Sentencia nº 707 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 16 de Diciembre de 2008

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, el 28 de septiembre de 2008, mediante sentencia estableció los hechos siguientes: “… Atendiendo a lo anteriormente motivado, la correspondencia y coincidencia de los testimonios de los funcionarios practicantes del procedimiento de allanamiento el día 6-08-2005 y con la declaración de los 2 testigos instrumentales J.A. y J.B.S., en su aspecto esencial que no es otra cosa que la incautación y localización efectiva en el interior de la vivienda, unifamiliar e improvisada en la cual se realizó el procedimiento, específicamente en el único cubículo que funge como habitación, de varios mini envoltorios de material sintético regados en el piso, contentivos de sustancia en polvo blanco, así como de la localización de dicho polvo blanco regado en el piso del citado cuarto, el cual estaba en el momento ocupado por el acusado J.R.G., siendo que al poco tiempo de iniciado el procedimiento se presenta su otra ocupante la acusada ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO, como pareja de éste y cohabitante del citado inmueble; determinándose que el contenido del total de los 43 mini envoltorios localizados, así como el polvo blanco regado en el piso en el interior del citado inmueble, a la luz del respectivo acto de verificación de sustancia, y de experticia química resultaron ser 2.8 gramos de cocaína en forma de clorhidrato. Aunado a la localización de la citada sustancia narcótica, en el interior del inmueble también se localizó una cantidad de dinero en efectivo en billetes y monedas de curso legal, de baja y diferente denominación comercial, entre los que destacan las cantidades de 31.200 regados en el piso, 224.800 Bs. en un escaparate de la citada habitación, y 17.500 Bs. en las partes íntimas de la coacusada, que concatenado a la localización de igual forma, de implementos como tijera, colador, recortes de material sintético, propios de la labor de Distribución de Estupefacientes, en la referida casa de habitación, todo lo cual configura a criterio de quienes aquí juzgan, la corporeidad de ese delito. Estimándose a su vez, con los elementos de prueba analizados en el debate la responsabilidad penal plena de los hoy acusados, más allá de cualquier duda razonable en la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el Tercer aparte de la citada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes…”.

Por esos hechos, el referido Juzgado Segundo de Primera Instancia CONDENÓ a los ciudadanos J.R.P.G., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 17.840.065, y ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número 15.593.784, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, por su participación como coautores en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR AGRAVADA, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el numeral 5 del artículo 46 eiusdem.

Contra la anterior decisión, ejercieron recurso de apelación el ciudadano abogado O.S.D.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 87675, en representación del ciudadano J.R.P.G.; y el ciudadano abogado H.J.A.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 19765, en representación de la ciudadana ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, integrada por los ciudadanos jueces M.M. deP. (Presidente) G.Z.O.R. y R.M.C., el 15 de abril de 2008, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en representación del ciudadano J.R.P.G. y DECLARÓ PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en representación de la ciudadana ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO, decretando su absolución e inmediata libertad.

Notificadas las partes de la anterior decisión, el abogado R.Á.L.D., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la señalada Circunscripción Judicial, interpuso recurso de casación en contra de la sentencia absolutoria.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que la defensa privada de la ciudadana ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO diera contestación al recurso interpuesto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 16 de julio de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 25 de septiembre de 2008, revisada la fundamentación del recurso de casación, mediante decisión N° 468, se ADMITIÓ el recurso propuesto y se CONVOCÓ a la correspondiente audiencia oral y pública, conforme a lo establecido en el artículo 466 eiusdem.

El 21 de octubre de 2008, se celebró la correspondiente audiencia oral y pública, con la asistencia de las partes, quienes expusieron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del presente recurso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

La representación del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, adujo la violación por indebida aplicación de los artículos 16 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para fundamentar su denuncia, expresó lo siguiente: “… la decisión de la Corte de Apelaciones al declarar con lugar el recurso de apelación incoado por el defensor privado H.A., al absolver a la ciudadana Arnelis del Valle Irausquin, dictando una decisión propia por parte de la Corte de Apelaciones al absolver a la referida ciudadana, cuando la facultad de apreciar los hechos, corresponde exclusivamente a los tribunales de juicio y es este principio específicamente el que les faculta de analizar y comparar las pruebas debatidas en el juicio oral y público…”.

Luego señaló que: “… cómo se entiende que la Corte de Apelaciones en su decisión propia se pronunció manifestando que no derivándose de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio en la recurrida, la culpabilidad de la acusada, esa Corte de Apelaciones declara con lugar la segunda denuncia y con la potestad que le confiere el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó una sentencia propia absolviendo a Arnelis del Valle…”.

La Sala, para decidir, observa:

La Defensa de la ciudadana ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO, en su segunda denuncia del recurso de apelación alegó con base en el artículo 452 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, la violación del principio del in dubio pro reo, pues en su criterio hubo una falta de certeza de los elementos de convicción y la indebida aplicación del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que a la identificada ciudadana, no se le consiguió droga en su cuerpo, ni en sus pertenencias.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, en relación con lo antes denunciado, expresó lo siguiente: “… Se precisa que para determinar la culpabilidad de la acusada, la recurrida se asió del hecho de que la distribución se realizaba en el seno familiar en la que habitaba con su pareja y concubino.

De la recurrida se refleja que la presencia del acusado J.R.G. en el lugar de los hechos del allanamiento, la actitud que tomó de ingresar al cuarto de habitación, su conducta de tratar de ocultar la evidencia mediante varias acciones, sirvió como base para su condena lo que le parece acertada a esta Corte de Apelaciones.

No así sucede de los hechos por los cuales le atribuyó a la acusada Arnelis del Valle Irausquín, la coautoría en el delito, los que versan sobre su presencia en el sitio del hecho, su cohabitación en el mismo y la posesión del dinero; que en su conjunto no develan objetivamente la voluntad de dicha ciudadana en participar del hecho delictivo; asiste la razón a la defensa que opera el principio del in dubio pro reo puesto que se crea la duda razonable que la ciudadana podría conocer de los hechos sin participar en ellos y sin incurrir en el delito de encubrimiento, debido a su dispensa legal de denunciar a su concubino, a tenor de lo pautado en el artículo 288.1 del Código Orgánico Procesal Penal, al equipararse las relaciones concubinarias a los efectos del matrimonio por mandato del artículo 77 de la Constitución de la República.

No derivándose de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio en la recurrida, la culpabilidad de la acusada, esta Corte de Apelaciones declara con lugar la presente denuncia y en uso de la potestad que le confiere el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en fundamento a las consideraciones anteriores, dicta una sentencia propia y absuelve a la acusada Arnelis del Valle Irausquín, del delito de distribución menor de drogas previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se declara…”. (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, en relación con la participación de la ciudadana ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN, y lo manifestado por ella durante su llegada a la vivienda allanada, acompañada de sus dos menores hijos, cuyo progenitor es el ciudadano acusado, el Tribunal de Juicio estableció lo siguiente: “… que esa era su casa y que en ella convivía con el acusado J.R.P.G.; va a determinar en criterio de quienes aquí deciden, la efectiva convivencia y cohabitación de la hoy acusada con el hoy acusado en dicha vivienda allanada, comportando el suficiente conocimiento de ésta, de la actividad ilícita con sustancias estupefacientes allí desplegada, desde el interior de la misma, al punto no sólo de ser un copartícipe pasivo en la comisión delictual, sino por el contrario, copartícipe directo activo, tras serle incautado en su poder inclusive (entre sus partes íntimas) dinero en efectivo discriminado en billetes de variada denominación, que conjugados con la presencia de sustancias ilícitas en la vivienda, así como los implementos propios para su repartición en pequeñas porciones (tijera, colador, recortes de material sintético, cucharas, etc.) se reputa tal dinero detentado por la acusada como producto directo de la comercialización de pequeñas porciones de esa sustancia ilícita incautada en su residencia, lo cual determina su incursión delictual como coautora…”. (Subrayado de la Sala).

De lo anteriormente trascrito se evidencia que la Corte de Apelaciones para absolver a la ciudadana ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO, estableció unos nuevos hechos al considerar que la mencionada ciudadana no participó en los hechos investigados, es decir, para absolverla, la recurrida alteró los hechos acreditados por el sentenciador de primera instancia, violando así lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión esta, que no puede realizar la Corte de Apelaciones, pues de acuerdo a nuestro sistema jurídico penal (Sistema Acusatorio) y a los principios de oralidad e inmediación, le corresponde al Juez de Juicio, quien presencia el debate probatorio, establecer los hechos.

El referido artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “… Si la decisión de la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció. En los demás casos, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda…”.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la ciudadana ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO, y por ello debió dictar “… una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público”.

Por lo anteriormente expuesto, tiene razón el impugnante cuando señala que la recurrida incurrió en la indebida aplicación del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dictó una sentencia absolutoria propia, estableciendo hechos, distintos a los señalados por el sentenciador de primera instancia.

Al respecto ha dejado establecido esta Sala de Casación Penal, que las C. deA. sólo podrían infringir el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando habiendo conocido el recurso de apelación, no hubiese dado cumplimiento a lo dispuesto en la referida norma, como ocurrió en el caso de autos, en virtud de que la Corte de Apelaciones declaró con lugar el recurso de apelación con base en el artículo 452 numeral 4 y absolvió a la ciudadana ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO.

También es oportuno señalar que las C. deA. no pueden analizar pruebas ni establecer hechos, porque estas son funciones propias de los Tribunales de Juicio.

En razón de lo anterior, la Sala declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público y anula la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, el 15 de abril de 2008, y ordena remitir el expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que una Corte de Apelaciones distinta, conozca del recurso de apelación propuesto por la defensa de la ciudadana ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO, sometiéndose estrictamente a los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio.

Cabe advertir, que la Sala anula el fallo únicamente en lo que respecta a la ciudadana ARNELIS DEL VALLE IRAUSQUIN LUGO, en tal sentido, mantiene firme la sentencia condenatoria del ciudadano acusado J.R.P.G..

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público y ordena remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial del estado Falcón, para que una Corte de Apelaciones distinta, conozca del recurso de apelación propuesto por el representante del Misterio Público.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams.-

EXP Nº RC08-291.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Doctor H.M.C.F., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la decisión que antecede, en base a las siguientes razones:

En la sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, bajo la ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B., se dictaron los siguientes pronunciamientos: 1) Declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en fecha 15 de abril de 2008, que declaró parcialmente con lugar la apelación propuesta por la defensa de la acusada A.D.V.I.L.; 2) Anuló el fallo dictado por la Corte de Apelaciones, “únicamente en lo que respecta a la ciudadana A.D.V.I.L.”, manteniendo firme la sentencia condenatoria del ciudadano acusado J.R.P.G.; 3) Ordenó remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, para que una Corte de Apelaciones distinta, conozca del recurso de apelación propuesto por la defensa de la nombrada acusada, “sometiéndose estrictamente a los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio”.

En dicha decisión, se expresó que la recurrida “incurrió en la indebida aplicación del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dictó una sentencia absolutoria propia, estableciendo hechos, distintos a los señalados por el sentenciador de primera instancia”.

Quien aquí disiente, no está de acuerdo con la mayoría de la Sala, pues, de la lectura de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, se observa que la misma, a los efectos de declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación de la defensa y de absolver a la acusada A.D.V.I.L., no estableció hechos nuevos, sino que con base a las comprobaciones fijadas por el Tribunal de Juicio, llegó al convencimiento que la acusada no era culpable del hecho imputado.

Textualmente, la Corte de Apelaciones expresó lo siguiente:

… Se precisa que para determinar la culpabilidad de la acusada, la recurrida se asió del hecho de que la distribución se realizaba en el seno familiar en la que habitaba con su pareja y concubino.

De la recurrida se refleja que la presencia del acusado J.R.G. en el lugar de los hechos del allanamiento, la actitud que tomó de ingresar al cuarto de habitación, su conducta de tratar de ocultar la evidencia mediante varias acciones, sirvió como base para su condena lo que le parece acertada a esta Corte de Apelaciones.

No así sucede de los hechos por los cuales le atribuyó a la acusada Arnelis del Valle Irausquín, la coautoría en el delito, los que versan sobre su presencia en el sitio del hecho, su cohabitación en el mismo y la posesión del dinero; que en su conjunto no develan objetivamente la voluntad de dicha ciudadana en participar del hecho delictivo; asiste la razón a la defensa que opera el principio del indubio pro reo puesto que se crea la duda razonable que la ciudadana podría conocer de los hechos sin participar en ellos y sin incurrir en el delito de encubrimiento, debido a su dispensa legal de denunciar a su concubino, a tenor de lo pautado en el artículo 288.1 del Código Orgánico Procesal Penal, al equipararse las relaciones concubinarias a los efectos del matrimonio por mandato del artículo 77 de la Constitución de la República.

No derivándose de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio en la recurrida, la culpabilidad de la acusada, esta Corte de Apelaciones declara con lugar la presente denuncia y en uso de la potestad que le confiere el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en fundamento a las consideraciones anteriores, dicta una sentencia propia y absuelve a la acusada Arnelis del Valle Irausquín, del delito de distribución menor de drogas previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se declara…

.

En la decisión aprobada por la mayoría de la Sala, se indica que: “… la Corte de Apelaciones para absolver a la ciudadana A.D.V.I.L., estableció unos nuevos hechos al considerar que la mencionada ciudadana no participó en los hechos investigados, es decir, para absolverla, la recurrida alteró los hechos acreditados por el sentenciador de primera instancia…”. No obstante, no se indican cuáles fueron los hechos nuevos establecidos la recurrida y cuáles fueron aquellos que dicha instancia alteró a los efectos de absolver a la acusada.

Como ya exprese anteriormente, en mi criterio, la Corte de Apelaciones no estableció hechos nuevos, pues la misma se limitó a considerar que la presencia de la acusada en el sitio del hecho, su cohabitación en el mismo y la posesión del dinero que le fue incautado (aspectos éstos establecidos por el Tribunal de Juicio), no eran suficientes para demostrar su culpabilidad en el delito imputado.

El que la recurrida haya considerado que la ciudadana A.D.V.I.L., no participó en el delito probado no presupone un establecimiento de unos nuevos hechos, pues, la Corte de Apelaciones, ante la apelación propuesta, referida a la violación del principio in dubio pro reo por falta de certeza de los elementos de convicción, estaba en la obligación de revisar los hechos establecidos en juicio y si los mismos estaban fundamentados en pruebas suficientes para probar la culpabilidad de los acusados. Y es precisamente lo que hizo la recurrida, considerando acertado lo establecido por el sentenciador para condenar al coacusado J.R.P.G. (su presencia en el lugar de los hechos del allanamiento, la actitud que tomó de ingresar al cuarto de habitación, su conducta de tratar de ocultar la evidencia mediante varias acciones), pero no así los para condenar a la también coacusada A.D.V.I.L., pues la Corte de Apelaciones estimó que la presencia de la referida ciudadana en la vivienda allanada, donde residía con el coacusado y sus dos hijos y la incautación a ésta de cierta cantidad de dinero, no demuestran, en su conjunto, la voluntad de la misma en participar en la comisión del delito imputado.

A los efectos de constatar que la Corte de Apelaciones no estableció hechos nuevos ni alteró los acreditados por el Juzgador, vale la pena transcribir lo expuesto por el Tribunal de Juicio, en relación a la acusada A.D.V.I.L.:

… la efectiva convivencia y cohabitación de la hoy acusada con el hoy acusado en dicha vivienda allanada, comportando el suficiente conocimiento de ésta, de la actividad ilícita con sustancias estupefacientes allí desplegada, desde el interior de la misma, al punto no sólo de ser un coparticipe pasivo en la comisión delictual, sino por el contrario, coparticipe directo activo, tras serle incautado en su poder inclusive (entre sus partes íntimas) dinero en efectivo discriminado en billetes de variada denominación, que conjugados con la presencia de sustancias ilícitas en la vivienda, así como los implementos propios para su repartición en pequeñas porciones (tijeras, colador, recortes de material sintético, cuchara, etc.) se reputa tal dinero detentado por la acusada como producto directo de la comercialización de pequeñas porciones de esa sustancia ilícita incautada en su residencia, lo cual determina su incursión delictual como coautora…

.

En mi criterio, el que la acusada llevara consigo cierta cantidad de dinero (diecisiete bolívares con cincuenta céntimos) discriminada en billetes de baja denominación, no prueba su participación en el delito imputado, más aún tomando en cuenta que si bien ella tenía que conocer la actividad ilícita realizada por su pareja (distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), por los implementos encontrados en una de las habitaciones de la casa donde residían, la misma no estaba obligada a la delación al estar amparada por el artículo 288, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual excepciona al cónyuge de la obligación de denunciar a su pareja partícipe en un hecho punible, equiparándose, en el caso específico, la unión estable de hecho que existía entre los coacusados a los efectos producidos por el matrimonio, conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, lo acreditado por el Juzgador de Juicio para condenar a la acusada, tal como lo consideró la Corte de Apelaciones, es insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a la acusada, expresado a través del axioma in dubio pro reo y relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.A. Aponte La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado Disidente,

H.M.C. Flores La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.H./ Exp Nº 2008-0291

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala al declarar Con Lugar el Recurso de Casación propuesto por el representante del Ministerio Público, ordenó a la Corte de Apelaciones a conocer el recurso de apelación intentado por la defensa de la ciudadana Arnelis del Valle Irausquín Lugo “… sometiéndose estrictamente a los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio…”.

Aduce la Sala al respecto, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, incurrió en indebida aplicación de la norma contenida en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo denunció el impugnante en su recurso de casación, “… pues dictó una sentencia absolutoria propia, estableciendo hechos, distintos a los señalados por el sentenciador de primera instancia…”, que según el criterio asentado por esta Sala en jurisprudencia reiterada, “… las C. deA. sólo podrían infringir el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando habiendo conocido el Recurso de Apelación, no hubiese dado cumplimiento a lo dispuesto en la referida norma, como ocurrió en el caso de autos, en virtud de que la Corte de Apelaciones declara Con Lugar el Recurso de Apelación con base en el artículo 452 numeral 4 y absolvió a la ciudadana Arnelis del Valle Irausquín Lugo…”.

Según el análisis del caso, el Ministerio Público denunció la indebida aplicación de los artículos 16 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su parecer los sentenciadores de la segunda instancia absolvieron a la ya mencionada ciudadana “…cuando la facultad de apreciar los hechos, corresponde exclusivamente a los Tribunales de Juicio y es en este principio específicamente el que les faculta analizar y comparar las pruebas debatidas en el juicio oral y público…”.

Ahora bien, es cierto que las C. deA. no poseen la inmediación para valorar las pruebas presentadas al debate oral y público, pero en su facultad de revisión (artículo 457 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal), es la instancia llamada a verificar la correcta aplicación de una norma relacionada con el tipo penal sustantivo, lo cual hará conforme a los hechos establecidos por el Juez de Juicio, más aún, cuando se le denunció la errónea aplicación del delito de Distribución Menor de Sustancias Ilícitas tipificado en el artículo 31, penúltimo aparte de la Ley Orgánica que rige la materia.

En efecto, del recurso de apelación interpuesto por la defensa se desprende que uno de los motivos denunciados se circunscribe a la violación del principio “in dubio pro reo”, aduciendo la falta de certeza de elementos de convicción en contra de su defendida. Indica así mismo, la violación de la ley por inobservancia de lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

La citada Corte de Apelaciones, al resolver dicha denuncia, hace un análisis del delito de Distribución Menor de Sustancias Ilícitas previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para establecer lo siguiente:

… Sentado lo anterior se precisa que para determinar la culpabilidad de la acusada, la recurrida se asió del hecho que la distribución se realizaba en el seno familiar en la que habitaba con su pareja y concubino.

De la recurrida se refleja, que la presencia del acusado J.R. Güanipa en el lugar de los hechos del allanamiento, la actitud que tomó de ingresar al cuarto de habitación, su conducta de tratar de ocultar la evidencia mediante varias acciones, sirvió como base para su condena lo que le parece acertada a esta Corte de Apelaciones.

No así sucede de los hechos, por los cuales le atribuyó a la acusada Arnelis del Valle Irausquín, la coautoría en el delito, los que versan sobre su presencia en el sitio del hecho, su cohabitación en el mismo y la posesión de dinero; que en su conjunto, no develan objetivamente la voluntad de dicha ciudadana en participar en el hecho delictivo; asiste la razón a la defensa que opera el principio de indubio pro reo, puesto que se crea la duda razonable que la ciudadana podría conocer de los hechos sin participar en ellos y sin incurrir en el delito de encubrimiento, debido a su dispensa legal de denunciar a su concubino, a tenor de lo pautado en el artículo 288.1 del Código Orgánico Procesal Penal, al equipararse las relaciones concubinarias a los efectos del matrimonio por mandato del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No derivándose de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio en la recurrida la culpabilidad de la acusada, esta Corte de Apelaciones declara con lugar la presente denuncia y en uso de la potestad que le confiere en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en fundamentos a las consideraciones anteriores, dicta una sentencia propia y absuelve a la acusada Arnelis Del Valle Irausquín, del delito de distribución menor de drogas previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se declara…

.

De lo antes transcrito, se evidencia que la alzada para llegar a dicha conclusión no alteró los hechos acreditados por el sentenciador de la primera instancia, menos aún el principio de oralidad e inmediación; por el contrario, tal y como le fue señalado en la denuncia, lo que hizo fue constatar los hechos establecidos por el Juez de Juicio con los supuestos de Derecho que contiene el tipo Penal que le fue atribuido, situación que generó la duda en el juzgador de la segunda instancia para luego señalar que “… la ciudadana podría conocer de los hechos sin participar en ellos y sin incurrir en el delito de encubrimiento debido a su dispensa legal de denunciar a su concubino…”, razón por la cual, y de acuerdo a la facultad que le confiere el artículo 457 del Texto Procedimental Penal, dicta decisión propia en el caso y en aplicación al principio “in dubio pro reo” decide absolver a la ciudadana de autos.

Si el Juez en su proceso de análisis y resolución se encuentra en problemas para verificar esos elementos en los hechos, el proceso de subsunción en el Derecho se dificultará, lo que a todas luces determinará la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, la definición de los elementos del tipo penal y la verificación de cada uno de esos elementos en las circunstancias dadas al caso.

En el presente caso, no se discute si el Juez puede llegar o no a cambiar una determinada decisión que ha sido tomada por la primera instancia, el asunto que se plantea es si esta Corte de Apelaciones en efecto invadió la esfera de la inmediación, para llegar a la conclusión de absolver a la citada ciudadana del caso. Tal y como se evidencia de lo antes transcrito, de la estructura de la motivación del fallo no se vislumbra una valoración propia de las pruebas aportadas al juicio oral y público, ni establecimiento nuevo de los hechos, por el contrario “… sobre la base de las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida…” (artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal), dictó nueva sentencia calificando como corresponde.

Es por ello, que en el presente caso difiero de lo asentado por la mayoría de la Sala, puesto que opino que la decisión tomada por la Corte de Apelaciones se encuentra ajustada a Derecho. Considero que toda decisión debe contener como fundamento jurídico la garantía de la presunción de inocencia, según la cual “ … a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…”, razón por la cual no comparto lo decidido por la mayoría de la Sala, pues a mi criterio, ha debido declarar Sin Lugar el Recurso de Casación planteado por el Ministerio Público en resguardo al cumplimiento de las garantías y de los derechos constitucionales que posee toda persona, al enfrentarse a un proceso penal.

Quedan de esta manera expresadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.A. Aponte

La Magistrada Disidente,

B.R.M. deL.

El Magistrado

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 08-291 (DNB)

BRMdL/tcp.-

El Magistrado Doctor E.R.A.A., no firmó el voto por motivo justificado.

La Secretaria

G.H.G.