Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Agosto de 2012
| Fecha de Resolución | 13 de Agosto de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Fernando José Marín Mosquera |
| Procedimiento | Querella |
LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 006866
En fecha 10 de marzo de 2011, la ciudadana A.D.V.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.159.739, debidamente asistida por el ciudadano H.V.F., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.213, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 584, de fecha 10-12-2010, notificado en fecha 15-12-2010, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, ciudadano F.R.M., mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
Por la parte querellada actuaron los abogados en ejercicio de este domicilio, L.B.G.F., A.S.D.J.G., B.C.G.B. y J.G.P.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 104.459, 117.069, 150.518 y 115.494 respectivamente, en su carácter de sustitutos de la ciudadana Procuradora General de la República.
I
ALEGATOS DE LA QUERELLANTE
La parte actora, al momento de interponer la demanda, hizo los siguientes alegatos en su escrito libelar:
Que ingresó a la Administración Pública “[d]esde el año 1972 en el IVSS, en la Caja Regional de Quinta Crespo, como archivista…”; además que “[e]n fecha quince (15) de septiembre del año 1989, ingres[ó] como mecanógrafa del extinto Consejo de la Judicatura en la Inspectoría de Tribunales, posteriormente [fue] ascendida a Asistente de Tribunal (grado 04) y finalmente Asistente (grado 06) siendo [su] último cargo adscrito a los tribunales laborales del Régimen Procesal Transitorio para el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas…”.
Que “[d]esde [su] ingreso al Poder Judicial en el año 1989, [desempeñó sus] labores en forma óptima, obteniendo alto puntaje en las evaluaciones de desempeño aplicadas y por ende acreedor (sic) de primas altas, según la clasificación de prima al merito (sic) estipulada en la clausula (sic) 15 de la convención colectiva…”
Que “…impugn[a] la resolución No. 584, de fecha diez (10) de diciembre de 2010, en la cual [fue] removida y retirada del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, ciudadano F.R.M., (…), y del cual [fue] notificada en fecha (15) de diciembre de 2010…”
Que la Resolución recurrida “…está viciada de nulidad absoluta, por las siguientes violaciones e infracciones a la constitución (sic) y a las leyes…”
Que “[e]l Circuito Judicial del Trabajo, se creó mediante la resolución No. 2003-00018 la cual establece que el mismo está dirigido por un Juez Presidente quien ejerce la Dirección Administrativa y Funciones Institucionales del mismo y en la resolución 1475, de fecha 03 de octubre de 2003, en los artículos 1 y 2, se establece como estará estructurado el mismo.”
Que “[e]n la resolución No. 70 de fecha 27 agosto de 2004, en su artículo 3, numeral 4, se le atribuye al Presidente ó (sic) Juez Coordinador la potestad disciplinaria sobre los funcionarios judiciales, igualmente le otorga la facultad de remover a los funcionaros de libre nombramiento y remoción que supervise en la correspondiente Circunscripción o sede judicial.”
Que “…la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 100 establece que las faltas de los secretarios, alguaciles y demás empleados de los tribunales serán sancionados por el Juez Presidente del Circuito o el juez, según sea el caso; y la ley del Estatuto del Personal Judicial, establece en su artículo 37 que los funcionarios quedan sometidos al poder disciplinario del Presidente del Tribunal o el juez respectivo, según el caso quien está facultado para aplicar la sanción correspondiente.”
Que “…puede concluirse que de las Resoluciones emanadas de la propia Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de la Ley del Estatuto del Poder Judicial así como la Ley del Poder Judicial el facultado para imponer sanciones a los empleados judiciales es el Juez o el Presidente del Circuito, tal como lo estableció la Corte Segunda en sentencia de fecha 10 de octubre de 2010 (Alicia M.C. contra el Circuito Judicial Penal del Estado Lara).”
Que “…la persona competente para remover[la] del cargo era el Presidente del Circuito, y no el Director Ejecutivo de la Magistratura, en virtud de lo antes expuesto, solicit[a] la nulidad absoluta de la resolución (…); de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”
Que se fundamentó el acto de remoción y retiro “…sobre la base que dicho cargo es de confianza en virtud de las funciones encomendadas.”
Que “[h]a sido criterio reiterado tanto por la Corte Contenciosa (sic) como por la Sala Política Administrativa que si la administración pública remueve a un funcionario o realiza un acto de remoción es porque considera que tal funcionario desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción, pero la doctrina dominante y así lo ha sostenido la jurisprudencia, que si la administración considera que el cargo es de libre nombramiento, remoción o de confianza debe indicar en el propio acto administrativo las funciones que desempeña el funcionario de manera precisa como para determinar que tal cargo es de libre remoción y de no ser así el acto administrativo estaría viciado de nulidad absoluta por inmotivación.”
Que “…desde [su] ingreso al Poder Judicial, ocup[ó] el cargo de asistente, cuyas funciones de acuerdo al Manual de Organización de las Oficinas de Servicios Comunes Procesales del Circuito Judicial del Trabajo eran las siguientes: admitir demandas, ofertas de pagos y librar carteles; transcribir y librar las boletas de despacho saneador fundamentado previamente por el Juez; acordar las solicitudes de copias y certificarlas una vez que sean consignadas (sic) las partes; acordar las devoluciones de originales solicitados por las partes; dar por recibidos los expedientes; oír las apelaciones de expedientes que son remitidos a juicio o a superiores.”
Que “…el cargo de asistente el cual conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial la cual remite al Estatuto del Personal Judicial, es calificado como personal de carrera que goza de estabilidad, esto deviene en lo señalado por estas normas al determinar expresamente que en este tipo de cargos para proceder a su destitución remoción y retiro debe previamente cumplirse con el procedimiento previo típico de los funcionarios de carrera. (…) que los únicos funcionarios exceptuados por la Ley del cumplimiento del mencionado procedimiento previo son los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se encuentran expresamente mencionados en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto del Personal Judicial; en ninguna disposición aparece que el Asistente de Tribunal ejerza funciones que pudieran calificarse como de confianza ni mucho menos de libre nombramiento y remoción, lo cierto es, que este tipo de funcionarios ha sido calificado como personal auxiliar de la administración, por tanto funcionario de carrera.”
Que “el acto de remoción y retiro del cual [fue] objeto, se encuentra manifiestamente viciado por haber incurrido el Director Ejecutivo de la Magistratura en falso supuesto, al haber establecido falsamente una calificación al cargo que venía desempeñando y estableciendo una consecuencia que afectó directamente [sus] derechos constitucionales…”
Que “…cuando [la Administración] dicta un acto administrativo, no puede actuar caprichosamente, sino que tiene que hacerlo, necesariamente, tomando en consideración las circunstancias de hecho que se corresponden con la base o fundamentación legal que autoriza su actuación.”
Que “…todo acto administrativo, para que pueda ser dictado, requiere: a) que el órgano tenga competencia; b) que una norma expresa autorice la actuación; c) que el funcionario interprete adecuadamente esa norma; d) que constate la existencia de una serie de hechos del caso concreto, y e) que esos supuestos de hecho concuerden con la norma y con los prepuestos de hecho. Todo ello es lo que puede conducir a la manifestación de voluntad que se materializa en el acto administrativo.”
Solicita la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en la Resolución Nº 584 de fecha 10-12-2010, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura ciudadano F.R.M., con la consecuente reincorporación al cargo de Asistente de Tribunal adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas o a un cargo de igual jerarquía y con la misma remuneración, con el reconocimiento del lapso que estuvo separada como tiempo efectivo de servicio.
Igualmente solicita el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde “…la inconstitucional e ilegal remoción y retiro de fecha 15 de diciembre de 2010 hasta el momento en que se ejecute la sentencia con la efectiva reincorporación al Poder Judicial, consideración que la misma constituye la indemnización por el daño ocasionado.”
II
ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO
En fecha 09 de junio de 2011, la representante del órgano querellado consignó su escrito de contestación, en el cual alegó lo siguiente:
Que con respecto al alegato de la querellante, relativo a la incompetencia del Director Ejecutivo de la Magistratura señaló que “… los entes, órganos y personas jurídico-públicas que integran la organización administrativa persiguen en común la satisfacción del interés público…”
Que “…la incompetencia se constituye en uno de los vicios que afectan el elemento subjetivo de los actos administrativos, cuando éstos han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, infringiéndose el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo, pudiendo dar lugar, según la gravedad de la infracción normativa cometida, a la nulidad absoluta o relativa del acto cuestionado, en el primer caso, cuando tal incompetencia es manifiesta, es decir, patente u ostensible, obvia o evidente, determinable sin mayores esfuerzos interpretativos, como la que deviene de la usurpación de autoridad o de funciones, y en algunos casos de la extralimitación de atribuciones, pues esta última también puede acarrear, en ciertas ocasiones, la nulidad relativa.”
Alegan que “…la Dirección Ejecutiva de la Magistratura fue creada como un ‘órgano auxiliar del Tribunal Supremo de Justicia con la finalidad de que ejerza por delegación las funciones de dirección, gobierno y administración de Poder Judicial’.
Que “…la gestión de la función pública, salvo disposición expresa en contrario, se encuentra atribuida a las máximas autoridades directivas y administrativas de los entes u órganos que integran la Administración Pública8, no siendo ello distinto en el caso del Poder Judicial, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia9, la competencia para ‘decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura’ y ‘sobre el ingreso y remoción del personal’ le corresponde al Director Ejecutivo de la Magistratura, como máxima autoridad gerencial y directiva.”
Que “…se insiste, en la potestad discrecional atribuida al Director Ejecutivo de la Magistratura, en el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para remover a los funcionarios adscritos al organismo y, debe interpretarse que también de los órganos jurisdiccionales toda vez que los mismos insertan dentro de la estructura organizativa del Poder Judicial como parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.”
Que “…la recurrente no a.d.m.a. la atribución conferida al Director Ejecutivo de la Magistratura, sobre la materia de administración de personal (…), alegato que fue desvirtuado al señalar que la potestad de ‘administración’ del Poder Judicial le corresponde, con carácter permanente y, por previsión normativa expresa constitucional y legal, a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución de la República de Venezuela (sic).”
Que “…el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera administrativa será únicamente por concurso público, por lo tanto, no se puede considerar funcionarios de carrera aquellos que hayan ingresado de una forma distinta.”
Que “…no se desprende del expediente personal de la querellante que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar la condición de funcionario de carrera.”
Que “…el Director Ejecutivo de la Magistratura bien podía proceder a su remoción y retiro del cargo de Asistente de Tribunal, que desempeñaba (…), sin que con ello se violara el derecho al debido proceso y a la estabilidad de la querellante, pues como se indicó anteriormente, no ostentaba estabilidad en el cargo en virtud que no era funcionaria de carrera…”
Que, en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora, señalan que el hecho de “…haberse constatado que el ingreso de la ciudadana A.D.V.G., a la función pública no obedeció a la aprobación del referido concurso de conformidad con el artículo 146 Constitucional, resulta suficiente [para] desvirtuar su condición de funcionario de carrera, por lo que mal puede alegarse que este órgano tenga la obligación de examinar sus funciones a través de un Manual de Organización ó (sic) que éstas estuvieran expresadas en el artículo 21 eiusdem para calificarlo como de confianza…”
Que, en cuanto a la violación del derecho al debido proceso denunciado por la parte actora “…se evidencia claramente que no existe la alegada violación, toda vez que el acto administrativo que hoy se impugna no es consecuencia de un procedimiento disciplinario, mediante el cual se haya producido la destitución de la recurrente y en consecuencia, su separación de la Administración, en otras palabras no se constituye una sanción, por el contrario, su remoción y retiro del órgano querellado, se fundamenta en que ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, para lo cual sólo se requiere la voluntad del funcionario competente para remover al recurrente de su cargo, por lo que no resulta necesario que la Administración lleve a cabo un procedimiento administrativo previo para remover a un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, se debe desestimar el alegato expuesto por la querellante.”
En relación con el vicio de inmotivación alegado por la querellante, señalaron que “…el acto impugnado expresa claramente los principales elementos de hecho y de derecho para fundamentar la decisión contenida en el mismo, al precisar su fundamentación fáctica y legal, de tal modo que permitió el actor conocer el razonamiento que sirvió de base a la Administración para tomar la decisión ahora impugnada, esto es, la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones de confianza inherentes al cargo, y la potestad discrecional de administrar personal que le confiere el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia al Director Ejecutivo de la Magistratura.”
En cuanto al alegato de la querellante de que se encuentra amparada por la inamovilidad que surge del artículo 458 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la presentación del pliego conflictivo interpuesto en la Inspectoría Nacional del Trabajo del Sector Público del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social en fecha 3 de diciembre de 2010, la parte querellada expresó que por cuanto dicho beneficio, en lo relativo al fuero sindical, sólo es extensible a los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera y en el presente caso la querellante “… ingresó al Poder Judicial sin cumplir previamente el concurso público, por tanto no es considerada funcionaria de carrera…” y por tanto “…carece inexorablemente de la inamovilidad alegada…”
Que “…la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir, toda vez que la circunstancia que haya dejado de percibirlo no es más que la consecuencia del acto de remoción y retiro dictado, conforme al cual cesó la relación de empleo público que le vinculaba con dicho organismo.”
Que la recurrente debió “…describir en su escrito libelar todos aquellos conceptos salariales o no, que hayan derivado de su relación de empleo, así como el monto percibido por cada uno de ellos, (…) lo cual evidentemente no se configuró en el caso que se discute toda vez que si bien los conceptos mencionados fueron reclamados por la recurrente en su querella, los mismos no estuvieron claramente especificados…”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del escrito libelar entiende claramente este Juzgado que la presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 584, de fecha 10 de diciembre de 2010, notificado en fecha 15 de diciembre de 2010, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, ciudadano F.R.M., mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación
Antes de pasar a decidir sobre el fondo de la controversia considera este Juzgado necesario pronunciarse sobre la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana A.D.V.G., quien en el escrito libelar alegó haber ingresado a la Administración Pública en el año 1972 como “Archivista” en la Caja Regional de Quinta Crespo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Al respecto, conviene precisar que en las conclusiones del escrito de promoción de pruebas consignado por la parte actora en fecha 25 de julio de 2011, el cual riela a los folios 89 al 95 del expediente judicial, se expone lo siguiente: “…deb[e] resaltar el hecho de que [su] representada ingresó a la administración pública en 1978, ejerciendo el cargo de archivista en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la Caja Regional de Quinta Crespo tal como se desprende de la aprobación de las vacaciones promovidas, de esta manera [se hace] resaltar el hecho de que [su] representada lleva cerca de 33 años de servicios, por consiguiente con este injusto retiro no solo (sic) se le cerceno (sic) su única fuente de ingreso, que era precisamente su trabajo en la administración pública a lo largo de estos años sino también el derecho a la jubilación…”
En este sentido, puede observarse que en los folios 102 y 103 del expediente judicial, efectivamente corren insertas copias de la aprobación de vacaciones Nº 09-5147 de fecha 24 de Septiembre de 2010, donde puede evidenciarse en el renglón Nº 7 como Fecha de Prima, la cual se corresponde con la fecha de ingreso a la Administración Pública, el día 02 de marzo de 1978.
Seguidamente en fecha 16 de abril de 2012, el abogado J.H., apoderado de la querellante, consignó diligencia mediante la cual manifiesta que “…ante la imposibilidad de traer a los autos documental alguna emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que pueda probar que la querellante comenzó su relación funcionarial en el referido ente en fecha 1978 específicamente en la Caja Regional de Quinta Crespo como Archivista, por cuanto el ente manifiesta no tener registro alguno de esa fecha. De manera que a los fines de obtener el beneficio de jubilación solicit[ó] (…) auto para mejor Proveer en el sentido de que se sirva ordenar prueba de informe dirigido al IVSS a los fines de que se verifique el hecho de que [su] representada comenzó a laborar en el IVSS (…) en fecha 1978 como archivista. Asimismo solicit[ó] (…) se le solicite (sic) a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) el porque (sic) se coloca en las Documentales denominadas aprobación de Vacaciones folios 50 y 51 del presente expediente en el renglón 7 en fecha de la Prima el año 1978. Específicamente el 02/03/1978…”
Vista la anterior solicitud este Juzgado dictó auto para mejor proveer en fecha 15 de abril de 2012 y se libraron oficios Nros 12/0423 y 12/0424 dirigidos al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Director Ejecutivo de la Magistratura, respectivamente.
En fecha 30 de abril de 2012 el Alguacil de este Juzgado consignó copias recibidas de los prenombrados Oficios.
En fecha 18 de mayo de 2012 el abogado A.d.J.G., actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República consignó memorando Nº DGRH/DSP/DSA 02906-05, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la División de Servicios Administrativos de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual dan respuesta al Oficio Nº 12/0424, nomenclatura de este Juzgado, e informan que:
…por error involuntario, se señaló –esa fecha en el documento de aprobación de vacaciones, siendo la fecha correcta dieciséis (16) de septiembre de 1990, la cual se corresponde con la fecha de ingreso de la referida ciudadana al Organismo, y por ende su fecha de prima de antigüedad.
Asimismo, se informa que en el expediente personal de la citada ciudadana, no cursa documento alguno que certifique una antigüedad en la Administración Pública a partir del dos (02) de marzo de 1978…
En fecha 14 de junio de 2012, se acordó ratificar la solicitud hecha al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 15 de abril de 2012, tal como lo solicitó la parte actora mediante diligencia consignada en fecha 13 de junio de 2012, y al efecto se libró oficio Nº 12/0741.
En fecha 01 de agosto de 2012, se recibió Oficio Nº 1672 emanado de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual dan respuesta al oficio Nº 12/0423, nomenclatura de este Juzgado y al respecto remiten memorando Nº 007033 suscrito por el Dr. A.J.P.M., en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) e informan que “…la ciudadana A.D.V.G., titular de la cédula de identidad Nº V-6.159.739, no aparece en nuestro archivo de Personal retirado…” (Subrayado de este Juzgado)
Vistas las precedentes actuaciones y en virtud que de la revisión exhaustiva de las actas, tanto del expediente judicial como del administrativo, no se logró evidenciar la existencia de documento alguno que demuestre que la fecha de ingreso de la hoy querellante es el 02 de marzo de 1978, y visto que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura manifestó que fue un error material involuntario y que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales indicó no haber encontrado el registro de la ciudadana A.D.V.G. como funcionaria retirada de ese ente, resulta forzoso para este Juzgado negar el pedimento de la parte actora de que se considere como fecha de ingreso a la Administración Pública el 02 de marzo de 1978 y para efectos de la presente decisión se considerará la demostrada en autos, esto es el 16 de Septiembre de 1990. Así se decide.
Decidido lo anterior, pasa este Juzgado a determinar si el cargo de Asistente de Tribunal (Grado 6) ejercido por la querellante, puede ser considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en este aspecto resulta necesario hacer referencia a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales señalan lo siguiente:
Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
(Subrayado de este Juzgado)
Del antes transcrito artículo 21, se observa que el legislador hizo una división en el mismo en torno a dos categorías de cargos de confianza que atiende, sin lugar a dudas, a las funciones desempeñadas, por una parte a las que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública y, por la otra, a aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En el caso que nos ocupa el cargo que ostentaba la hoy querellante era el de Asistente de Tribunal (Grado 6) adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, y a decir de la parte querellada, “…no se desprende del expediente personal de la querellante que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar la condición de funcionario de carrera.” y que en consecuencia “el Director Ejecutivo de la Magistratura bien podría proceder a su remoción y retiro del cargo de Asistente de Tribunal, (…), sin que con ello violara el derecho al debido proceso y a la estabilidad de la querellante, pues (…) no ostentaba estabilidad en el cargo en virtud que no era funcionaria de carrera…”
Cabe destacar que este Juzgado, en relación con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha señalado que cada vez que la Administración vaya a proceder a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto encuadra la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe indicar en el acto si se trata de un cargo de confianza en virtud de que las funciones que ejerce el funcionario requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública o, si se trata de un cargo de confianza derivado de que las funciones que ejerza comprendan principalmente las actividades que se indican expresamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente, sobre el referido particular el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 07 de junio de 2011, dictó decisión en el caso I.J.S.G.V.. Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual precisó, con respecto a lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que ‘también’ (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquéllos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. También el referido Juzgado es del criterio que, este segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.
Asimismo, en fecha 17 de septiembre de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia en el caso G.T.N.V.. Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual hizo la siguiente acotación:
…si bien la norma contenida en el artículo 4 numeral 11 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, establece que el cargo de Asistente Ejecutivo es de libre nombramiento y remoción, englobando en tal condición a los funcionarios que ocupen cargos de alto nivel y a los de confianza, ello no implica que deba darse por sentado tal situación por la simple enunciación o señalamiento que, a los fines de la remoción o retiro de determinado funcionario público haga la Administración Pública, sino la condición debe ser demostrada por ésta, ya sea a través del Organigrama de la Institución, para lo cargos de alto nivel, o bien a través del Manual Descriptivo de Cargos o mediante otro instrumentos probatorio, para lo cargos de confianza, carga que corresponde a la Administración y no al administrado…
(Subrayado de este Juzgado)
Ahora bien, se evidencia que el acto objeto de impugnación dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura, establece:
La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano F.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 13.336.942, (…) en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA, designado en Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el día dos (02) de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.917 de fecha veinticuatro (24) de abril de 2008, en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 9 y 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha primero (01) de octubre de 2010.
RESUELVE
PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de Asistente de Tribunal adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a la ciudadana A.D.V.G., titular de la cédula de identidad Nº 6.159.739, cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas.
(…)
Del análisis de las actas y específicamente del acto objeto de impugnación, el cual corre inserto al folio 45 del expediente judicial, no se evidencia que la Administración haya justificado que el cargo de Asistente de Tribunal (Grado 6), sea de libre nombramiento y remoción, ya que no se especificaron en el acto administrativo las funciones inherentes al cargo y tampoco consta en el presente expediente el Organigrama del órgano querellado, ni instrumento alguno que permita verificar que el cargo ejercido por la hoy querellante es de los considerados de libre nombramiento y remoción, en correspondencia con los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.
Ahora bien, riela a los folios 120 al 122 del expediente judicial copia simple del Manual Descriptivo de Cargos “Asistente de Tribunal Grado 6”, emanado de la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, donde se pueden evidenciar las “labores especificas” del cargo, las cuales son las siguientes:
Participar en la redacción y trascripción de actos de sustanciación y mediación.
Realizar autos de mediana complejidad generalmente ordinarios, carteles, admisión de demandas, admisión de apelación oficial a la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, decretos de medidas precautelativas, boletas de notificación y autos procesales en general, con el fin de coadyuvar en la actuación procedimental que competa al Tribunal del Trabajo, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 2 y 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Ofrecer su aporte “contributorio” a los Jueces y Secretarios, en relación a la tramitación y sustanciación de los expedientes, con el fin de mantener los niveles de efectividad y eficiencia de la gestión tribunalicia.
Entregar a su supervisor inmediato el listado de las actuaciones elaboradas diariamente.
Realizar otras funciones que le sean encomendadas por su supervisor inmediato en correspondencia con la naturaleza de su cargo; tales como: apoyar al p.d.S. de los Tribunales del Trabajo.
Visto lo anterior y precisada como ha sido la doctrina jurisprudencial relacionada con el caso de autos, considera este Juzgado que, las funciones asignadas al cargo de Asistente de Tribunal Grado 6 no requieren un alto grado de confidencialidad, ni están enmarcadas dentro de las actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, expresamente indicadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, dado a que en ningún momento en la presente causa fue demostrado por parte de la Administración, que el cargo ocupado por la hoy querellante encuadra dentro de los señalados como de alto nivel o de confianza, esto es, de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso dejar establecido que el cargo de Asistente de Tribunal Grado 6, es un cargo de carrera. Así se decide
En cuanto al alegato de la parte querellada en cuanto a que “…no se desprende del expediente personal de la querellante que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar la condición de funcionario de carrera.”, considera necesario quien aquí decide traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión de fecha 21 de noviembre de 2008 en el caso Yorle M.T.P. contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en la cual se indica lo siguiente:
…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)…
…(omissis)
6. ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo de Asistente Administrativo de Comisión, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido organismo, concurso público en el cual el recurrente tendrá no sólo el derecho a participar, sino que la Administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al quejoso en el mencionado concurso sobre los demás participantes…
. (Subrayado de este Juzgado)
En torno al particular, también la referida Corte en fecha 14 de agosto de 2008, mediante la sentencia Nº 2008-1596, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), precisó lo siguiente:
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba
.
Vistos los criterios jurisprudenciales transcritos, los cuales acoge este Juzgado, dado que no consta en autos que la querellante haya ingresado a la Administración mediante el cumplimiento del requisito del concurso público, deben precisarse dos escenarios; en primer término tal y como ha quedado demostrado en autos que el ingreso de la accionante fue anterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, por cuanto la aludida sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de noviembre de 2008 indicó que “en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos”, la recurrente detenta la condición de funcionario de carrera; en segundo término, se debe señalar que si ésta hubiese ingresado al Poder Judicial después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la misma ostentaría una estabilidad provisional o transitoria en los términos indicados en la jurisprudencia transcrita.
Dicho lo anterior resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue notificado a la hoy querellante en fecha 15 de Diciembre de 2010, resultando inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos expuestos en el escrito contentivo de la querella interpuesta. Así se decide.
Como consecuencia de la nulidad del acto impugnado, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba, o en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración. Así se decide.
Igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Igualmente se ordena el pago de los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto, que será designado por el Tribunal, al tercer día de despacho siguiente de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana A.D.V.G., debidamente asistida por el ciudadano H.V.F., ya identificados contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 584, de fecha 10-12-2010, notificado en fecha 15-12-2010, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, ciudadano F.R.M., mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia:
Se DECLARA NULO el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 584, dictado el fecha 10 de diciembre de 2010, por el ciudadano F.R.M. actuando en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue notificado en fecha 15 de diciembre de 2010.
Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba, o en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público en los términos expuestos en la parte motiva del fallo.
Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado, así como los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio,.
Se ORDENA el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; así como cualquier otra bonificación que no amerite la prestación efectiva del servicio.
Se ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Se NIEGA la solicitud de la parte actora de que, para efectos de su jubilación, se le tome en cuenta como fecha de ingreso a la administración pública el día 02 de marzo de 1978, por las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO,
F.M.M.
EL SECRETARIO ACC.,
A.B.N.
En esta misma fecha, siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO ACC.,
A.B.N.
Exp. No. 006866
FMM/ylsi*
