Sentencia nº 2145 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 16 de Diciembre de 2008

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado O.A. MORA DÍAZ.

En el procedimiento que por cobro de prestaciones sociales, sigue el ciudadano A.D.J.P.C., representado judicialmente por los abogados M.V.C., H.S. y C.G.R.V., contra la sociedad mercantil RECUPERACIONES VENAMERICA RVA, C.A., representada judicialmente por los abogados A.A.F.C. y J.C.R.A.; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conociendo en apelación, dictó sentencia definitiva en fecha 13 de agosto de 2007, mediante la cual declaró: 1) parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida en fecha 21 de mayo de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; y 2) parcialmente con lugar la demanda incoada.

Contra la decisión emitida por la Alzada, en fecha 20 de septiembre de 2007, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación, el cual una vez admitido fue remitido a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente, en fecha 9 de octubre de 2007, se presentó por ante la Secretaría de esta Sala de Casación Social el escrito de formalización. Hubo impugnación.

En fecha 15 de noviembre de 2007, se dio cuenta en Sala correspondiéndole la ponencia al Magistrado O.A. Mora Díaz.

Por auto de Sala fechado 9 de octubre de 2008, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes nueve (9) de octubre de 2008 a las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, la Sala altera el orden en que fueron presentadas las denuncias, procediendo, por tanto, a resolver la tercera delación planteada en el escrito de formalización.

- I -

Al amparo del ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata la falta de aplicación del artículo 177 eiusdem, por cuanto a decir del recurrente la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala, ha venido sosteniendo cuándo resulta aplicable el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Explica el formalizante que, en el presente caso, se hizo caso omiso de la jurisprudencia dictada en fecha 4 de mayo de 2006 por esta Sala, en un caso similar de un Gerente de Sucursal calificado como empleado de dirección, cuando la recurrida expresa que nunca se demostró que el actor fuera empleado de dirección y por tanto no podía ser despedido sin justa causa.

Agrega que en las actas procesales existe prueba suficiente para calificar, según el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, al demandante como “empleado de dirección”, lo cual lo excluye de la indemnización por despido injustificado contenida en el artículo 125 eiusdem, norma jurídica erróneamente aplicada por la recurrida.

Para decidir, la Sala observa:

Del análisis que se hace a la sentencia recurrida se verifica que la Alzada, declaró la procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, bajo el argumento que en el caso de autos no había resultado controvertido si el actor era o no un empleado de dirección.

En este sentido, tenemos que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que “se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”.

Con respecto a la categorización de empleado de dirección, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 542, de fecha 18 de diciembre de 2000 (caso: J.R.F.A. contra IBM de Venezuela, C.A.), señaló lo que a continuación se transcribe:

La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

(Omissis)

Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero madantario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno (…)

Por otra parte, esta Sala de Casación Social ha establecido en anteriores oportunidades que aquellos trabajadores a los cuales se les atribuya la categoría de dirección pueden ser despedidos sin justa causa, sin que se produzca, por no gozar del régimen de estabilidad laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, los efectos patrimoniales establecidos en el artículo 125 eiusdem, referido a las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, propias de los trabajadores que sí gozan de estabilidad en el trabajo y que han sido despedidos sin causa legal que lo justifique.

Ahora bien, de las actas que conforman el expediente se pudo evidenciar que no resultó un hecho controvertido el cargo desempeñado por el actor, esto es, Gerente de la Sucursal de Maracaibo, aunado al hecho que dentro de sus funciones se encontraba representar a la accionada y actuar en su nombre, pues, según se evidencia de la prueba de informes solicitada al Banco Mercantil, consta que el accionante mantenía firma autorizada para movilizar las cuentas bancaria de la empresa demandada, lo cual conlleva a esta Sala a considerar que, en efecto, el demandante en el ejercicio de su cargo cumplía con responsabilidades de envergadura que le atribuyen la categorización de empleado de dirección, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, resulta oportuno destacar que esta Sala en sentencia N° 782 de fecha 4 de mayo de 2006 (Caso: L.A.C.P. contra Recuperaciones Venamerica RVA, C.A.), resolvió un caso similar al planteado en la presente litis, en donde el accionante desempeñó también el cargo de Gerente de Sucursal en la empresa accionada, estableciéndose en dicha oportunidad la condición de empelado de dirección que recae en el desempeño de tal actividad, por lo que se declaró la improcedencia de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, siendo que la labor prestada por el accionante no puede catalogarse como la de un trabajador ordinario, sino como la de un empelado de dirección, resulta forzoso para la Sala declarar procedente la presente delación, por incurrir la sentencia recurrida en falta de aplicación del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo y falsa aplicación del artículo 125 eiusdem, así como al quebrantar la reiterada doctrina jurisprudencial dictada por esta Sala de Casación Social, respecto a la categorización de los empleados de dirección. Así se decide.-

En virtud de la procedencia de la denuncia analizada precedentemente, se declara con lugar el recurso de casación anunciado. En consecuencia, se anula el fallo recurrido y de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pasa a resolver el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

El accionante alegó en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios para la empresa demandada en fecha 15 de mayo de 1996, desempeñándose como Gerente de Cobranzas y devengando un salario a comisión sobre los montos recuperados, hasta el día 6 de junio de 2000, cuando fue despedido sin justa causa.

Alega que en fecha 8 de diciembre de 1999, suscribió una transacción con la demandada, ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, la cual aún cuando no llenó los extremos exigidos en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, fue homologada. En la misma se dejó constancia que el actor en su condición de trabajador renunciaba plena y suficientemente a todos los derechos expuestos, lo cual a su decir, no debe ser estimado como transacción.

Señala que aún cuando fue suscrita la transacción en la fecha indicada, la relación de trabajo continuó ininterrumpidamente hasta el día 6 de junio de 2000. Alega que el salario promedio devengado en el último año de servicio fue de dos millones cuarenta y seis mil doscientos ochenta y dos bolívares (Bs. 2.046.282,00) mensuales, lo cual arroja un salario diario de sesenta y ocho mil doscientos nueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 68.209,40).

En virtud de los argumentos antes expuestos, reclama los siguientes conceptos laborales: a) Antigüedad del 15/05/1996 al 18/06/1997: 30 días; Vacaciones no disfrutadas: 22 días, Utilidades legales: 15 días, Compensación por Transferencia: 30 días; b) Antigüedad del 19/06/1997 al 19/06/1998: 62 días, Vacaciones no disfrutadas; 24 días, Utilidades legales: 15 días; c) Antigüedad a partir 20/06/1998 al 20/06/1999: 64 días, Vacaciones anuales: 26 días y Utilidades legales: 15 días; d) Antigüedad del 21/06/1999 al 06/06/2000: 66 días; Vacaciones no disfrutadas: 28 días y Utilidades 15 días; e) Indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, lo cual arroja un total de treinta y nueve millones seiscientos veintidós mil ciento veinticinco bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 39.622.125,94), menos la cantidad de un millón trescientos mil bolívares (Bs. 1.300.000,00) recibidos según transacción de fecha 8 de diciembre de 1999.

Por su parte, la demandada admitió que el demandante laboró para la empresa desde el día 15 de mayo de 1996, pero negó que la relación laboral terminará en fecha 6 de junio de 2000, por cuanto a su decir la misma terminó el día 8 de diciembre de 1999, fecha en donde ambas partes suscribieron una transacción laboral y mediante la cual el actor renunció al cargo que venía desempeñando como Gerente en la Ciudad de Maracaibo. En consecuencia, niegan que el demandante haya sido despedido el 6 de junio de 2000 y añaden que en esa misma fecha el actor estuvo en la Ciudad de Caracas, reclamando una mayor cantidad de dinero por conceptos laborales pendientes. Señalan que el actor recibió en fecha 8 de junio de 2000, un millón ciento cuarenta mil quinientos cincuenta y ocho bolívares (Bs. 1.140.558,00), por concepto de diferencia de prestaciones sociales y en 22 de mayo de 2000 recibió un millón doscientos cuatro mil quinientos noventa y un bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 1.204.591,73), por concepto de prestaciones sociales en virtud de la reclamación extrajudicial.

Admiten que la empresa suscribió una transacción laboral y señalan que en esa oportunidad el actor estuvo en desacuerdo con el monto recibido. Niegan que después de esa fecha haya continuado la relación de trabajo. Admiten que el trabajador fue contratado bajo la modalidad de salario a comisión y señalan que el promedio mensual devengado en los últimos doce meses anteriores a la terminación de la relación laboral fue la cantidad de dos millones doce mil veintiocho bolívares con siete céntimos (Bs. 2.102.028,07).

Indican que el monto de quinientos cuarenta y ocho mil novecientos noventa y siete (Bs. 548.997,00), corresponde al pago del salario de los 8 días del mes de diciembre y que aunque no correspondía con lo que efectivamente le pertenecía al actor, dicha cantidad se pagó sin que éste renunciara a sus derechos, solamente ambas partes cedieron en las cantidades, pero luego se le reconoció al actor los pagos antes indicados como complemento de sus prestaciones sociales.

Por otra parte, se opuso la prescripción de la acción, pues, desde el 8 de diciembre de 1999 se cumplió más del año, contemplado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, se opuso la cosa juzgada ya que ambas partes suscribieron una transacción laboral por ante el Inspector del Trabajo, la cual fue homologada y el trabajador no demandó su nulidad. A todo evento, también oponen la caducidad de la acción de estabilidad prevista en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo y la inepta acumulación de acciones.

Finalmente, la demandada se opuso a las bases de cálculo de los derechos, toda vez que el actor, en relación a la base de cálculo de la antigüedad desconoce lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para decidir, la Sala observa:

Como quiera que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, con excepción de los motivos invocados por la Alzada para declarar la procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo error quedó evidenciado en acápites anteriores al resolverse el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, la Sala ratifica dicha decisión, especialmente, en cuanto a la delimitación de la controversia, la distribución de la carga probatoria, el análisis valorativo de las pruebas.

Asimismo, la Sala acoge la motivación acreditada en dicha sentencia, en lo relativo a la improcedencia de la defensas de prescripción de la acción, la caducidad de la acción y la inepta acumulación de pretensiones opuestas en el escrito de contestación, en virtud a que la demandada se conformó con la resolución proferida por el juez de primera instancia, al no haber recurrido de las mismas por ante el Tribunal de Alzada, lo cual hace que tales resolutorias escapen del conocimiento por parte de la Sala. Así se decide.

Con relación a la defensa de cosa juzgada invocada por la empresa accionada en la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda, derivada de una transacción laboral suscrita entre las partes contendientes en fecha 8 de diciembre de 1999, esta Sala comparte el criterio sostenido por los sentenciadores de instancia, pues, al haber quedado demostrado en las actas que conforman el expediente la continuidad de la prestación del servicio del actor, luego que el acuerdo transaccional fuera firmado y a su vez homologado por la autoridad administrativa del trabajo, según se desprende de los recibos de pago por concepto de comisiones de cobrazas percibidas por el trabajador entre los meses de enero a junio de 2000, lo cual conllevó a que la misma fuera celebrada sin habérsele dado término a la relación laboral, en franca violación a la prohibición contenida en el numeral 2, del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (cuyo propósito no es otro que proteger el carácter de irrenunciabilidad de los derechos laborales), necesariamente debe concluirse que la aludida transacción no cumplió con el requisito del tiempo requerido para otorgarle validez.

En consecuencia, habiendo continuado ininterrumpidamente la relación laboral luego de haberse firmado la transacción laboral y como quiera que de autos no resultó desvirtuada la fecha de finalización alegada por la parte actora en su escrito libelar, esta Sala considera como fecha de terminación de la prestación del servicio a los efectos del cálculo de prestaciones sociales, el día 6 de junio de 2000.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, la Sala pasa de seguida a cuantificar las prestaciones sociales adeudadas al accionante, tomando como fecha de ingreso el día 15 de mayo de 1996 y de terminación de la relación laboral el día 6 de junio de 2000, para un tiempo de servicio de cuatro (4) años y veintidós (22) días y considerando los salarios invocados por el accionante en su escrito libelar -no desvirtuados por la demandada-, toda vez que si bien el accionante recibió la cantidad de un millón trescientos mil bolívares (Bs. 1.300.000,00) o (Bs. F. 1.300,00), a través del acuerdo transaccional aludido en párrafos anteriores, del mismo no se evidencia la base sobre la cual fueron calculadas dichas prestaciones sociales, pues éstas fueron canceladas de manera global.

1) Prestación de Antigüedad:

Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 15 de mayo de 1996, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 666 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es por ello que lo procedente en el caso de autos es, en primer lugar, hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad a razón de cinco (5) días por cada mes efectivo de servicio más dos (2) días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo disponen los artículos 108 eiusdem y 97 del Reglamento vigente para la época .

Corte de cuenta: Desde el 15/05/1996 al 19/06/1997.

Desde el 19/06/97 al 06/06/2000.

1.1) Indemnización de Antigüedad, literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (15/05/1996 al 19/06/1997):

Al accionante le corresponde un total de treinta (30) días de salario, que deberán ser calculados con base al salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual será determinado a través de una experticia complementaria del fallo que se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2º) El perito, para determinar el salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley, deberá examinar los asientos, libros o registros contables de la empresa demandada, donde se encuentren asentados los salarios y las comisiones percibidos por el actor en los períodos comprendidos entre el mes de junio de 1996 al mes de junio de 1997, cuya información estará obligado el patrono a suministrar.

1.2) Compensación por transferencia, literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Al accionante le corresponde un total de treinta (30) días de salario, que deberán ser calculados con base al salario promedio devengado por el trabajador entre el 15 de mayo de 1996 al 31 de diciembre de 1996, el cual será determinado a través de la misma experticia complementaria del fallo, siguiendo los siguientes parámetros: 1º) El perito, para determinar el salario promedio devengado por el trabajador entre el 15 de mayo de 1996 al 31 de diciembre de 1996, deberá examinar los asientos, libros o registros contables de la empresa demandada, donde se encuentren asentados los salarios y las comisiones percibidos por el actor durante dicho período, cuya información estará obligado el patrono a suministrar.

1.3) Prestación de Antigüedad: Art. 108 eiusdem (19/06/1997 al 06/06/2000):

Al accionante le corresponde un total de ciento ochenta y seis (186) días, que deberán ser calculados con base al salario integral devengado por el trabajador en cada mes, discriminados de la siguiente manera:

Del 19/06/1997 al 19/06/1998: 5 días x 12 meses = 60 días.

Del 19/06/1998 al 19/06/1999: 5 días x 12 meses = 60 días + 2 días adicionales = 62 días.

Del 19/06/1999 al 06/06/2000: 5 días x 12 meses = 60 días + 4 adicionales = 64 días.

El cálculo de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo, también será determinada a través de la experticia complementaria que se ordena, bajo las siguientes pautas: 1º) El perito, para determinar el salario normal mensual deberá examinar los asientos, libros o registros contables de la empresa demandada, donde se encuentren asentados los salarios y las comisiones percibidos por el actor, durante el período comprendido entre el 19/06/1997 al 06/06/2000, cuya información estará obligado el patrono a suministrar; y 2°) Para calcular el salario integral, tomará en cuenta el salario más las comisiones devengados mensualmente en cada período y adicionarles las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así: Utilidades: 15 días anuales y el Bono Vacacional, así: año 96-97: 7 días; año 97-98: 8 días; año 98-99: 9 días y año 99-00: 10 días.

2) Vacaciones y Bono Vacacional:

El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que cuando el trabajador tenga un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

Por su parte el artículo 223 eiusdem, dispone que en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año a partir de la vigencia de la Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la de siete (7) salarios. Caso contrario, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio del día adicional de un día de salario por año de servicio.

Con base a los mencionados dispositivos legales, al actor le corresponde por concepto de vacaciones vencidas sesenta y seis (66) días y por bono vacacional de treinta y cuatro (34) días, los cuales deben ser calculados con base al salario promedio devengado en el último año de servicio, que fue alegado por el actor en su escrito libelar y no desvirtuado por la demandada, estimado en la cantidad de sesenta y ocho mil doscientos nueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 68.209,40) o de (Bs. F 68,21), toda vez que por vía jurisprudencial esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse por razones de equidad y justicia, conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo:

Vacaciones vencidas:

Del 15/05/96 al 15/05/97: 15 días.

Del 15/05/97 al 15/05/98: 16 días.

Del 15/05/98 al 15/05/99: 17 días.

Del 15/05/99 al 15/05/00: 18 días.

Bono Vacacional Vencido:

Del 15/05/96 al 15/05/97: 7 días.

Del 15/05/97 al 15/05/98: 8 días.

Del 15/05/98 al 15/05/99: 9 días.

Del 15/05/99 al 15/05/00: 10 días.

Total Vacaciones y Bono Vacacional: 100 días x Bs. 68.209,40 o Bs. F 68,21 = Bs. 6.820.940,00 o Bs. F 6.820,94.

3) Utilidades.

De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestado.

Por ende, le corresponde al accionante por dicho concepto un total de sesenta días (60) días, los cuales corresponden ser calculados con base al salario promedio devengado en el último año de servicio, que fue alegado por el actor en su escrito libelar y no desvirtuado por la demandada, estimado en la cantidad de sesenta y ocho mil doscientos nueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 68.209,40) o de (Bs. F 68,21), toda vez que por vía jurisprudencial esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse por razones de equidad y justicia, conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo:

Total Utilidades: 15 días x 4 años = 60 días x Bs. 68.209,40 o Bs. F 68,21 = Bs. 4.092.564,00 o Bs. F. 4.092,56.

4) Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso:

Como quiera que esta Sala de Casación Social, al resolver el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, concluyó que el accionante ostentó un cargo de dirección que lo excluye de los efectos patrimoniales previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como lo estableciera el juez de primera instancia que conoció de la litis, en esta fase de análisis resulta forzoso declarar la improcedencia de dichas indemnizaciones. Así se decide.

Del monto total que arroje la experticia complementaria, más las cantidades anteriormente especificadas, debe deducirse la cantidad de un millón trescientos mil bolívares (Bs. 1.300.000,00) o (Bs. F 1.300,00), canceladas al actor a través de la transacción laboral suscrita entre las partes, ya que si bien la misma no posee el carácter de cosa juzgada, la suma recibida debe ser considerada como un adelanto de prestaciones sociales. Así se decide.

Por las razones antes expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano A. deJ.P.C., contra la sociedad mercantil Recuperaciones Venámerica RVA, C.A. y se ordena a pagar conforme a los razonamientos antes realizados, los siguientes conceptos: Indemnización de Antigüedad, literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, Compensación por Transferencia, Prestación de Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades.

Finalmente, se ordena realizar a través de la experticia complementaria del fallo el cálculo de los intereses sobre prestaciones de antigüedad, la corrección monetaria y los intereses moratorios, en los mismos términos que fueron establecidos en la sentencia recurrida y que se dan aquí por reproducidos.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida en fecha 13 de agosto de 2007 por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,; 2) se ANULA el fallo recurrido, y 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la parte demandada, a cancelar al actor los conceptos antes señalados, conforme los lineamientos que han sido expuestos en párrafos anteriores.

No hay expresa condenatoria en costas del proceso, dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

_____________________________

O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado,

________________________ ______________________________

J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Ma-

gistrado, Magistrada,

_______________________________ _________________________________

L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

_____________________________

J.E.R. NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2007-002110

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,