

    527,85

    Abr-2005

    1.560,00

    52,00

    -0-

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    100,28

    5

    501,40

    May-2005

    1.560,00

    52,00

    817,88

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    127,54

    5

    637,70

    Jun-2005

    1.560,00

    52,00

    304,72

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    110,44

    5

    552,20

    Jul-2005

    1.560,00

    52,00

    734,59

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    124,77

    5

    623,85

    Ago-2005

    1.560,00

    52,00

    962,06

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    132,35

    5

    661,75

    Sep-2005

    1.560,00

    52,00

    1.047,38

    18,85

    8.33

    157,02 27,19 15,86

    135,19

    5

    675,95

    Oct-2004

    1.560,00

    52,00

    162,00

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    105,68

    5

    528,40

    Nov-2005

    1.744,00

    58,13

    174,40

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    118,04

    5

    590,20

    Dic-2005

    1.744,00

    58,13

    818,51

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    133,70

    11

    1.470,70

    Total= Bs.7.968, 00

    Año-2006:

    Mes-Año

    Salario

    Mensual

    Básicos.

    Salario Diario

    Básico

    Comisiones

    H.E.N

    V.H.E.N. Incluido 80%. .

    Cantidad

    H.E.N

    V.H.E.N.

    Alicu-Util.

    Alicuo-B.V

    Salario-Integral

    Diario.

    Dias-Antig

    Bs.

    Ene-2006

    1.744,00

    58,13

    988,26

    18,85

    8,33

    157,02

    27,19

    15,86

    139,35

    5

    696,75

    Feb-2006

    1.744,00

    58,13

    461,16

    18,85

    8,33

    157,02

    27,19

    15,86

    121,78

    5

    608,90

    Mar-2006

    1.740,00

    58,13

    753,98 18,85 8,33 157,02 27,19 15,86

    131,54

    5

    657,70

    Abr-2006

    1.740,00

    58,13

    807,35

    18,85

    8.33

    157,02

    27,19

    15,86

    133,32

    13

    1733,16

    Total=Bs. 3.696,51.

    De conformidad con el parágrafo primero del artículo108 eiusdem, le corresponde una diferencia de 40 días de antigüedad a salario integra de Bs.133, 32, la cantidad de Bs.5.332, 80.

    Total Antigüedad: Bs.31.162, 58.

  23. Utilidades y utilidades fraccionadas (fraccionalidad 4 meses)

    La parte actora aduce que la accionada no pagó el monto que debía percibir anualmente, por cuanto en el salario no fue incluido, lo devengado por Horas extras, los domingos y días feriados , comisiones, ahora bien, como quiera que quedó demostrado en las actas procesales , que el actor recibió el pago por este concepto sin incluir, tales incidencias salariales, se determina que la base de calculo de las utilidades, que debe considerarse como tal , el salario promedio del último año en razón de que no se incluyeron tales incidencias, por lo que se incluyen las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, formando parte del salario normal, las horas extras, las comisiones en los meses que fueron devengadas, las incidencias por dichos asignaciones en los días de descanso y feriados que conforman el salario fijo, tal cual se calculó, tomando en consideración el pago de los siguientes días.

    Año

    Días

    Sal-Prom-Normal. Bs.

    Bs.

    Año-2002

    120

    92,31

    11.072,20

    Año-2003

    120

    92,31

    11.072,20

    Año-2004

    120

    92,31

    11.072,20

    Año-2005

    120

    92,31

    11.072,20

    Año-2006

    40

    92,31

    3.689,24

    Total= Bs.47.978, 04

  24. -Vacaciones, Bono vacacional y Bono Post-vacacional, y Fraccionalidad, de cuatro meses, le corresponde al actor, los siguientes días, bajo las consideraciones que le antecede:

    Año

    Vacaciones

    Bono -Vacacional.

    Bono-Post-Vacacional

    Sal-Prom-Normal

    Año-2002

    15

    70

    10

    92,31

    8.769,45

    Año-2003

    15

    70

    10

    92,31

    8.769,45

    Año-2004

    15

    70

    10

    92,31

    8.769,45

    Año-2005

    15

    70

    10

    92,31

    8.769,45

    Año-2006

    1,5

    23,2

    -0-

    92,31

    2.144,93

    Total=35.077,80.

  25. -Indemnización por despido: de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 30 días de antigüedad por cada año de servicio o fracción superior a seis meses, hasta un máximo de 150 días, en consecuencia le corresponde, 120 días, por un tiempo de servicio de 4 años, y 4 meses y 19 días, a razón del salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, adicionándole, las alícuotas de Bono vacacional y Utilidades, Horas Extras, comisiones, incluidas las incidencias de dichos conceptos en los días de descanso y feriados, que conforman el salario fijo, a salario base promedio de Bs.109,53 X 120 días, la cantidad de Bs.13.143,60.

  26. Indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con lo previsto en el artículo 125, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 60 días, a razón del salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, adicionándole, las alícuotas de Bono vacacional y Utilidades, Horas Extras, comisiones, incluidas las incidencias de dichos conceptos en los días de descanso y feriados, que conforman el salario fijo, a salario base promedio de Bs.109,53 X60 días, la cantidad de Bs.6.571,10.

    Días Domingos o de descanso obligatorio, (incluidos en la remuneración fija), pagados a salario básico corresponde al actor: 220,00, días, a salario de Bs.90, 14,=Bs.19.830, 08, acogiendo el criterio reiterado y pacifico de la Sala de Casación social ya señalado,

    Días Feriados que integran el salario fijo; 15 días, a salario de Bs.90, 14= Bs.1.352, 10.

    Horas Extras Nocturnas: V.H.E.N.18, 85 X 240 H.E.N=Bs.4.524, 00.

    Por concepto del pago de los derechos e indemnizaciones laborales, le corresponde al actor, la cantidad de Bs.159, 639,30.

    Se ordena la elaboración de la experticia complementaria del fallo, a los fines de que un único experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución proceda a calcular:

    Los intereses de mora sobre el monto condenado representado por la suma de Bs.159.639,30; desde la fecha de terminación de la relación de trabajo 05/05/2006 hasta la fecha de cumplimiento voluntario de la sentencia, considerando como base de cálculo el literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Los intereses sobre la prestación de antigüedad representada por la suma de Bs.31.162,58, generada desde el 17/12/2001 hasta el 05/05/2006, los cuáles deberán ser computados considerando como base de cálculo el artículos 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En cuanto a la indexación por antigüedad representada por la suma de Bs.31.162, 58; debe calcularse desde la fecha de terminación de la relación de trabajo 05/05/2006 hasta la fecha de cumplimiento voluntario de la sentencia, considerando como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

    La corrección monetaria de la suma que resulte por los restantes conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demandada, que en el presente caso será desde la notificación de la demandada, 12 de Agosto del año 2008, hasta la fecha de cumplimiento voluntario de la sentencia, tomando en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Exclúyase de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como:

    Vacaciones tribunalicias.

    Paros tribunalicios

    DECISION

    Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, actuando en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

SEGUNDO PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación ejercido por la parte actora.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la sentencia dictada en fecha 29/11/2010 y por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

No hay condenatoria en costas.

Notifíquese, la presente decisión al Juez A quo. Líbrese boleta.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los nueve (09) días del mes de Febrero del año 2011. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

El JUEZ;

Abg.- O.J.M. SULBARAN.

La Secretaria,

L.M..

En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las 3:20. p.m.

La Secretaria,

L.M..

OMS/LM/lg.-

GP02-R-2010-000409.-

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