Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 26 de Junio de 2012

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 18 de Agosto de 2011, por la ciudadana A.G.H.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.198.720 asistida por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.061 ejerció Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con A.C. y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital;

El 20 de Septiembre de 2011, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual lo recibió el 22 del mismo mes y año, se le dio entrada en la misma fecha, y se le asignó nomenclatura 1741;

El 11 de Octubre de 2011 se admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial, se ordenó la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se solicitó los antecedentes administrativos, se ordenó la notificación de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital;

El 21 de Octubre de 2011 se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar las medidas cautelares solicitadas;

El 25 de Octubre de 2011 se declaró improcedente la acción de amparo constitucional cautelar e improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos;

El 25 de Octubre de 2011 se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador;

El 09 de Febrero de 2012 se dio contestación al recurso;

El 17 de Febrero de 2012 se ordenó formar pieza por separado a los fines de agregar los antecedentes administrativos;

El 24 de Febrero de 2012 se fijó la Audiencia Preliminar para el 4to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 1º de Marzo del mismo año, asistiendo el apoderado judicial de la parte querellante y los apoderados judiciales de la parte querellada;

El 27 de Marzo de 2012 se pronunció sobre las pruebas consignadas por las partes;

El 8 de Marzo de 2012 fue juramentada la ciudadana M.E.G.O. como Jueza Temporal de este Juzgado por ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del reposo conferido por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al ciudadano J.V.T., tomando posesión de su cargo el 2 de Mayo de 2012, por lo que el 7 de Mayo de 2012 se dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, dejando constancia que comenzarían a transcurrir los 3 días de despacho establecidos en el Código de Procedimiento Civil, y una vez vencido dicho lapso se procedería a fijar mediante auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva;

El 9 de Mayo de 2012, el ciudadano J.V.T.R. se reincorporó al cargo de Juez Provisorio, en virtud de la culminación del reposo médico otorgado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo que el 15 de Mayo de 2012 dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 30 de Mayo de 2012, compareciendo el apoderado judicial de la parte querellante y los apoderados judiciales de la parte querellada. Se informó que se dictaría el dispositivo del fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes;

El 05 de Junio de 2012 se dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar el recurso interpuesto;

- I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 077-2011 de fecha 25 de Mayo del 2011, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se resolvió la remoción de la ciudadana A.G.H.R. del cargo de Jefe de División de Control de Obras, por ser considerado de alto nivel.

Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que, la parte querellante alega que la Administración determinó que no ocupó cargos de carrera, confundiendo los términos funcionario público de carrera ocupando un cargo de carrera activa y funcionario de carrera el cual no tiene la acreditación de tal, violentando el principio de estabilidad del funcionario público. Por su parte, la parte querellada afirma que la parte querellante ingresó con el cargo de Jefe Encargada de la División de Inspección de obras el 22 de Enero de 2004 y el 02 de Enero de 2006 se cambió la denominación a Jefa de División de Control de Obras, ejerciendo siempre las mismas funciones de confianza que son inherentes a su cargo, las cuales siguen siendo las mismas de las establecidas para el Coordinador de Área, ya que únicamente cambió el nombre de su cargo en la Estructura Organizativa de la Contraloría, por lo que resultaba aplicable el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para decidir este Tribunal Superior debe observar lo previsto en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Así, el precitado Artículo contempla el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública. Por su parte, los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalan:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

Por tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, describiendo en su Artículo 21 cuáles son los cargos de confianza.

Ahora bien, a los fines de determinar si la querellante era una funcionario de carrera o no, se hace necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración Pública era propio de un Funcionario de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, observándose al respecto que, corre inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 57, Certificación de Cargos Nº 300-02-03-342-2004-CC de fecha 4 de Agosto de 2004, por medio de la cual se certifica que la querellante ingresó a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador en calidad de contratada del 14 al 30 de Septiembre de 1993 en el cargo de Arquitecto I, del 1º de Octubre al 31 de Diciembre de 1993 en el cargo de Arquitecto Jefe, y del 1º de Enero al 30 de Junio de 1994 en el cargo de Arquitecto Parroquial, por lo que, visto que para la fecha de celebración de los contratos, estaba vigente la Constitución de la República de Venezuela del 23 de Enero de 1961, el análisis sobre el ingreso de la querellante a la función pública debe efectuarse de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa.

Al respecto, observa este Juzgado que el Artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratio temporis al caso de marras establecía:

La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.

Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días

.

Por tanto, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía como requisito previo obligatorio para la elección del funcionario que ingresaría a la carrera administrativa, el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado, criterio éste acogido desde la entrada en vigencia de la Ley in commento hasta la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial Nº 36.860 el 30 de Diciembre de 1999, como único modo de incorporación a la función pública, sin embargo, es necesario acotar que en la práctica ocurrieron casos que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública a través de figuras diferentes al concurso público y que, no obstante ello, se les consideraba funcionarios públicos, lo cual se daba en la mayoría de los casos por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública o de funcionarios que, aún no ingresando por la vía del contrato, obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.

Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció de manera reiterada que si un funcionario ingresaba a la Administración en calidad de contratado, pero desempeñaba un cargo clasificado como de carrera, cumplía un horario a tiempo completo, disfrutaba de los beneficios de un funcionario público y la prestación de servicio se realizaba por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tenía como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, por lo que, en el caso de autos, para poder atribuir al querellante la condición de funcionario público de carrera administrativa se debe analizar si éste cumplió concurrentemente con las condiciones supra señaladas, y al respecto se observa que, la querellante ingresó en calidad de contratada en el Municipio Bolivariano Libertador del 14 de Septiembre de 1993 al 30 de Junio de 1994, por lo que, prestando servicios en calidad de contratada por el lapso de 9 meses y 16 días, es evidente para este Juzgador, que no permaneció en calidad de contratada por más de un ejercicio presupuestario, por lo que, visto que en el caso de autos no se encuentran satisfechos los requisitos concurrentes para que pueda considerarse su ingreso como un ingreso simulado a la Administración Pública, al no prestar sus servicios por varios períodos presupuestarios, concluye este Juzgador que la ciudadana A.G.H.R. no ejerció ningún cargo de carrera en el Municipio Bolivariano Libertador en el lapso comprendido del 14 de Septiembre de 1993 al 30 de Junio de 1994, y así se declara.

Del mismo modo, evidencia este Juzgador, de la constancia emanada del Director de la Oficina del Proyecto de los Centros Históricos de la Gobernación del Estado Bolívar, en fecha 5 de Agosto de 1994, inserta al Folio 24 del Expediente Administrativo, que la querellante entre el 5 de Agosto y el 3 de Septiembre de 1994 formó parte del grupo de 20 estudiantes universitarios de arquitectura que trabajaron a lo largo del territorio del Estado Bolívar, en labores de inventario del patrimonio arquitectónico que adelantó dicha Gobernación por intermedio de la Oficina del Proyecto de los Centros Históricos de la Gobernación del Estado Bolívar, por lo que, cumpliendo dicha función por el período de 28 días, concluye este Juzgador que no ejerció ningún cargo de carrera en la Gobernación del Estado Bolívar, y así se declara.

Por otro lado, observa este Juzgado, inserto en el expediente Administrativo, al Folio 56, constancia emanada de la Corporación de Servicios Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador en fecha 23 de Julio de 2004, en la cual se señala que la querellante ejerció el cargo de Inspector de Obras del 16 de Diciembre de 1994 al 30 de Junio de 1996, y el cargo de Arquitecto III del 1º de Julio de 1996 al 27 de Octubre de 1999 adscrita a la Gerencia de Electricidad de la Corporación de Servicios Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador. Al respecto, observa este Juzgador que la Corporación de Servicios Municipales, es un ente descentralizado de la Alcaldía del Municipio Libertador, creada el 16 de Diciembre de 1994 bajo la forma de sociedad anónima según sus estatutos sociales, con la finalidad de promover los procesos de mantenimiento de los servicios públicos en el Municipio Libertador, por lo que, siendo creada mediante forma jurídica propia del derecho privado, su relación para con la querellante se regía por el derecho privado.

Aunado a lo anterior, debe este Juzgador señalar lo previsto en los Artículos 153 y 154 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en Gaceta Oficial Nº 4.109 Extraordinario del 15 de Junio de 1989, aplicable ratio temporis, en el lapso en que la querellante prestó servicios para la Corporación de Servicios Municipales, los cuales señalan:

Artículo 153. El Municipio o Distrito deberá establecer un sistema de administración de personal que garantice la selección, promoción y ascenso por el sistema de mérito; una remuneración acorde con las funciones que se desempeñen; estabilidad en los casos y un adecuado sistema de seguridad social, a menos que exista uno nacional, al cual debe afiliarse obligatoriamente el personal municipal o Distrital.

En todo lo relacionado con las jubilaciones y pensiones de los empleados Los empleados de los Institutos Autónomos Municipales son funcionarios públicos sujetos al régimen de administración de personal a que se refiere el presente artículo

.

"Artículo 154. Los trabajadores de las entidades descentralizadas y mancomunidades, no tendrán carácter de funcionarios públicos”.

De aquí los trabajadores de las entidades descentralizadas no tenían el carácter de funcionarios públicos, a excepción de los empleados de los Institutos Autónomos que eran funcionarios públicos, por lo que no pueden confundirse los trabajadores de los entes que actúan bajo normas de derecho privado, de aquellos que, creados igualmente bajo las figuras de descentralización funcional, su finalidad es cubrir necesidades y ejercer funciones propias y exclusivas del derecho público, cuyo personal, al ejercer funciones públicas se rigen por las normas estatutarias, por lo que este Órgano Jurisdiccional concluye que la querellante no ejerció ningún cargo de carrera en la Corporación de Servicios Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador, y así se declara.

Finalmente, evidencia este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 19, constancia emanada de la Directora de Planta Física de la Universidad S.R., en fecha 2 de Febrero de 2000, de la cual se evidencia que la querellante ejerció el cargo de Jefe de División de Proyectos en la Dirección de Planta Física de la Universidad S.R., desde el 8 de Noviembre de 1999. Al respecto, no evidencia este Juzgador la fecha en que la querellante dejó de ejercer dicho cargo, por lo que se tomará la fecha de emisión de la constancia como la fecha en que finalizó dicha relación, de aquí que, ejerciendo la ciudadana A.H.R. el cargo de Jefe de División de Proyectos en la Dirección de Planta Física por el lapso de 2 meses y 24 días, es evidente que no ejerció ningún cargo de carrera en la Universidad S.R., al no exceder más de un ejercicio presupuestario, y así se declara.

Ahora bien, en cuanto al cargo del cual fue removida la querellante, esto es, Jefa de División de Control de Obras adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, debe este Tribunal Superior invocar lo establecido en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promulgada en Gaceta Oficial Nº 36.860 del 30 de Diciembre de 1999, al señalar:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Por ende, a partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que, este Órgano Jurisdiccional debe analizar las actas que conforman el presente expediente, con el objeto de determinar si la querellante ingresó a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital ocupando un cargo de carrera y al respecto observa inserto en el Expediente Principal:

- Folio 41 al 46, Resolución Nº 072-2010 de fecha 27 de Mayo de 2010, emanada de la Contralora Interventora del Municipio Bolivariano Libertador, publicada en Gaceta Municipal Nº 3272 F del 27 de Mayo de 2010, mediante la cual resuelve:

Que a partir del día (…) (01) de junio de (…) (2010) surtirán efecto legal las designaciones siguientes:

[…]

ARTÍCULO TRIGÉSIMO SEPTIMO: Se designa a la ciudadana A.H. (…) en el cargo de Jefe de División de Control de Obras adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y los Poderes Públicos Municipales.

[…]

ARTÍCULO CUADRAGESIMO QUINTO: Se deja constancia expresa que los cargos cuyas designaciones se efectúan a través de la presente resolución son de Libre Nombramiento y Remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)

[…]

ARTICULO CUADRAGESIMO SEPTIMO: La presente Resolución entra en vigencia a partir del día (…) (01) de Junio de (…) (2010)

[…]

Del mismo modo, observa este Órgano Jurisdiccional, inserto en el Expediente Administrativo:

- Folio 28, Punto de Cuenta Nº 01 de fecha 22 de Enero de 2004, por medio del cual el Contralor Municipal de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, aprueba:

(…) la designación a partir del día 26/01/2004, de la ciudadana: Arq. A.G.H.R., (…) como Jefe Encargada de la División de Inspección de Obras; adscrita a la Dirección de Control de Obras de este Organismo

- Folio 54, Memorando Nº 120-724-2005 emanado de la Directora de Recursos Humanos (E) de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, en fecha 08 de Septiembre de 2005, comunicando a la querellante en la misma fecha:

(…) a partir de la presente fecha ha sido transferido a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales, en su mismo cargo y sueldo (…)

- Folio 63 al 64, Punto de Cuenta Nº 08 de fecha 02 de Enero de 2006, por medio del cual el Contralor Interventor aprueba el cambio de denominación de cargos, propuesto en el Registro de Asignación de Cargos correspondiente al ejercicio fiscal 2006, señalando en el renglón 11 a la querellante con el cargo anterior “JEFE DE DIVISIÓN” y cargo actual “COORDINADOR DE ÁREA”;

- Folio 102, Resolución Nº 030-2007 de fecha 02 de Febrero de 2007, emanada del Contralor Municipal, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 2847-28 el 02 de Febrero de 2007, mediante la cual se resuelve:

Único: Designar a la ciudadana A.H.R. (…) en el cargo de Coordinadora de Área, quedando adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital

- Folio 173 al 177, Resolución emanada de la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de Mayo de 2011, mediante la cual resuelve:

ARTÍCULO PRIMERO: Remover, por su condición de funcionario de Libre Nombramiento y Remoción en la categoría de Alto Nivel, a la ciudadana: A.G.H.R. (…) del cargo de: JEFA DE DIVISIÓN DE CONTROL DE OBRAS, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, que venía desempeñando; remoción que se hará efectiva a partir de la fecha de su notificación del presente acto administrativo.

[…]

De lo anterior evidencia este Juzgador que, la ciudadana A.G.H.R. fue designada a partir del 26 de Enero de 2004 como Jefe Encargada de la División de Inspección de Obras, adscrita a la Dirección de Control de Obras de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, siendo transferida, a partir del 8 de Septiembre de 2005 a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales, en su mismo cargo y sueldo, cambiándose la denominación de su cargo de Jefe de División a Coordinador de Área en fecha 2 de Enero de 2006.

Ahora bien, en fecha 2 de Febrero de 2007 la querellante fue designada Coordinadora de Área, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales, siendo designada a partir del 1º de Junio de 2010 para ocupar el cargo de Jefe de División de Control de Obras adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y los Poderes Públicos Municipales, dejándose constancia que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolviéndose en fecha 25 de Mayo de 2011 su remoción, a partir de su notificación, en virtud de su condición funcionario de libre nombramiento y remoción en la categoría de alto nivel, por lo que, ingresando la querellante al cargo de Jefe Encargada de la División de Inspección de Obras, adscrita a la Dirección de Control de Obras de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador mediante designación, es evidente que ingresó en un cargo de libre nombramiento y remoción, puesto que, para la fecha de reingreso a la Contraloría in commento, se había ratificado la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encontraba condicionado al cumplimiento del respectivo concurso, por lo que, a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ingreso simulado a la Administración Pública, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados funcionarios de hecho o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional, y así se declara.

No obstante lo anterior, debe este Juzgador señalar que, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente. En este sentido, resulta necesario hacer referencia al Registro de Información del Cargo, el cual es el medio idóneo para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción por el organismo querellado. Asimismo, cabe destacar que aún cuando el Registro de Información del Cargo tiene un valor fundamental para demostrar la naturaleza del cargo, tal demostración puede ser aportada por otros elementos, siempre que éstos sirvan como medio para comprobar la confidencialidad del cargo.

En atención a las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Principal, del Folio 168 al 172, Resolución Nº 022-2008 de fecha 1º de Abril de 2008, publicada en Gaceta Municipal Nº 2998-38 de la misma fecha, evidenciándose que las funciones del cargo de Coordinador de Área eran las siguientes:

[…]

CONSIDERANDO

Que los Coordinadores de Área son funcionarios de libre nombramiento y remoción, enmarcados en la categoría de funcionarios de confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

DICTA EL PRESENTE

MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS DE FUNCIONARIOS DE CONFIANZA DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL

[…]

CAPITULO II

Funciones Principales

1) Coordina, dirige, supervisa y fiscaliza las actividades correspondientes al área de su competencia, entendiéndose la función fiscalizadora como el examinar, reconocer directa y cuidadosamente los asuntos bajo su cargo, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejercicio de su autoridad.

[…]

3) Coordinar, dirigir, fiscalizar y supervisar las actividades inherentes a los procesos que deben cumplir o en los cuales participen los funcionarios de la unidad administrativa en la cual tiene competencia.

[…]

6) Manejo de información extraordinaria y/o documentos sensibles para la toma de decisiones administrativas, sobre destino, estructura, aspectos internos de la vida institucional y administrativa.

7) Presencia y conoce elementos en la toma de decisiones del Director de la Unidad Administrativa a la cual pertenece.

8) Asesorar al Director en la toma de decisiones de la vida interna y administrativa de la unidad a la cual se encuentra adscrito.

9) Atender, tramitar los asuntos relacionados con el personal a su cargo, de acuerdo con las normas establecidas en el Organismo.

10) Conjuntamente con el Director y la Dirección de Recursos Humanos coordina la programación y ejecución de planes de adiestramiento del personal asignado a su dependencia.

[…]

13) Sugerir medidas, planes, procedimientos, técnicas y métodos encaminados a mejorar la organización y funcionamiento de la Coordinación a su cargo.

[…]

De lo anterior evidencia este Juzgador que las funciones que tenía atribuida la querellante en el cargo de Coordinador de Área eran propias de un funcionario de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, puesto que dicho cargo estaba dotado de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración, aunado a que la querellante no impugnó dicha Resolución, por lo que este Tribunal Superior debe apreciarla, debiendo concluir que el cargo que ocupaba al momento de ingresar a la Contraloría Municipal era de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel, y así se declara.

Finalmente, observa este Juzgador inserto en el Expediente Principal, del Folio 236 al 248, Resolución Nº 067-2010 de fecha 27 de Mayo de 2010, emanada de la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal, publicada en Gaceta Municipal Nº 3272-E del 27 de Mayo de 2010, mediante la cual establece el conjunto de cargos desempeñados por sus funcionarios, señalando en el Artículo 5:

Son cargos de Alto Nivel en la Contraloría Municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los siguientes:

[…]

Jefe de División de Control de Obras

[…]

Por tanto, el cargo de Jefe de División de Control de Obras ejercido por la querellante a partir del 26 de Enero de 2004 era un cargo de alto nivel, por indicarlo así la Resolución Nº 067-2010 de fecha 27 de Mayo de 2010, emanada de la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal, publicada en Gaceta Municipal Nº 3272-E del 27 de Mayo de 2010, mediante la cual establece el conjunto de cargos desempeñados por sus funcionarios, y así se declara.

Ahora bien, tal y como se estableció supra, si bien es cierto que el Manual Descriptivo de Cargos es el medio idóneo para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción por el órgano querellado, también es cierto que, tal demostración, se reitera, puede ser aportada por otros elementos, siempre que éstos sirvan como medio para comprobar la potestad decisoria del cargo. Partiendo de la anterior premisa, observa este Juzgado inserto en el Expediente Principal, del Folio 196 al 200, informe de gestión especial correspondiente al período del 11 de Julio al 11 de Agosto de 2010, suscrito por la querellante, en el cual indica:

[…]

MISIÓN

La misión principal de esta coordinación, es velar por el cumplimiento de los procedimientos y las normas relacionados con la planificación, ejecución, cancelación y rendición de todos los compromisos de carácter técnico, contraídos por la Administración Central y los Poderes Públicos Municipales.

VISIÓN

Garantizar una estructura organizativa funcional adecuada al logro de los objetivos y metas que establezca en materia de control fiscal, la Dirección de Control de la Administración Centralizada y los Poderes Públicos Municipales, capaz de asegurar que el control, vigilancia y fiscalización esté ajustado al principio de legalidad y a los parámetros de eficiencia, eficacia, efectividad y calidad, para producir los resultados esperados.

[…]

De aquí que, visto que la querellante señaló en el informe de gestión especial, como la misión principal de la Coordinación de Apoyo Técnico, entre otras, velar por el cumplimiento de los procedimientos y normas relacionados con la planificación, ejecución, cancelación y rendición de los compromisos de carácter técnico contraídos por la Administración Central y los Poderes Públicos Municipales, es evidente la potestad decisoria con que contaba al momento de desempeñar el cargo de Coordinadora de Área, y así se declara.

Del mismo modo, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Principal, del Folio 217 al 218, Memorando Nº DCAC-02-06-098-2010 de fecha 23 de Septiembre de 2010, mediante el cual la querellante comunica al Asistente Administrativo III F.S.:

(…) esta División lo ha designado como colaborador, de la Inspección Técnica Programada en la Dirección de Ejecución de Obras y Conservación Ambiental y/o Gestión General de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, con el objeto de “Cuantificar las obras ejecutadas según contrato Nº (…) suscrito durante el año 2010, para la Parroquia El Junquito (…)

[…]

La actuación en referencia será coordinada y supervisada en sede por el Jefe de División, quien atenderá todo lo relativo a su desarrollo, a tales efectos deberá informarle sobre las situaciones que lo ameriten y presentar informes de avance

Lo anterior permite ratificar a este Órgano Jurisdiccional que la querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción por ser catalogado de alto nivel; puesto que; estando facultada para designar colaboradores para las Inspecciones Técnicas, es evidente su potestad decisoria, y así se declara.

Finalmente, observa este Juzgado inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 173 al 177, Resolución emanada de la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual resuelve:

ARTÍCULO PRIMERO: Remover, por su condición de funcionario de Libre Nombramiento y Remoción en la categoría de Alto Nivel, a la ciudadana: A.G.H.R. (…) del cargo de: JEFA DE DIVISIÓN DE CONTROL DE OBRAS, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, que veía desempeñando; remoción que se hará efectiva a partir de la fecha de su notificación del presente acto administrativo.

[…]

Por tanto, y visto que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, y evidenciando este Tribunal Superior que el cargo desempeñado por la querellante, esto es, Jefa de División de Control de Obras, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador es un cargo de alto nivel, en virtud de que las funciones que ejerció requerían un alto grado de potestad decisoria, como lo son, entre otras: “1) Coordina, dirige, supervisa y fiscaliza las actividades correspondientes al área de su competencia, entendiéndose la función fiscalizadora como el examinar, reconocer directa y cuidadosamente los asuntos bajo su cargo, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejercicio de su autoridad”, “6) Manejo de información extraordinaria y/o documentos sensibles para la toma de decisiones administrativas, sobre destino, estructura, aspectos internos de la vida institucional y administrativa”, entre otras, las cuales demuestran que desempeñaba funciones que requerían contar con potestad decisoria dentro de la Institución, debe este Juzgado concluir que el cargo in commento encuadra dentro del supuesto indicado por la Administración, esto es, “funcionario de Libre Nombramiento y Remoción en la categoría de Alto Nivel”, por lo que debe declarar improcedentes los vicios alegados por el querellante, al quedar establecido en el caso de autos que el cargo de Jefa de División de Control de Obras, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador es un cargo de libre nombramiento y remoción, no encontrándose, por tanto, amparada por la estabilidad en el cargo, ya que tanto su ingreso como su egreso constituían actos discrecionales de la Administración, debiendo tal argumento ser rechazado, y así se declara.

Alega la querellante que la administración se limitó a decidir su remoción, el cual determina el surgimiento de la situación de disponibilidad por un lapso de un mes a la espera del resultado de las gestiones reubicatorias, por lo que no es un mecanismo de retiro de la administración pública, sino preparatorio al retiro, no pudiendo producir efectos definitivos ni extinguir la relación funcionarial, por lo que lo retiraron de la nómina de pago y le suspendieron la prestación de su servicio por una vía de hecho.

Para decidir este Tribunal Superior observa: Para que se configure una vía de hecho es necesario que la lesión causada sea sobre un derecho fundamental y, adicionalmente, dicha lesión sea grave, proveniente de una actuación material de la Administración Pública, carente de un acto administrativo, por lo que se presenta una vía de hecho cuando la Administración Pública, incumpliendo la elemental garantía que supone el acto administrativo, realiza una actuación material que invade la esfera jurídica del administrado, perturbando su situación de hecho.

Por tanto, dentro de las condiciones que deben existir para que se configure una vía de hecho, debe realizarse una actuación material, esto es, una acción directa de la Administración Pública, separándose del acto, para centrarse en el hacer de la actividad administrativa, por otro lado, dicha actuación material debe realizarse en el marco del hacer de las potestades públicas, esto es, debe tratarse de una actividad o función administrativa y, finalmente, ese actuar de la Administración debe ser ilegítimo, afectando los derechos individuales y los intereses jurídicos de los administrados.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 173 al 177, Resolución emanada de la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual resuelve:

ARTÍCULO PRIMERO: Remover, por su condición de funcionario de Libre Nombramiento y Remoción en la categoría de Alto Nivel, a la ciudadana: A.G.H.R. (…) del cargo de: JEFA DE DIVISIÓN DE CONTROL DE OBRAS, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, que veía desempeñando; remoción que se hará efectiva a partir de la fecha de su notificación del presente acto administrativo.

[…]

Al respecto, debe señalar este Tribunal Superior que, ha sido criterio reiterado de los órganos jurisdiccionales competentes para conocer la materia funcionarial que los efectos jurídicos que se generan al dictarse los actos administrativos de remoción y retiro son diferentes, por cuanto la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de la cual gozan conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no finalizando la relación de empleo público, por cuanto puede ser reubicado en un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración al que desempeñaba dentro de la Administración, en cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa que origina su incorporación al registro de elegibles, a tenor de lo establecido en el Artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Ahora bien, en tales casos, el acto de retiro es un acto independiente del acto administrativo de remoción, por lo que, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de procedencia, esto es, remoción y posterior retiro, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trate de actos distintos, susceptibles de producir vicios y efectos distintos a su destinatario.

Por tanto, tal y como lo alegó la parte querellante, fue retirado de la administración por una vía de hecho, puesto que este Órgano Jurisdiccional no observa inserto en autos el acto administrativo de retiro, sin embargo, no pasa inadvertido para este Juzgador el principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos administrativos cumplan el fin al cual están destinados, si éste es legítimo, representa en sí mismo un valor jurídico, manifestado en la pretensión de asegurar que cumpla la función que le es propia, garantizando la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación, principio éste que adquiere especial relevancia en el campo del derecho administrativo, puesto que los actos administrativos tienen, por definición, un fin público, por lo que con la conservación de los mismos se persigue, no sólo la realización de intereses particulares, sino los del interés general.

De aquí que este principio esté vinculado con el principio de seguridad jurídica, la presunción de validez y los criterios de eficacia y ejecutividad de las decisiones administrativas, los cuales tienen como finalidad salvaguardar las actuaciones de la administración pública respecto a irregularidades que cometan en los actos administrativos y que se estimen leves, permitiendo la corrección de tales infracciones.

Por tanto, el principio de conservación de los actos administrativos permite que, aún cuando la Administración hubiere cometido un error en el acto dictado, el mismo mantiene su validez y eficacia, por cuanto de no haberse cometido dicho error, la declaración de voluntad de la Administración en ejercicio de su potestad administrativa es la misma, es decir que el acto tenía para la Administración idéntico objetivo.

En el caso de autos, tal y como se señaló supra, la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, resolvió remover a la ciudadana A.G.H.R. del cargo de Jefa de División de Contro de Obras, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Público, por su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción en la categoría de alto nivel, y el retiro se produjo, según lo alegado por la parte querellada en su escrito de contestación, y se evidencia inserto al Folio 101 del Expediente Principal “su retiro definitivo se produjo con su desincorporación de la nómina, en la primera quincena del mes de junio de 2011, constituyendo este acto, el rompimiento del vínculo de la hoy querellante respecto a ésta Administración”, por lo que evidencia este Juzgador que no se emitió el acto administrativo de retiro, no obstante, en atención al principio de conservación de los actos administrativos, y visto que el fin perseguido con el acto administrativo impugnado era producir el retiro de la querellante de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual se logró mediante su desincorporación de nómina, se considera procedente aplicar el principio de conservación de los actos a la Resolución emanada de la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual resuelve la remoción de la querellante, por su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, pues anularla comportaría un fin inútil, pues en virtud de que la ciudadana A.G.H.R. no ocupaba un cargo de carrera, es claro que podía ser retirada del cargo de Jefa de División de Control de Obras por la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de manera discrecional, y así se declara.

Alega la querellante que la administración la retiró del cargo mediante un acto de remoción que debe traducirse como destitución sin proceso previo, violentando su garantía al debido proceso y el derecho a la defensa. Por su parte, la parte querellada señala que siendo una funcionaria pública en un cargo de libre nombramiento y remoción, se procedió a removerla y retirarla posteriormente a través de la nómina de pago en la primera quincena del mes de Junio de 2011. Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Los funcionarios (…) públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

.

Por tanto, y visto que ha quedado demostrado supra que la querellante no ocupaba un cargo que correspondiera a un funcionaria público de carrera y no gozaba, por tanto, de estabilidad en el desempeño de su cargo, no debía cumplirse el procedimiento previsto en la Ley para su remoción y retiro de la Administración, y así se declara.

Finalmente, evidencia quien aquí juzga que la Resolución emanada de la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se resolvió la remoción de la querellante, por su condición de funcionario de líbre nombramiento y remoción, inserta en el Expediente Administrativo, del Folio 173 al 177, señala en su artículo segundo, que:

(…) De considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, podrá ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial, contenido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del lapso de tres (03) meses, contados a partir del día de la notificación de su remoción, por ante los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital

Por tanto, la Administración le indicó a la querellante los recursos que podía interponer contra dicho acto, el tribunal competente para conocer del mismo, y el tiempo del cual disponía para ejercerlo, respetándole por tanto, su derecho a la defensa y el debido proceso, por lo cual tales argumentos deben ser rechazados, y así se declara.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

- I I -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana A.G.H.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.198.720 asistida por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.061 contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Veintiséis (26) de Junio de Dos Mil Doce (2012).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 26-06-2012, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1741

JVTR/LB/71

SENTENCIA DEFINITIVA