Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Mayo de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

El JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006730.

En fecha 12 de Julio de 2010, las abogadas en ejercicio M.G. y V.L., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.791 y 16.022, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano R.E.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 7.261.985, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto de Remoción y Retiro dictado por el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, el cual fue publicado en el Diario Vea en fecha 23 de marzo de 2010.

En fecha 10 de agosto de 2010, las abogadas en ejercicio M.G. y V.L., antes identificadas, interpusieron reforma de la querella funcionarial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

La parte querellada no compareció en la oportunidad de dar contestación a la demanda, por lo que debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que comenzó a prestar servicio como Inspector Electricista en el Centro de Instrucción de Aeronáutica Civil “Miguel Rodríguez” (CIAC), adscrito al antiguo Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en fecha 03 de febrero de 1986.

Que “A partir del 25/10/91, [el querellante] fue seleccionado para realizar diferentes cursos de adiestramiento y formación de instructores de vuelo instrumental, (…) en fecha 01/01/94, recibiera el nombramiento, como ‘piloto’; no obstante a ello, nunca llegó a realizar tales funciones de piloto, ni maniobrar ningún tipo de aeronave y menos aún realizar labores de búsqueda y salvamento; pues siempre se desempeñó como INSTRUCTOR tanto en el Centro de Instrucción de Aeronáutica Civil ‘Miguel Rodríguez’, ubicado en la Base Escuela Mariscal Sucre, Boca de Aroa, Sector Tapa Tapa, Estado Aragua, como también en el Instituto de Aeronáutica Civil (INAC)…”

Que en fecha 21 de febrero de 2007, fue transferido a la Oficina de Gestión Humana del Instituto de Aeronáutica Civil, mediante “…comunicación suscrita por la Cap (AV). M.E.L.d.P., Directora del Centro de Instrucción de Aeronáutica Civil ‘Miguel Rodríguez’ (…) en cuya oficina tampoco le fueron impartidas instrucciones para la tripulación de aeronaves, sino que se desempeñó como siempre en actividades administrativas…”

Que fue transferido por última vez “…a la Dirección Estatal (sic) Aragua, del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, mediante comunicación Nº 005333 de fecha 10/11/09 (…) cumplió labores netamente administrativas, que no pueden clasificarse como de alta responsabilidad y confidencialidad…”

Que el ciudadano R.E.A.R., antes identificado, tuvo conocimiento de la publicación del cartel de notificación en el Diario Vea, el cual contenía el Acto Administrativo de Remoción y Retiro, sin siquiera habérsele agotado la notificación personal.

Que “…el Acto Administrativo de Remoción y Retiro antes transcrito adolece del vicio de ‘FALSO SUPUESTO DE HECHO’, toda vez que el Ministerio al dictarlo, fundamentó su decisión en hechos inexistentes y ajenos a la realidad, como el hecho incierto que se desempeñara como ‘PILOTO DE BUSQUEDA (sic) Y SALVAMENTO’, aunado al desconocimiento de su cualidad de ‘FUNCIONARIO DE CARRERA’, catalogándolo como funcionario ‘DE CONFIANZA’, lo cual es absolutamente falso, pues lo relevante para considerar un funcionario público como de CONFIANZA, es la naturaleza de sus funciones, es decir las actividades y responsabilidades que desempeña dentro de la Institución.”

Que “… [su] representado nunca ejerció ese cargo de ‘PILOTO’, y menos aún de ‘BUSQUEDA (sic) Y SALVAMENTO’, funciones estas (sic) que sí encierran un alto grado de responsabilidad, pero que jamás fueron sido (sic) ejercidas por nuestro mandante, debido a que él nunca tripuló aeronave alguna, ni ejerció labores de búsqueda y salvamento, pues durante casi toda su trayectoria laboral dentro del Ministerio, solo ejerció tareas como Instructor en el Centro de Instrucción de Aeronáutica Civil, así como en el Instituto de Aeronáutica Civil (INAC), las cuales cumplió por más de 18 años, es decir desde el año 1.991 hasta el 10/11/09, en cuya fecha fue transferido la Dirección Estatal (sic), Aragua, para seguir cumpliendo actividades administrativas, que tampoco requerían un alto grado de confiabilidad como para considerarlo como personal de ‘Confianza’ y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción.”

Que además de lo anteriormente establecido “…el acto administrativo de remoción fue dictado en franco incumplimiento del procedimiento legalmente establecido, lo cual genera indefectiblemente su declaratoria de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 19º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en virtud de que [su] patrocinado ingresó al antiguo Ministerio de Transporte y Comunicaciones en fecha 03/02/86, es decir antes de la vigencia de la actual Constitución, para ejercer por servicios especiales, el cargo de Inspector de Electricidad, tal y como consta de sus Antecedentes de Servicios…”

Que se puede evidenciar “…que el funcionario ingresó en un cargo de ‘CARRERA’, que desempeñó por un lapso ininterrumpido de 7 años, 10 meses y 28 días, es decir desde el 03/02/86, hasta el 01/01/94, extendiendo su relación funcionarial de manera ininterrumpida hasta la fecha de su ilegal remoción y retiro.”

Que el “…funcionario tenía derecho a ser reubicado en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al desempeñado antes de ser nombrado ‘PILOTO’, con el otorgamiento del mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias.”

Que el órgano querellado le violó al funcionario el derecho “…a permanecer en dicho Ministerio, causándole un daño en la esfera de sus derechos funcionariales y atentando en forma solapada en contra de su estabilidad absoluta, pues amparándose en un falso supuesto, al encasillarlo como funcionario de ‘CONFIANZA’, por un cargo de piloto que nunca desempeñó, desconoció sus verdaderas funciones como Instructor y el ejercicio efectivo de las mismas, a sabiendas inclusive que su ingreso se produjo en un cargo de carrera en fecha 03/02/86, y que luego a lo largo de toda su trayectoria laboral, a pesar de haber recibido el nombramiento de ‘PILOTO’, fue el propio Ministerio quien decidió privarlo del ejercicio efectivo de ese cargo, al no asignarle funciones propias de piloto, (…) pues todo ello ha sido con la única finalidad de removerlo del cargo, sin cumplir con los procedimientos establecidos legalmente…”

Que de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta, “…por haber sido dictado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido en los artículos 76 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los artículos 84 al 89 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa aún vigente; [considerando] que este proceso debe ir más allá de ordenar simplemente la reincorporación del funcionario por un mes a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, pues en el presente caso no se trata simplemente que la administración haya omitido las gestiones reubicatorias o las haya hecho de manera incorrecta, sino que infringió de manera absoluta todo el procedimiento legalmente establecido, al remover y retirar a un funcionario de carrera por causales distintas a las establecidas en el artículo 78º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desconociéndole el estatus de forma expresa en el propio texto del acto de remoción, por un lado y por el otro, calificándolo erradamente como funcionario de ‘CONFIANZA’, atribuyéndole funciones que conllevan un alto grado de confiabilidad que nunca desempeñó…”

Que “…el funcionario removido ilegalmente, había cumplido con todos los parámetros establecidos para obtener su derecho a la ‘JUBILACION’ (sic), cuyo beneficio le ha sido coartado al separarlo de su cargo en forma definitiva mediante el acto de remoción.”

Por último, solicitó sea declarado con lugar el presente Recurso y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo de Remoción y Retiro, se ordene igualmente la reincorporación a la nómina y le sean pagados los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta la reincorporación al mismo cargo o uno de mayor jerarquía, así como el pago de los demás beneficios socioeconómicos derivados del cargo y que subsidiariamente le sea otorgado el beneficio de jubilación.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados los argumentos expuestos y las actas cursantes al expediente judicial, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente querella con base en las siguientes consideraciones:

En primer término, observa este Juzgado que no consta en las actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte querellada hubiese comparecido ante este Tribunal a dar contestación a la misma, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor. Así se decide.

Decidido lo anterior corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración y al efecto observa:

Que el objeto de la presente querella estriba sobre la solicitud de nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 05 de fecha 7 de enero de 2.010, mediante el cual se remueve y retira al ciudadano R.E.A.R., del cargo de PILOTO DE BÚSQUEDA Y SALVAMENTO I, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo preceptuado en el Decreto Nº 572, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.663 del 2 de marzo de 1995, por considerar que el cargo que desempeñaba está calificado como de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, este Tribunal pasa a analizar cada una de las denuncias alegadas por la parte actora con el propósito de desvirtuar el contenido del acto impugnado. En tal sentido, en primer término se observa que la representación judicial del querellante alegó que tuvo conocimiento de la publicación del cartel de notificación en el Diario Vea, el cual contenía el Acto Administrativo de Remoción, sin habérsele agotado la notificación personal, motivo por el cual resulta oportuno hacer referencia a lo expuesto en la Sentencia N° 00051, de fecha 16 de enero de 2008, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual indica lo siguiente:

…la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, máxime cuando afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se haya verificado tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.

En este contexto, resulta que la eficacia del acto administrativo se encuentra, supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses; no obstante, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, siendo entonces aplicable el principio del logro del fin. Ante esa circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente por ante el órgano competente.

Vista la decisión parcialmente transcrita, este Juzgador debe advertir que una vez que el administrado afectado por el acto administrativo recurrido interpuso oportunamente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, quedó convalidado cualquier defecto que pudiera existir en la notificación del Acto y por tanto debe desecharse la denuncia propuesta al efecto. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al alegato de la parte actora conforme al cual el acto administrativo impugnado adolece de vicio de falso supuesto, por cuanto la Administración “…al dictarlo, fundamentó su decisión en hechos inexistentes y ajenos a la realidad…”, resulta necesario para este Juzgado Superior traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del TSJ, del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 00023, de fecha 14 de enero de 2009.

En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)

.

En atención a la definición del vicio de Falso Supuesto desarrollado por la jurisprudencia, debe verificar este Órgano la naturaleza del cargo ejercido por el querellante. En tal sentido, resulta necesario para este Juzgado examinar lo establecido en el Decreto Nº 572, de fecha 01 de marzo de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.663, de fecha 02 de marzo de 1995, con la finalidad de determinar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante, toda vez que en éste fundamentó el órgano querellado el acto administrativo de remoción y retiro, y el cual establece en uno de sus considerando y en el artículo 1 lo siguiente:

…Que el artículo 31 de la Ley de Aviación Civil califica de interés público los servicios de control del tránsito aéreo por la importancia que ellos tienen en la seguridad aeronáutica y la Organización Internacional del Trabajo los ha considerado como servicios esenciales,

(omissis)

Artículo 1º: Los servicios de control de la navegación aérea dependientes del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, por las funciones que cumplen en su misión de vigilancia y control de la circulación aérea, tendrán el carácter de cuerpo de seguridad del Estado y serán organizados para cumplir con este objeto…

(Negrita y subrayado de este Juzgado).

El artículo 1 anteriormente transcrito establece que los servicios de control de la navegación aérea dependientes del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre, por las funciones que cumplen en su misión de vigilancia y control de la circulación aérea, tendrán el carácter de cuerpo de seguridad del Estado. Asimismo resulta oportuno advertir que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del referido Decreto Nº 572, de fecha 01 de marzo de 1995, los aludidos servicios de control de navegación estarán compuestos, en sus diferentes grados y clases, entre otros, por los pilotos de búsqueda y salvamento, adscritos al citado Ministerio, razón por la cual considera necesario este Juzgado traer a colación el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:

Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

(Resaltado de este Juzgado).

Cónsono con las normas anteriormente transcritas, debe precisar este Juzgado que el cargo de PILOTO DE BÚSQUEDA Y SALVAMENTO I, ejercido por el ciudadano R.E.A.R., desde su ingreso como funcionario público a través de nombramiento en fecha 01 de enero de 1994, hasta su egreso del órgano querellado en fecha 22 de abril de 2010, tal y como se evidencia de la planilla FP-023, contentiva de los antecedentes de servicio, inserta al folio cuarenta y seis (46) del expediente judicial, de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 3 del aludido Decreto Nº 572, de fecha 01 de marzo de 1995, los servicios de control de la navegación aérea dependientes del hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre, por las funciones que cumplen en su misión de vigilancia y control de la circulación aérea, tendrán el carácter de cuerpo de seguridad del Estado y, por cuanto los aludidos servicios de control de navegación estarán compuestos, en sus diferentes grados y clases, entre otros, por los pilotos de búsqueda y salvamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es catalogado como de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción.

Precisado como ha sido lo anterior constata este Tribunal que la Administración basó su decisión en el hecho de que el ciudadano R.E.A.R., ocupaba el cargo de PILOTO DE BÚSQUEDA Y SALVAMENTO I, el cual, efectivamente de conformidad con las consideraciones expuestas, es considerado como de confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción.

Ahora bien, observa quien aquí decide que el querellante centró su alegato de falso supuesto en el hecho de que él nunca ejerció funciones de piloto, sin embargo, debe advertirse que indistintamente de que hubiese ejercido la función en cuestión o no, todos los cargos en sus diferentes grados y clases que se encuentran descritos en el Decreto Nº 572, de fecha 01 de marzo de 1995, por las funciones que cumplen en su misión de vigilancia y control de la circulación aérea, tendrán el carácter de cuerpo de seguridad del Estado y, en razón de ello considerados de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo lo cual conduce a que se desestime el alegato de falso supuesto denunciado. Así se decide.

Por otra parte, indicó la representación del querellante que hubo incumplimiento del procedimiento legalmente establecido, generando con ello la nulidad absoluta del Acto Administrativo de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto era un funcionario de carrera y debió ser reubicado en un cargo similar o de mayor jerarquía, tomando en cuenta que las gestiones reubicatorias no son un mero trámite sino por el contrario debe demostrarse que se tomaron las medidas necesarias para la reubicación del funcionario.

En virtud de lo antes expuesto, observa este Tribunal que no consta en autos acto administrativo alguno que acredite al recurrente como funcionario de carrera razón por la cual no tenía que otorgársele el lapso de disponibilidad, y en virtud de ello en el mismo acto contentivo de la remoción del querellante se le debió haber retirado dado a que no ostenta el derecho a la estabilidad propio de los funcionarios de carrera, por cuanto se evidencia al folio quince (15) del expediente judicial la planilla de “SOLICITUD Y APROBACIÓN DE VACACIONES”, mediante la cual pudo constatar este Juzgado que el querellante ingresó a prestar servicios en el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones con el carácter de Contratado desde el 03 de febrero de 1986 hasta el 01 de enero de 1994, fecha en la que fue nombrado con el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento I, según riela al folio cuarenta y seis (46) del expediente judicial, motivo por el cual al no haber desempeñado cargo de carrera alguno, no detentaba el derecho a la estabilidad en el desempeño de su cargo, y, por ello no tenía porque otorgársele el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y, en consecuencia se desestima el alegato de la parte actora relacionado con la violación del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.

Por último, solicitó el querellante le sea otorgado el beneficio de jubilación debido a que cumple con los requisitos exigidos por la Ley. En tal sentido este Tribunal, con la finalidad de verificar tal afirmación, observa:

Cursa al folio 14 del expediente judicial copia de la Cédula de Identidad del querellante de la cual se constata que nació el 22 de junio de 1966, por lo que para el momento de su retiro del órgano querellado, esto es 15 de abril de 2010, contaba con cuarenta y cuatro (44) años de edad.

De igual manera, se observa que riela al folio sesenta y cuatro (64) del expediente judicial, la planilla de “APROBACIÓN Y DISFRUTE DE VACACIONES”, en la cual consta que el ciudadano R.E.A.R., antes identificado, ingresó a la Administración Pública en fecha 03 de febrero de 1986, y egresó en fecha 22 de abril de 2010, según consta al folio sesenta (60) del expediente judicial, evidenciándose entonces que para el momento de su retiro contaba con veinticuatro (24) años, dos meses y diecinueve (19) días de servicio, razón por la cual resulta forzoso para este Sentenciador señalar que el querellante no cumplía con los requisitos concurrentes exigidos para el otorgamiento de la jubilación establecida en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por M.G. y V.L., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.791 y 16.022, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano R.E.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 7.261.985, contra el Acto de Remoción y Retiro dictado por el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, el cual fue publicado en el Diario Vea en fecha 23 de marzo de 2010.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los catorce (14) días de Mayo del dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

EL SECRETARIO,

F.M.M.

L.A.S.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las doce y cuarenta minutos de la tarde (12:40 pm.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Caracas, 14 de mayo de 2012.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

EXP.006730

FMM/SMC