Decisión nº 04-2010 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 15 de Enero de 2010

Asunto: VP01-L-2009-001283

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

199º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-5.837.493, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZACO, S.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 01 de noviembre de 2000, quedando anotado bajo el Nº 16, Tomo 41-A.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 03 de junio de 2009, el ciudadano A.G., asistido por la profesional del Derecho SOLBELLA CARRASQUERO MONTES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 46.489, e interpuso pretensión de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZACO, S.A.; correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 04 de junio de 2009, se abstuvo de admitir la demanda por no llenarse los requisitos establecido en el artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En fecha 3 de julio de 2009, la parte demandante subsanó el libelo de la demanda en los términos solicitados, y vista la subsanación presentada el día 6 del corriente mes y año, el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada.

Seguidamente, en fecha 10 de agosto de 2008, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo la presente causa al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (Folio 31 y 32); la misma fue prolongada sucesivamente, hasta que en prolongación del día 7 de octubre de 2009, al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar. (Folio 35).

El día 8 de octubre de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda (folios 112y 114); y el día 16 de octubre de 2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, correspondiéndole por distribución de fecha 26 de octubre de 2009, su conocimiento, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. (Folio 119).

El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional el día 28 de octubre de 2009, ese mismo día se le dio entrada. En fecha 04 de noviembre de 2009 se providenciaron los escritos de pruebas (folio 121) y se fijó la Audiencia de Juicio (folio 122).

En fecha 15 de diciembre de 2009, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, fecha en la cual se difirió el dictado de la sentencia oral para el quinto (5º) día hábil siguiente, y finalmente el día 8 de enero de 2009, se llevó a cabo el pronunciamiento de la sentencia oral.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado de manera inmediata su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por el demandante, ciudadano A.G., así como lo establecido en la reforma de la demanda y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que éste fundamentó la demanda en los términos que a continuación se determinan:

- Alegó que el día 13 de agosto de 2007, comenzó a prestar servicios personales por cuenta ajena, y por ello bajo dependencia, en la empresa CONSTRUCTORA ZACO S.A., ejerciendo las labores correspondientes al cargo de “Chofer”, por lo que al inicio de la relación laboral acordó un salario mensual de Bs. F. 1.100,00.

- Que en fecha 03 de junio de 2008, fue despedido de manera injustificada por la patronal, no cancelándole ninguno de los derechos laborales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo.

En este sentido, reclama los siguientes conceptos:

A.- Prestación de antigüedad por el lapso comprendido entre el 13 de agosto de 2007 y el 03 de junio de 2008, 45 días calculados al salario correspondiente a cada mes de depósito o acreditación, siendo el salario diario Bs. F. 39,00. Por el lapso comprendido entre el 13 de agosto de 2007 y el 03 de junio de 2008 reclama 60 días calculados al salario correspondiente a cada mes de depósito o acreditación, siendo el salario diario Bs. F. 36,00. Total a pagar por concepto de prestación de antigüedad Bs. F. 3.849,60.

B.- Vacaciones y Bono Vacacional, del periodo comprendido del 13 de agosto de 2007 al 03 de junio de 2008, 15 días de salario por vacaciones y 7 días por bono vacacional 22 días x 39,00 Bs. F. = 858,00 Bs.F.

C.- Utilidades, del periodo comprendido del 13 de agosto de 2007 al 03 de junio de 2008, fraccionadas 6.5 días, = 253,50 Bs.F.

D.- Indemnización por despido injustificado, reclama 60 días x 39,00 Bs.F. = 3.900

En la audiencia de juicio, la parte actora invocó que se le debe aplicar a su relación de trabajo el Contrato Colectivo de la Construcción, pues sus labores las prestó para una empresa que se dedica a las actividad de la construcción en obras civiles.

Por la suma de todos los conceptos arroja la suma total de NUEVE MIL QUINIENTOS ONCE CON CINCUENTA CÉNTIMOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 9.511,50), que es el monto que la empresa a su decir debe pagar.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, CONSTRUCTORA ZACO, S.A. por intermedio de su representación forense, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan:

- Que acepta que el ciudadano actor inició sus labores para su representada como chofer el día 13 de agosto de 2007, habiendo finalizado la relación laboral en fecha 03 de junio de 2008.

- Niegan, rechazan y contradicen que el actor en fecha 03 de junio de 2008 haya sido despedido injustificadamente ya que en esa misma fecha el mencionado ciudadano abandonó su puesto de trabajo de manera injustificada incurriendo en una de las causales de despido establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Niegan, rechazan y contradicen que su representado le deba al actor antigüedad en virtud de que el salario devengado era 614,70 habiendo aumentado durante la vigencia de la relación laboral siendo el monto efectivamente adeudado la cantidad de Bs. F. 947,94.

- Niegan, rechazan y contradicen que su representada le deban al actor indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido en virtud de que el actor no fue despedido injustificadamente sino que el mismo abandonó su puesto de trabajo.

- Asimismo, niegan, rechazan y contradicen que su representada le deba al actor por concepto de vacaciones lo reclamado en libelo siendo realmente a su decir la cantidad de 299,70 Bs. F.

- Niegan, rechazan y contradicen que su representada le deba al ciudadano actor la cantidad reclamada en el libelo por concepto de bono vacacional siendo a su decir lo realmente adeudado la cantidad de Bs.F. 139,06.

En la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada, la profesional del Derecho A.F., reconoció que al actor se le debe aplicar el contrato colectivo de la construcción.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 CRBV).

En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y sustituido por lo dispuesto en los artículos 72 y 135 eiusdem; una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha: 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

“No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:

(omissis)

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes’.

Ahora bien, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció lo siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

(Omissis) (Negrita y el subrayado es de este Sentenciador.)

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación a la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

Lo controvertido en esta causa, conforme a lo explanado en el documento de contestación a la demanda, está básicamente centrado en determinar el salario efectivamente devengado por el trabajador a los fines de calcular la antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, y verificar si hubo un despido injustificado o si por el contrario ocurrió un abandonó de trabajo como lo afirmó la parte demandada.

Dada la distribución de la carga de la prueba prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y congruente con la interpretación jurisprudencial arriba expuesta, y subsumido al caso en concreto, a de observar este Sentenciador de la actitud desplegada por la demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZACO S.A., al formular su defensa, que le corresponde la carga de probar el hecho por ella afirmado, vale decir, deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, como la forma de terminación de la relación laboral, el salario efectivamente devengado por el actor. Así se establece.

Se deja expresa constancia que a la presente se ha de aplicar la Contratación Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, pues ella a pesar de no ser argüido en el escrito libelar, fue invocado en la Audiencia de Juicio por la parte actora, alegato este que no fue controvertido por la parte demandada, sino que por el contrario, fue expresamente admitido por ésta última; y de otra parte, el Juez es el encargado de aplicar el Derecho en v.d.P. “Iura Novit Curia”.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - Documentales:

   1.1.- Marcados con la letra “A”, acta constitutiva de la empresa CONSTRUCTORA ZACO, S.A., la cual riela del folio 39 al 45. Observa este Sentenciador que la presente documental constituye documento público conforme a las previsiones del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, además el mismo fue reconocido por la parte demandada. Se evidencia de él que la empresa demandada tiene como objeto social entre otros, la construcción civil, asfaltado y reparación de vías en general. Así se eastablece.-

   1.2.- Marcado con la letra “B”, recibos de pago los cuales rielan del folio 47 al 64. Observa este Juzgador, que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte contraria, en consecuencia, por ende se les otorgan valor probatorio, y se evidencia los salarios generados durante la relación laboral Bs. 369.643,05 (hoy Bs. F. 369,64), luego devengó Bs. 370.000,00 (hoy Bs. F. 370,00) y finalmente devengó Bs. F. 399,61, ocupando el cargo de chofer. Asimismo, se evidencia pago de días de descanso las respectivas deducciones por Seguro Social y Paro Forzoso. Así se establece.

   1.3.- Marcado con la letra “C”, copia certificada de procedimiento administrativo por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, la cual riela del folio 67 al 77. Observa este Sentenciador que, si bien las presentes documentales constituyen documento público administrativo y el mismo fue reconocido por la parte demandada, sin embargo, no contiene elemento alguno que coadyuve a establecer la veracidad de los hechos controvertidos, por ende no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.4.- Marcado con la letra “C”, copia fotostática de Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos año 2007 y 2008, la cual riela del folio 79 al 110. Al respecto cabe destacar sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 27 de Septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual establece lo siguiente:

   Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia N° 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, (.......).- Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...

   .-

   En tal sentido, en v.d.p. iura novit curia, el Juez conoce el derecho en consecuencia las Convenciones Colectiva no son sujetas de ser analizada o valorada como medio de prueba, sino que su análisis se circunscribe al estudio por parte del juzgador si corresponde su aplicación al tema a decidir. Así se establece.

2. - DECLARACION DE PARTE:

   Este sentenciador haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a interrogar al ciudadano A.G., en su condición de parte actora en el presente juicio, indicó que se desempeñaba como chofer de camiones y camionetas transportando equipos, valores, dinero, trasportando todo eso para El Mojan Las Cruces, Barquisimeto, etc., es decir, para las otras constructoras, posteriormente indicó que trabajaba 7 días a la semana. Así se establece.

   CONCLUSIONES

   Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   En la presente causa, parte del thema decidendum, consiste en determinar si efectivamente el demandante es beneficiario de la Contratación Colectiva de la Construcción, para así determinar su posterior aplicación para el cálculo de los conceptos por éste reclamados, consecuencialmente se deberá precisar el salario correspondiente al trabajador que se ajuste al cargo por éste desempeñado como “Chofer”.

   Así las cosas, en primer lugar considera este Sentenciador importante señalar que el régimen legal aplicable para el caso de marras es la Contratación Colectiva de la Construcción Similares y Conexos 2007-2009, pues ella a pesar de no ser argüido en el escrito libelar, fue invocado en la Audiencia de Juicio por la parte actora, alegato este que no fue controvertido por la parte demandada, sino que por el contrario, fue expresamente admitido por ésta última; y de otra parte, el Juez es el encargado de aplicar el Derecho en v.d.P. “Iura Novit Curia”, por ende le es aplicable el mismo, y en base a ello se calcularan los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda. Así se establece.

   Seguidamente se ha de verificar en que categoría se encuentra el cargo desempeñado por el actor como “Chofer” según la referida contratación colectiva. Así el actor alegó que se desempeñaba como chofer, pero no indicó la categoría de los indicados en la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, no obstante al ser interrogado por el Sentenciador, aquél confesó las funciones desempeñadas, y las mismas se subsumen en la categoría de Chofer de 4ta contenida en la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela (2007-2009). Así se decide.

   Ahora bien, de las pruebas no se evidencia que la demandada haya cancelado los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda, por lo que este Sentenciador pasa a determinar los montos correspondientes:

   Fecha de ingreso: 13 de agosto de 2007

   Fecha de egreso: 03 de junio de 2008

   Duración de la relación laboral: 9 meses, y 20 días

   Ultimo Salario Diario: Bs.F 45,19 (Bs. 45.181,60)

   Ultimo Salario Integral Diario: Bs.F 61,70 (Bs. 61.999,20)

1. - Prestación de Antigüedad:

   La cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2007-2009), establece la indemnización de antigüedad por término de la relación de trabajo, específicamente en el literal A. “Cuarenta y cinco (45) días de salario si excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia de dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente”. En consecuencia, de acuerdo a la norma parcialmente transcrita, por el tiempo de servicio prestado por el actor le corresponden 45 días de antigüedad multiplicado por el salario integral; es decir, el salario integrado por la alícuota de utilidades y por la alícuota de bono vacacional, que conforme a la Convención Colectiva en referencia, en las cláusulas 42 y 43, el cual se determina de la siguiente forma:

   PERIODO/AÑO SALARIO DIARIO SALARIO MENSUAL A.BONO VACACIONAL A.BONO UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DIAS TOTAL

   Ago-07 37.651,33 1.129.539,90 0 0 0 0 0

   Sep-07 37.651,33 1.129.539,90 0 0 0 0 0

   Oct-07 37.651,33 1.129.539,90 0 0 0 0 0

   Nov-07 37.651,33 1.129.539,90 4.601,83 8.889,90 51.143,06 5 255.715,28

   Dic-07 37.651,33 1.129.539,90 4.601,83 8.889,90 51.143,06 5 255.715,28

   Ene-08 37.651,33 1.129.539,90 4.811,00 9.203,66 51.665,99 5 258.329,96

   Feb-08 37.651,33 1.129.539,90 4.811,00 9.203,66 51.665,99 5 258.329,96

   Mar-08 37.651,33 1.129.539,90 4.811,00 9.203,66 51.665,99 5 258.329,96

   Abr-08 37.651,33 1.129.539,90 4.811,00 9.203,66 51.665,99 5 258.329,96

   May-08 45.181,60 1.355.448,00 5.773,20 11.044,39 61.999,20 5 309.995,98

   Jun-08 45.181,60 1.355.448,00 5.773,20 11.044,39 61.999,20 10 619.991,96

   TOTAL 45 DIAS 2.474.738

   Por lo que le corresponde al actor de antigüedad, la cantidad de Bs. 2.474.738,00 hoy la cantidad de Bs. F. 2.474,73. Así se establece.-

2. - Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionadas:

   Dado que la demandada no demostró pago liberatorio de esta obligación, resulta procedente en derecho estos conceptos, y le corresponde al actor de conformidad cláusula 42 de la Convención Colectiva de manera fraccionada 14,2 días de vacaciones y 38,3 días de bono vacacional, a razón del último salario Bs. F. 45,19, lo cual arroja la suma total de Bs. F. 2.372,50. Así se establece.-

3. - Utilidades:

   Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores los beneficios líquidos que hubieren obtenido, y en el caso en concreto la demandada no demostró que haya cancelado dicha obligación, en consecuencia resulta procedente, y le corresponde de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva, 73,30 días de utilidades de manera fraccionada, lo cual multiplicado por el salario diario Bs. F. 45,19, arroja la suma total de Bs. F. 3.312,43. Así se establece.-

4. - Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Respecto a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamada por el actor, al no demostrar la demandada que el despido haya sido justificado, en consecuencia, la petición en referencia es procedente en derecho. Así se establece.-

   1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses y dado que la prestación del servicio se prolongó por 9 meses y 20 días, a razón de su último salario integral diario devengado, es decir, Bs. F. 61,70, que multiplicado por 30 días arroja un monto de Bs. F. 1.851,00.

   2. Indemnización sustitutiva de preaviso:

      Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 30 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs. F. 61,70, que multiplicado por 30 días arroja un monto de Bs. F. 1.851,00.

      Por lo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad total de Bs. F. 3.702,00. Así se decide.-

5. - Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2007-2009):

   Al respecto es oportuno indicar que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció que todos los trabajadores tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía; el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata y toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

   Al mismo tiempo la Sala de Casación Social en reiteradas decisiones ha establecido la forma de computar los intereses moratorio, lo cual ha sido en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, los cuales constituye normas de orden público, de aplicación de oficio, por los órganos jurisdiccionales, independiente de la petición o no de parte.

   Ahora bien, de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, los convenios colectivos podrán acordar reglas más favorables al trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad. En este sentido la Cláusula 46 eiusdem, establece lo siguiente:

   “El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones… “

   En el caso en concreto, dado que el empleador al finalizar la relación laboral no canceló las prestaciones legales y contractuales, le corresponde al actor seguir devengando su salario mensual hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones, por lo que resulta procedente la aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2007-2009), que a criterio de este Sentenciador tiene la naturaleza de intereses moratorio contractuales, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. De allí que al haber dos intereses, uno legal (Art. 92 CRBV), y otro contractual (Cláusula 46 de la referida Convención), y como se indica tienen la misma naturaleza, esto es, el establecer una indemnización en caso de no pago oportuno de las prestaciones o indemnizaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo, no pueden condenarse ambas a la vez, sólo se ha de aplicar la que resulte más beneficiosa en el orden patrimonial, y en este caso, es la norma contractual. Así se establece.-

   Siendo así, le corresponden los intereses de mora contractuales, esto es, los salarios indicados en la cláusula 46 del Contrato, y que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, el día 03 de junio de 2008, hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, y se han de computar conforme al último salario mensual devengado Bs. F. 1.355,45, y luego con el respectivo aumento de acuerdo al tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2007-2009), el salario mensual para Chofer de 4ta, e inclusive tomando en consideración los aumentos que se susciten en salario para dicha categoría de puesto de trabajo en función de las labores específicas, en las futuras Convenciones Colectivas del Ramo o por Decretos Generales, en caso de estos últimos abarquen igualmente a los trabajadores de la construcción. Este cálculo en caso de no poderlo realizar el Juez de la Ejecución por resultar complejo, se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   De la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes da la cantidad de ONCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON 63 CÉNTIMOS (Bs. F. 11.861,63). Así se decide.-

   De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.)

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación a saber el día 14 de agosto de 2008, que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano A.G., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZACO S.A, ambos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZACO S.A, a pagar al ciudadano A.G., la cantidad de ONCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON 63 CÉNTIMOS (Bs. F. 11.861,63), por PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZACO S.A, a pagar al ciudadano A.G., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, así como, y los salarios por mora contractual previsto en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela (2007-2009), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

En caso de que la demandada no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta.

Se condena en Costas, toda vez que no hubo un vencimiento total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo.

Se deja constancia que el accionante, ciudadano A.G., estuvo representado por las profesionales del Derecho SOLBELLA CARRASQUERO MONTES, N.T. y B.P., inscritos en el IPSA bajo las matrícula Nº 46.489, 131.154 y 46.438, respectivamente; y la empresa CONSTRUCCIONES ZACO, C.A., estuvo representada judicialmente por la profesional del Derecho, A.F.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula No. 126.836.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de enero del año dos mil diez (2010).- Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana (08:45 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 04-2010.

La Secretaria

NFG.