Sentencia nº 00126 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 25 de Enero de 2006

Fecha de Resolución25 de Enero de 2006
EmisorSala Político Administrativa
PonenteHadel Mostafá Paolini
ProcedimientoRecurso de Nulidad

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2000-0708

El 27 de junio de 2000, el abogado R.A.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 1.149, procediendo con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.E.V.D.D.S., Controlador de T.A., con cédula de identidad N° 4.882.698, interpuso ante esta Sala recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución N° 096, de fecha 28 de diciembre de 1999, emanada del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA.

El 28 de junio de 2000, se dio cuenta en Sala, y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente entonces, se ordenó oficiar al Ministerio de Infraestructura a objeto de que remitiera el expediente administrativo del caso. Asimismo, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la admisión del recurso y el pronunciamiento correspondiente a la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte recurrente.

Por auto del 20 de julio de 2000, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso, ordenó notificar a los ciudadanos Procurador General y Fiscal General de la República, así como librar el cartel a que se refería el artículo 125 de la precitada ley. De igual manera, acordó oficiar nuevamente al Ministro de Infraestructura a fin de que remitiera los antecedentes administrativos del caso, y abrir el correspondiente cuaderno separado para el conocimiento de la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido.

En fechas 19 de septiembre y 24 de octubre de 2000, el Alguacil del Tribunal consignó recibos de notificación firmados por los ciudadanos Fiscal General y Procuradora General de la República.

El 1° de noviembre de 2000, se libró el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado por la parte actora el día 2 del mismo mes y año, consignada en autos su publicación el 8 de noviembre de 2000.

El 5 de diciembre de 2000, previa solicitud del apoderado de la parte recurrente, el Juzgado de Sustanciación abrió la causa a pruebas. Posteriormente, el día 12 del mismo mes y año, el apoderado del actor consignó su escrito de pruebas, en el que promovió: (i) El mérito de la documentación acompañada al escrito recursivo; (ii) Copia de Memorando N° DAC/DAN 000448 del 25 de junio de 1997, que a su juicio demuestra que el día 26 de junio de dicho año fue trasladado al Departamento de Normas y Procedimientos; (iii) Copia de C. deT. “que demuestra que se excluyó a (su) mandante la prima Maiquetía del salario”; (iv) Copia de recibo de pago “que demuestra que no se le paga a (su) representado la prima Maiquetía”; (v) Informes “en relación a las planillas de comprobantes de pago que elabora la Administración, en relación al pago de las primas que regula el Decreto N° 3.268 del 26 de Noviembre de 1.993, Gaceta Oficial N° 35.360 del 14 de Diciembre de 1.993, en donde se evidencia la exclusión de las primas Aerovías Nacionales y Maiquetía en perjuicio de (su) representado”; (vi) Exhibición de los originales de los documentos acompañados al escrito recursivo, y los promovidos en dicho acto.

Por auto de fecha 23 de enero de 2001, el Juzgado de Sustanciación admitió las documentales reproducidas y promovidas por la parte actora, así como las pruebas de Exhibición e Informes. Para la evacuación de éstas ordenó oficiar a la Procuraduría General de la República, a fin de que exhibiera la documentación indicada e informara sobre lo solicitado por el promovente.

El 13 de febrero de 2001, el Alguacil del Tribunal consignó oficio dirigido a la Procuradora General de la República, recibido por ésta el día 12 del mismo mes y año.

El 20 de febrero de 2001, la abogada M.E.P.V., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 52.044, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó se le concediera a la Procuraduría General de la República una prórroga de quince (15) días de despacho, a los fines de exhibir la documentación requerida. Dicha solicitud fue acordada por auto del 21 de febrero de 2001.

El 28 de febrero del mismo año, el Alguacil del Tribunal consignó boleta firmada por la ciudadana Procuradora General de la República.

El 28 de marzo de 2001, se difirió para el segundo día de despacho siguiente el acto de exhibición.

Llegada la oportunidad, la representación de la parte recurrida exhibió la documentación a que se refería la prueba de Informes, así como copia del Memorando N° DAC/DAN 000448 del 25 de junio de 1997 y C. deT. de personal empleado; respecto a la restante documentación acotó la representación de la República que la misma no podía ser aportada en virtud de la reorganización de los archivos del Ministerio. Al respecto, la recurrente dio como ciertos los dos últimos documentos, pero precisó, en cuanto al primero, que fue consignado un recaudo referido a la prima de radar y la nocturna siendo que “tal cuestión no está en discusión”; asimismo, solicitó que se tuviera como cierta y exacta la documentación no exhibida.

Concluida la sustanciación de la causa, se acordó pasar el expediente a la Sala, donde se dio por recibido el 1° de agosto de 2001.

Reconstituida la Sala en virtud de la incorporación de los Magistrados Hadel Mostafá Paolini y Y.J.G., y la ratificación del Magistrado L.I.Z., se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba.

El 2 de agosto del mismo año, se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el quinto día de despacho para comenzar la relación.

El 18 de septiembre de 2001, comenzó la relación y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes; llegada ésta, el 3 de octubre del mismo año, se dejó constancia de que la parte recurrente consignó el correspondiente escrito.

El 9 de octubre de 2001, la representación de la Procuraduría General de la República consignó su Escrito de Informes.

El 20 de noviembre de 2001, terminó la relación y se dijo ‘Vistos’.

En fechas 22 de enero, 29 de mayo, 29 de octubre, 17 de diciembre de 2002, y 27 de mayo de 2003, la parte recurrente solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Por decisión del 15 de mayo de 2003, esta Sala declaró consumada la perención y extinguida la instancia en el cuaderno separado relativo a la solicitud de suspensión de efectos formulada por la recurrente.

En fechas 27 de enero de 2004 y 26 de enero de 2005, la representación del recurrente ratificó su solicitud de pronunciamiento.

En fecha 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada la Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini; y Magistrados Y.J.G., Evelyn Marrero Ortíz y E.G.R..

Posteriormente, en fecha 2 de febrero de 2005, fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa, en el estado en que se encuentra.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Sala pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

CONTENIDO DEL ACTO IMPUGNADO

Mediante la Resolución N° 096 del 28 de diciembre de 1999, el Ministro de Infraestructura decidió el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Arnold E.V.D.D.S., contra la Resolución N° OMP/AL 4782 del 11 de agosto de 1999, a través de la cual el Jefe de la Oficina Ministerial de Personal declaró improcedente el Recurso de Reconsideración ejercido por aquél, contra “el acto administrativo (…) que de hecho se ejecutó y se ejecutorió en (su) perjuicio, al aplicar la Resolución Ministerial N° 274 (…) relacionado con el no pago de las primas radar y nocturno al personal aeronáutico que se encuentre de reposo médico y/o vacaciones.” Como fundamento a su declaratoria, expuso:

(…) la naturaleza jurídica del sistema de primas en la Administración Pública, tiene su fundamentación legal en el Artículo 42 de la Ley de Carrera Administrativa concatenado con el artículo 199 de su Reglamento General.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en los artículos 3 y 4 del Decreto N° 1.615 ut supra citado, a los Controladores de T.A. adscritos a este Ministerio, que operen equipos de radar y presten servicios en horas nocturnas, se les asigna las respectivas primas.

Igualmente, el artículo 5 del precitado Decreto, señala expresamanete que las primas a que se refieren los artículos 3 y 4 ejusdem (sic), serán suspendidas cuando el funcionario no preste el servicio en las condiciones por las cuales se le reconocen dichas asignaciones es decir, que es un requisito sine qua non que los Controladores de T.A. para poder recibir el pago mensual de prima por concepto de radar, tienen que operar equipos de radar, así como también, será necesario que presten servicios en horas nocturnas para poder recibir la prima correspondiente a ese servicio.

Por otra parte, a través de la Resolución N° 274 precedentemente mencionada, se reglamentó lo relacionado al pago de P.N. y P. deR. para el personal de Controladores de Tránsito de este Ministerio, Resolución, que en su artículo 12 establece, que esta categoría de funcionarios cuando se encuentren de vacaciones, reposo médico, permiso remunerado o no remunerado, ausentes por cualquier otra razón y que por lo tanto de no prestar los servicios en horas nocturnas ni operen equipos de radar, no tendrán derecho al pago de las primas en comentario.

(…omissis..)

… el artículo 12 de la Resolución N° 274, surte todos sus efectos, en virtud de que (…) en ningún momento ha sido derogado por un acto administrativo de igual o superior jerarquía. En este mismo sentido, se debe aclarar que los Decretos Nros. 3.268 y 3.269 no hacen mención en cuanto a la derogatoria o modificación del artículo 12 de la Resolución en comentario.

… se debe aclarar, que si bien es cierto las primas forman parte integral del salario, no es menos cierto que (…) las primas se clasifican en permanentes, que forman parte integral del salario, y tienen incidencia en el mismo a todos los efectos; y funcionales, las cuales sólo tendrán incidencias en el salario, cuando el funcionario las haya percibido durante los ocho (8) meses anteriores a la finalización de la relación de trabajo.

En el caso en estudio se observa, que el ciudadano A.E.V.D.D.S., tal como lo informa la Dirección de Aeronáutica Civil en su memorandum N° 000669 de fecha 16 de noviembre de 1999, se encuentra de reposo médico desde fecha 30 de julio de 1997, hasta la presente fecha. Asimismo, en el mencionado memorandum se señala que el prenombrado funcionario está ubicado administrativamente en la División de Aerovías Nacionales, Departamento de Normas y Procedimientos, cargo Controlador de T.A. VI, y cumple el horario de: 08:30 a.m. hasta las 12:30 p.m. y de 01:30 p.m. hasta 04:30 p.m.

De modo que, mal puede pretender el recurrente exigir la restitución del pago de primas nocturna y de radar, cuando su situación encuadra perfectamente dentro de la disposición contenida en el artículo 12 de la Resolución N° 274 de fecha 28 de septiembre de 1987, según el cual los controladores que se encuentren de reposo médico, vacaciones, permiso remunerado o no remunerado o ausentes por cualquier otra razón que no estén cumpliendo funciones de radar y/o nocturnas no tienen derecho al pago de esas primas. Ratificándose este criterio mediante el artículo 2 del Decreto N° 3.268 de fecha 26 de noviembre de 1993, precedentemente referido.

… la Administración no puede aceptar el pedimento del recurrente, ya que estaría efectuando un pago indebido, lo cual se traduciría en un enriquecimiento sin causa por parte del recurrente, y un empobrecimiento por parte de la Administración (…)

…es evidente que en el caso que nos concierne el recurrente no ha creado un derecho a su favor que permita exigir la contraprestación del servicio, en razón de que la prestación a que da lugar no ha sido efectuada, siendo éste un requisito esencial de validez del pago.

IV

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas

precedentemente, este Despacho (..)

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el acto material a través del cual se le suspendió el pago de las primas de radar y nocturna al ciudadano A.E.V.D.D.S..

SEGUNDO: Ordenar a la Oficina Ministerial de Personal realice las gestiones necesarias, contra el ciudadano A.E.V.D.D.S., a los fines de la restitución del equilibrio patrimonial alterado.

(…).

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado judicial del ciudadano A.E.V.D.D.S., fundamentó en los siguientes argumentos el recurso de nulidad interpuesto:

Que el 1° de febrero de 1979 su representado comenzó a prestar servicios a la Administración Pública, concretamente en el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, adscrito a la Dirección General Sectorial de Transporte Aéreo, División de Aerovías Nacionales, asignado a la Torre de Control del Aeropuerto de Higuerote, con el cargo de Controlador de T.A.A..

Que el 1° de julio de 1999 se pagó a todo el personal adscrito al Cuerpo de Control de la Navegación Aérea, con carácter retroactivo, las primas correspondientes a dicho año, pero a su mandante, por encontrarse de reposo médico avalado por el Seguro Social, le fue aplicada la Resolución Ministerial N° 274 del 28 de septiembre de 1987, en virtud de la cual: “El personal de Controladores que se encuentren de vacaciones, reposo médico, permiso remunerado o no remunerado, ausente por cualquier otra razón y que por lo tanto no se desempeña en labores de Radar y/o Nocturna, no tendrán derecho al pago de las primas establecidas de acuerdo al Decreto Presidencial N° 1.615 de fecha 17 de Junio de 1.987.”

Que dicho artículo fue dejado sin efecto por Acta Convenio de fecha 29 de junio de 1988, suscrita por el Ministro de Transporte y Comunicaciones y representantes de la Confederación de Trabajadores de Venezuela, el Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos y la Asociación Nacional de Técnicos en T.A..

Que “no le fue notificado el acto material que lesiona los derechos subjetivos de (su) mandante, suprimiéndole el pago de las primas, por interpretar, la Administración, que el Decreto 3.268 en concordancia con el Decreto N° 1.615 y la Resolución N° 274, referido al pago de primas, Radar, Nocturno, Razones de Servicio, Aerovías Nacionales, Servicio Maiquetía y Servicio Margarita, son funcionales.”

Que el 12 de agosto de 1999, su mandante recibió, extemporáneamente, la notificación del acto a través del cual la Oficina Ministerial de Personal declaró improcedente el Recurso de Reconsideración interpuesto el 21 de julio de ese año, por considerar que: (i) no era competente para decidir el mismo por no ser el órgano que emitió el acto, y (ii) no fue acompañada la información concerniente al asunto.

Que la aludida respuesta resulta violatoria del derecho a la defensa de su mandante y del principio del ‘In dubio pro operario’, por cuanto: (i) En el escrito recursivo se señalaron las nóminas de comprobantes de pago y cuenta personal de su representado, (ii) La aludida Oficina es quien elabora los documentos inherentes a los Recursos Humanos; (iii) Al no haberle sido notificado a su poderdante el acto recurrido, mal podía conocer cuál era el órgano competente que debía conocer de la solicitada reconsideración, siendo además que las ‘Nóminas de comprobante de pago’ sólo indicaban en su encabezado “Ministerio de Transporte y Comunicaciones. Comprobante de Pago”, mas no qué órgano adscrito a dicho Despacho era el que efectuaba el pago o las órdenes de transferencia de las partidas asignadas para salarios y su posterior depósito.

Que la Administración “incurrió en retardo, omisión, distorsión e incumplimiento de disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al abstenerse de pronunciarse sobre lo solicitado en el Recurso de Reconsideración, so pretexto de incapacidad o competencia.”

Que el 26 de agosto de 1999 su representado ejerció el correspondiente Recurso Jerárquico, siendo el mismo decidido mediante Resolución N° 096, notificada el 30 de diciembre de 1999.

Que su mandante no cobra prima radar y nocturna, por cuanto está adscrito a la División de Aerovías Nacionales, Departamento de Normas y Procedimientos, por lo que no encuadra “en los argumentos opuestos por la Administración según lo que establece la normativa invocada, es decir el Decreto N° 1.615 en concordancia con la Resolución N° 274, ya que sólo se refiere, específicamente a las primas radar y nocturno y no a las primas Maiquetía y aerovías nacionales, como es el caso particular de mi auspiciado.”

Que es el Estado quien se encuentra en mora frente al derecho de su representado a la jubilación, pues éste encuadra dentro de los supuestos necesarios para obtener dicho beneficio.

Que no se sabe a ciencia cierta cuál es la ley que se le aplica, “ya que se encuentra excluido de la Ley de Carrera Administrativa (…) y por si fuera poco la Ley Orgánica del Trabajo según lo establecido en el artículo 8, también lo excluye expresamente” (…) motivado a la configuración híbrida en que los convirtieron al nombrarlos Cuerpos de Seguridad del Estado”.

Que la Administración “traspasó los límites de la discrecionalidad, al contradecir los principios de racionalidad, proporcionalidad, justicia, equidad e igualdad, al ejecutar de hecho semejante arbitrariedad y por ende extralimitándose en el ejercicio de las atribuciones que le son conferidas, además interpreta erradamente la Ley (…) encuadrando en abuso de poder (…) al dar por supuesto (la funcionalidad de las primas) determinando hechos y lesionando derechos sin comprobarlos ni calificarlos, sin el debido procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas (…) ya que al existir el acto material solicitando la exclusión de la prima Maiquetía, sin reconocerle la prima aerovías nacionales a (su) representado, lesionando los derechos (…) creados a favor del recurrente.”

Que la Administración contradijo el principio de irrevocabilidad al modificar los criterios establecidos respecto al pago del salario integral, contrariando el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto que esa nueva interpretación “no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 096 del 28 de diciembre de 1999, emanada del Ministerio de Infraestructura, y le sean reconocidas a su representado las primas dejadas de percibir desde julio de 1999. Asimismo, solicitó que: (a) Le “sean incluidos los intereses de mora relacionados con el pago de la diferencia de las primas, como parte integral del salario, dejados de percibir hasta la presente fecha”, y b) Las cantidades producto de la diferencia de los salarios dejados de percibir sean indexadas a la fecha en que se produjo la efectiva suspensión del pago de las primas y hasta la fecha de su pago por la Administración.

III

INFORMES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

El 9 de octubre de 2001, la representación de la República presentó escrito en el que alegó, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de nulidad interpuesto, por considerar que si bien el mismo se ejerció contra la Resolución N° 096 dictada por el Ministro de Infraestructura (y no, como se señaló en el libelo, por el Ministro de Transporte y Telecomunicaciones), el recurrente no adujo vicio alguno contra dicho acto pues lo que objeta fundamentalmente es el acto material y el acto interno a través de los cuales la Administración le suspendió el pago de la prima de radar, acto que –señala- no es recurrible en sede contenciosa.

Sin perjuicio de lo anterior, alegó la improcedencia del recurso interpuesto, con fundamento en lo siguiente:

Que la circunstancia que dio origen a la situación sometida al conocimiento de esta Sala, “es producto de un acto interno de la administración el cual requiere de actuaciones materiales para su ejecución”, y que no se encuentra sometida “a ninguna de las formalidades de que deben revestirse los actos administrativos externos”.

Que no existió la indefensión alegada por el actor por cuanto éste “ejerció su defensa obteniendo mediante la misma la producción de un acto expreso, el cual fue posteriormente revisado y decidido (…) mediante resolución.”

Que no se produjo en el presente caso inobservancia alguna al principio de irrevocabilidad previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto “el ‘acto interno’ de la administración mediante el cual se solicitó la exclusión del recurrente de las primas Maiquetía, no estaba revocando un acto que hubiera originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el recurrente, por cuanto, solo (sic) estaba encaminado a restablecer una situación a todas luces ilegal como era el pago de las primas señaladas, no obstante no estar el recurrente realizando trabajos en ningún aeropuerto.”

Que tampoco se trata, contrario a lo expresado por el actor, de la aplicación de una nueva interpretación sino de la adecuación de una situación irregular a la normativa que la rige, “como es la aplicación de la Resolución N° 274 (…) al pago de las primas nocturna y de radar que el recurrente venía percibiendo sin que le correspondiesen por encontrarse de reposo médico.”

Que tal y como fue expuesto en la Resolución impugnada, la situación del recurrente encuadra en el supuesto del artículo 12 de la Resolución N° 274, y el mismo no ha sido derogado por norma de igual o superior jerarquía; por lo que acordar el restablecimiento de la prima radar que se le venía cancelando, configuraría un enriquecimiento sin causa, en detrimento de los intereses de la República.

Que en virtud de lo anterior resultan improcedentes las pretensiones de pago de intereses e indexación, formuladas por el actor.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto Previo.

Como punto previo advierte la Sala la extemporaneidad del Escrito de Informes de la Procuraduría General de la República, dado que la oportunidad para su presentación se fijó para el 3 de octubre de 2001 y aquella consignó el escrito correspondiente el día 9 del mismo mes y año. Por tal razón, no serán apreciadas para la decisión del presente caso las consideraciones en él expuestas.

Sin perjuicio de lo anterior, y como quiera que las causales de inadmisibilidad de las acciones incoadas ante esta Sala son de orden público y, por ende, susceptibles de ser alegadas y/o revisables en cualquier estado y grado de la causa, pasa la misma a analizar el alegato de inadmisibilidad esgrimido por la representación de la República, y en tal sentido observa:

Alega la Procuraduría General de la República que el recurso de nulidad incoado resulta inadmisible a tenor de lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues si bien el actor dijo impugnar la Resolución N° 096, emanada del Ministerio de Infraestructura, no señaló los vicios que pudieran afectar la legalidad de ésta.

Al respecto, evidencia la Sala que son diversos los vicios de inconstitucionalidad o ilegalidad, de forma o de fondo, que pueden acarrear la nulidad de un acto administrativo, y es por ello que de conformidad con el precitado artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable al caso de autos por encontrarse vigente para la fecha de interposición del recurso, se exige que en el libelo de la demanda el actor indique con toda precisión “el acto impugnado, las disposiciones constitucionales o legales cuya violación se denuncie y las razones de hecho y de derecho en que se funde la acción. Si la nulidad se concreta a determinados artículos, a ellos se hará mención expresa en la solicitud indicándose respecto de cada uno la motivación pertinente.”

Ahora, si bien es cierto que el recurrente identificó el acto impugnado como la Resolución N° 096 de fecha 28 de diciembre de 1999, emanada del “Ministerio de Transporte y Comunicaciones”, siendo que el acto fue dictado por el Ministro de Infraestructura (E), no lo es menos el hecho de que tal confusión pudo deberse al cambio de denominación del aludido Despacho a raíz de la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Central, y que, en cualquier caso, en el mismo escrito (página 2) se refiere el actor a los depósitos que “efectúa actualmente el Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura).”

De otra parte, y contrario con lo alegado por la Procuraduría General de la República, sí existen expresiones en el escrito recursivo que evidencian que el apoderado de la parte recurrente precisó los vicios de los que, en su criterio, adolece la aludida Resolución, en tanto que conforme se indicara en el Capítulo precedente, el mismo alegó que la Resolución N° 274, en la que se fundamentó el Ministro de Infraestructura, fue dejada sin efecto mediante Acta-Convenio. Adicionalmente, en la página 7 de su escrito, refiriéndose justamente a la Resolución N° 096, sostuvo que en la misma se aplicó ilegalmente el artículo 12 de la Resolución N° 274 del 28 de septiembre de 1978, “sustentando el nuevo criterio de funcionalidad de las primas mediante el artículo 2 del Decreto N° 3.268 de fecha 26 de Noviembre de 1.993”; precisando además que:

…la propia Administración reconoce expresamente que dictaron un acto material que lesiona los derechos subjetivos creados en cabeza de mi mandante, al ordenar la exclusión del pago de la prima de Maiquetía y el no reconocimiento de la prima aerovías nacionales, aplicando el Decreto N° 1.615 y la Resolución N° 274, concordando con el Decreto N° 3.268, sin notificarle a mi auspiciado del criterio en que lo sustentan y por consiguiente lesionar, no solamente los derechos laborales adquiridos dentro de la relación de trabajo, sino también, el derecho a la defensa, tal y como se ha mencionado reiteradamente en este escrito, además mi mandante no cobra prima radar y nocturno, por cuanto está adscrito administrativamente a la División de Aerovías Nacionales, Departamento de Normas y Procedimientos, consecuencialmente, menos aún encuadra en los argumentos opuestos por la Administración, según lo que establece la normativa invocada, es decir, el Decreto N° 1.615 en concordancia con la Resolución N° 274, ya que sólo se refiere, específicamente, a las primas radar y nocturno y no a las primas Maiquetía y aerovías nacionales, como es el caso particular de mi auspiciado.

Adicionalmente, es de destacar que si bien la parte recurrente imputó algunos vicios al acto material o interno de la Administración a través del cual le fue suprimido el pago de determinadas primas, al analizar el contenido de la Resolución N° 096 se aprecia que en ella se hace un análisis del aludido acto y del que resolvió la reconsideración solicitada frente al mismo, de allí que al esgrimir los enunciados argumentos debe entenderse que ataca igualmente las consideraciones hechas en la Resolución ministerial.

Dadas las consideraciones anteriores, esta Sala concluye que el recurrente sí cumplió con la exigencia prevista en el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para la fecha de interposición del recurso. Así se declara.

Resuelto lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse sobre el mérito del asunto, y en tal sentido observa:

1. En cuanto a los argumentos esgrimidos contra las consideraciones hechas por la Oficina Ministerial de Personal en el acto que dio respuesta al Recurso de Reconsideración ejercido en sede administrativa, considera la Sala que ello fue resuelto en su debida oportunidad por el Ministro de Infraestructura, quien se pronunció, en definitiva, sobre el asunto de fondo planteado por el recurrente. De allí, que ninguna consideración al respecto resulta necesaria, ni procedente, en esta instancia judicial. Así se declara.

  1. Por otra parte, y aun cuando no se desprende de ello un punto concreto controvertido en autos, pasa la Sala a referirse brevemente sobre el régimen aplicable a los Controladores Aéreos, dado que la parte recurrente alegó que no se sabe a ciencia cierta cuál es la legislación que se le aplica, “motivado a la configuración híbrida en que los convirtieron al nombrarlos Cuerpos de Seguridad del Estado.” En tal sentido, es de destacar que en sentencia publicada el 11 de junio de 2003 bajo el Nº 00832, esta Sala dispuso:

    (…) el Decreto N° 572 del 1° de marzo de 1995, dispone que los servicios de control de navegación aérea dependientes del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura) , tienen carácter de ‘cuerpos de seguridad’ del Estado, resultando de ello que, respecto de las diversas categorías de empleados de los servicios civiles de control de navegación aérea, se produjo un cambio en su régimen jurídico, con el fin primordial de impedir las formas irregulares de huelga, utilizadas por ese gremio, que pudieran obstaculizar la prestación de ese servicio público, el cual, dada su importancia y trascendencia para el Estado venezolano, no es susceptible de interrupción, al tener como objeto fundamental la seguridad de la circulación aérea, así como el control y regulación del transporte de navegación aérea, lo cual garantiza una rápida, ordenada y segura circulación de aeronaves, tanto en vuelo como en tierra. Así, los recursos humanos y materiales de los servicios de tránsito aéreo y afines, quedaron a partir de allí regidos por una normativa especial, que asegura el correcto funcionamiento de ellos y la no perturbación o interrupción de su prestación por conflictos de ningún tipo, ni siquiera laborales, ya que de lo contrario podrían generarse situaciones perjudiciales que afecten la seguridad aérea, tales como accidentes o incidentes de aviación. En tal orden debe precisar esta Sala, que la conversión de los servicios civiles de control de navegación aérea, en un cuerpo de seguridad del Estado, coloca a los funcionarios que pertenecen al mismo, bajo la égida de un régimen similar al de las Fuerzas Armadas o al de los servicios de policía. (…) los actores por la función que cumplen, si bien tienen los derechos laborales que constitucional y legalmente le son conferidos, sin embargo, debido al régimen especial que les corresponde como cuerpo de seguridad del Estado, tales derechos son ejercidos de la manera y en las circunstancias especiales que determinan las normas que rigen sus actividades como funcionarios que prestan un servicio público destinado a garantizar la seguridad aérea.

    (…)

    los funcionarios públicos adscritos a los Servicios de Control de la Navegación Aérea de la Dirección General Sectorial de Transporte Aéreo del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura), quienes estaban excluidos de la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, por haber sido declarados como un cuerpo de seguridad del Estado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5º eiusdem, en su ordinal 4º, sin embargo, ellos siguen siendo funcionarios públicos y las cuestiones laborales derivadas de la función pública se encuentra dentro de la esfera de la materia contenciosa administrativa (…).

  2. Precisado lo anterior, observa la Sala que la representación del ciudadano A.E.V.D.D.S., sostuvo que el acto material que acordó suprimirle determinadas primas, no le fue notificado, lesionando así sus derechos.

    Al respecto, resulta pertinente reproducir lo expuesto por esta Sala en sentencia de fecha 3 de marzo de 2004 (Caso: A.R.Z. vs. Ministerio de Infraestructura), cuando en la oportunidad de conocer de un supuesto similar al de autos, señaló:

    (…) esta Sala al apreciar que dichas denuncias se refieren además a un acto interno de la Administración, mediante el cual se le suprimió al recurrente el pago de algunas primas, éste no requería de la publicación o notificación que para determinados actos establecen los artículos 72 en su primer y último aparte y en el 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto de conformidad con el segundo aparte del citado artículo 72, es de los actos que están exceptuados de la citada publicación o notificación, por lo tanto, dicho acto como tal, no estaba sometido a ninguna de las formalidades que deben revestirse los actos administrativos externos y además estaba debidamente regulado por la Ley, que considera las mencionadas primas como funcionales, es decir, se pagan si se presta efectivamente el servicio y en consecuencia no forman parte del salario.

    (Sentencia N° 179 del 3 de marzo de 2004).

    Con fundamento en lo anterior, esta Sala desestima el argumento en referencia, y así se declara.

  3. Alega asimismo la parte recurrente que el 1° de julio de 1999 fue excluido del pago de la prima Maiquetía, siéndole además desconocida la de Aerovías Nacionales.

    No obstante, lo expuesto por la Administración recurrida en el acto cuestionado es que:

    el ciudadano A.E.V.D.D.S., tal como lo informa la Dirección de Aeronáutica Civil en su memorandum N° 000669 de fecha 16 de noviembre de 1999, se encuentra de reposo médico desde fecha 30 de julio de 1997, hasta la presente fecha. Asimismo, en el mencionado memorandum se señala que el prenombrado funcionario está ubicado administrativamente en la División de Aerovías Nacionales, Departamento de Normas y Procedimientos, cargo Controlador de T.A. VI, y cumple el horario de: 08:30 a.m. hasta las 12:30 p.m. y de 01:30 p.m. hasta 04:30 p.m.

    De modo que, mal puede pretender el recurrente exigir la restitución del pago de primas nocturna y de radar, cuando su situación encuadra perfectamente dentro de la disposición contenida en el artículo 12 de la Resolución N° 274 de fecha 28 de septiembre de 1987, según el cual los controladores que se encuentren de reposo médico, vacaciones, permiso remunerado o no remunerado o ausentes por cualquier otra razón que no estén cumpliendo funciones de radar y/o nocturnas no tienen derecho al pago de esas primas. Ratificándose este criterio mediante el artículo 2 del Decreto N° 3.268 de fecha 26 de noviembre de 1993, precedentemente referido.

    … la Administración no puede aceptar el pedimento del recurrente, ya que estaría efectuando un pago indebido, lo cual se traduciría en un enriquecimiento sin causa por parte del recurrente, y un empobrecimiento por parte de la Administración (…).

    De lo expuesto se deduce, en primer lugar, que: a) A decir de la representación del recurrente, éste tiene derecho al cobro de las primas ‘Maiquetía’ y ‘Aerovías Nacionales’, pero el pago de la primera le fue suprimido mientras la segunda le fue desconocida por la Administración recurrida en la presente causa; b) El acto impugnado se refiere a otro tipo de primas, de carácter más bien funcional, cuales son la prima ‘Radar’ y la ‘Nocturna’.

    Ante esta dualidad de circunstancias, observa la Sala:

    En el artículo 7 del Decreto N° 3.268 de fecha 26 de noviembre de 1993, se dispuso:

    Los CONTROLADORES DE T.A. que se desempeñen en los Servicios de Control de T.A. delA.I.S.B., ubicado en Maiquetía, en la División de Aerovías Nacionales y en los Servicios de Control de T.A. delA.I. del Caribe, ubicado en la I. deM., en virtud del volumen, complejidad y responsabilidad de las funciones que desempeñan, cobrarán mensualmente una Prima, de acuerdo a la siguiente tabla:

    LUGAR DE TRABAJO PORCENTAJE

    DIVISION DE AEROVIAS NACIONALES 15%

    SERVICIOS DE MAIQUETIA 15%

    SERVICIOS DE MARGARITA 8%

    Como puede colegirse de la aplicación de la norma trascrita al caso concreto, el ciudadano A.E.V.D.D.S., por encontrarse ubicado administrativamente en la Dirección General Sectorial de Transporte Aéreo-División de Aerovías Nacionales (conforme se desprende de las Constancias de Trabajo que rielan en autos), tenía, en efecto, derecho a cobrar mensualmente una prima equivalente al 15% del salario mensual. Sin embargo, aprecia la Sala que la parte recurrente alega tener derecho tanto a la prima por desempeñarse en la División de Aerovías Nacionales como a la de ‘Servicios de Maiquetía’, pero no trae elementos que demuestren: a) Que en efecto tenía derecho al cobro de esta última, y b) Que hubiere sido suprimido del pago de las mismas o que éstas le hayan sido de algún modo desconocidas.

    En efecto, si bien en la oportunidad de promover pruebas la parte actora consignó C. deT. deP.E. que, a su decir, demuestra “que se le excluyó (…) la prima Maiquetía del salario”, así como Recibo de Pago “que demuestra que no se le paga (…) la prima Maiquetía”, lo cierto es que tales documentos lo que evidencian propiamente es el cargo que ocupaba el recurrente, el sueldo devengado y lo cobrado para el 30 de septiembre de 2000, mas no demuestran, per se y suficientemente, que encontrándose cobrando legítimamente las invocadas primas de ‘Aerovías Nacionales’ y ‘Maiquetía’, las mismas le hubieren sido suprimidas o desconocidas, y mucho menos, a través de la decisión administrativa que en definitiva cuestiona.

    Contrario a lo expuesto, sí se desprende de los autos que:

    - El recurrente fue excluido del pago de la prima de ‘Radar’, prevista en el artículo 2 del aludido Decreto N° 3.268, con vigencia a partir del 1° de enero de 1998 (folio 162).

    - La Resolución impugnada en modo alguno se refiere a la supresión de las primas ‘Maiquetía’ o ‘Aerovías Nacionales’, sino que el ciudadano Ministro de Infraestructura (E) reconoce la existencia del acto que acuerda la supresión de primas correspondientes al actor (distintas de las mencionadas), cuando resuelve “Confirmar el acto material a través del cual se le suspendió el pago de las primas radar y nocturna al ciudadano A.E.V.D.D.S..”

    De lo expuesto concluye la Sala que: a. No existe en autos prueba alguna de que las primas que le fueron suprimidas y/o desconocidas al recurrente fueran las de ‘Servicios de Maiquetía’ y ‘Aerovías Nacionales’; b. Lo que se advierte de las actas que conforman el expediente, y así lo reconoce además la Administración recurrida, es que a aquél le fue suprimido el pago de otras primas, de carácter más bien funcional, en el sentido de que sólo se cancelan mientras se preste el servicio correspondiente.

    Siendo ello así, y considerando que a decir del apoderado del recurrente el Ministro de Infraestructura aplicó erróneamente el artículo 12 de la Resolución N° 274, en función del cual le fueron suprimidas las primas a que se refiere el acto impugnado, se observa:

    En el artículo 5 del Decreto Nº 1.615 de fecha 17 de junio de 1987, a través del cual se aprobó la Escala General de Sueldos para los Cargos de Controladores de T.A., se dejó sentado que el pago de las primas ‘Radar’ y ‘Nocturna’, reguladas en los artículos 3 y 4 eiusdem, “serán suspendidas cuando el funcionario no preste el servicio en las condiciones por las cuales se reconocen dichas asignaciones”.

    La anterior disposición fue reglamentada por el artículo 12 de la Resolución Nº 274 del 28 de septiembre de 1987, que dispuso:

    El personal de CONTROLADORES que se encuentre de vacaciones, reposo médico, permiso remunerado o no remunerado ausente por cualquier otra razón y que por lo tanto no se desempeñe en labores de RADAR y/o NOCTURNA, no tendrán derecho al pago de las primas establecidas de acuerdo al Decreto Nº 1.615

    .

    Por otra parte, se estableció en los artículos 2 y 3 del Decreto Nº 3.268 de fecha 26 de noviembre de 1993, lo siguiente:

    Artículo 2.- Los CONTROLADORES DE T.A. que operen Equipos de Radar continuarán recibiendo mensualmente mientras estén desempeñando estas funciones una Prima ...

    .

    Artículo 3.- Los CONTROLADORES DE T.A. que presten servicio en horas nocturnas continuarán recibiendo mensualmente una Prima ...

    . (Negrillas y subrayado de la Sala).

    Lo antes expuesto, demuestra en forma fehaciente que los controladores de tránsito aéreo adscritos al referido Ministerio, que operen equipos de radar o presten servicio en horas nocturnas, continuarán recibiendo mensualmente una prima, mientras estén desempeñando esas funciones.

    Pero es el caso que mediante Memorando N° 0004448 del 26 de junio de 1997, el Jefe de la División de Aerovías Nacionales se dirigió al ciudadano A.V.D.D.S., a fin de notificarle que “a partir del día lunes 23-06-97 ha sido transferido al Departamento de Normas y Procedimientos. Esperamos que su inclusión a ese Departamento le permita desarrollar y aportar todos los conocimientos en materia aeronáutica que hasta este momento ha manifestado como profesional en tránsito aéreo. Mis mejores augurios en la nueva fase administrativa.”

    Asimismo, en la página 13 del acto recurrido el ciudadano Ministro de Infraestructura expuso que “el ciudadano A.E.V.D.D.S., tal como lo informa la Dirección de Aeronáutica Civil (…) está ubicado administrativamente en la División de Aerovías Nacionales Departamento de Normas y Procedimientos, cargo Controlador de T.A. VI, y cumple el horario de: 8:30 a.m. hasta las 12:30 p.m y de 1:30 p.m. hasta las 04:30 p.m.”

    De igual manera resulta conveniente agregar que a decir de la propia representación del recurrente, a éste no le corresponde el cobro de las primas ‘Radar’ y ‘Nocturna’ por cuanto está adscrito a la División de Aerovías Nacionales-Departamento de Normas y Procedimientos, por lo que tales primas “no están en discusión” en la presente causa.

    A todo evento, se aprecia de las actas que el 16 de febrero de 1998 se emitió a nombre del hoy recurrente, Certificado de Incapacidad avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con vigencia hasta el 16 de marzo del mismo año. Posteriormente, se fueron emitiendo consecutiva y mensualmente otros certificados, siendo el último de fecha 22 de mayo de 2000, con vigencia del 21 de mayo al 21 de julio de ese año.

    Se advierte en suma que, el recurrente estuvo de reposo médico desde el día 16 de marzo de 1998 hasta el 21 de julio de 2000, es decir, por más de veinticuatro (24) meses.

    Las observaciones que anteceden permiten dar por demostrada la correcta aplicación, en el acto recurrido, del artículo 12 de la mencionada Resolución N° 274, dada cuenta que la ubicación administrativa del recurrente y el horario por éste cumplido, constituían razón suficiente para desconocer su derecho al cobro de primas por labores de Radar y/o Nocturnas; actividades que, a todo evento, mal podría haber desempeñado encontrándose el actor en situación de reposo médico por el tiempo supra aludido. De modo que, frente a la situación de encontrarse recibiendo alguna de las aludidas primas, procedente era realizar la correspondiente exclusión, tal y como lo hizo la Administración accionada. Así se declara.

    Sin perjuicio de lo ya expuesto, interesa acotar que, contrario a lo señalado por el actor, el mencionado artículo 12 de la Resolución N° 274 no fue modificado por el Decreto N° 3.268, antes aludido, ni suprimidos sus efectos mediante Acta Convenio de fecha 29 de junio de 1988, cursante a los folios 35 al 37 del expediente, pues en ésta el entonces Ministro de Transporte y Comunicaciones tan sólo se comprometió a actuar en tal sentido, pero en modo alguno se desprende del Acta misma la materialización de tal compromiso.

  4. En cuanto a la violación del principio de irrevocabilidad, alegada por el recurrente por considerar que la decisión administrativa impugnada modificó su criterio en el área del pago del salario integral, aplicándolo retroactivamente, necesario es destacar que al ser las aludidas primas ‘Radar’ y ‘Nocturna’ de carácter funcional, y ante la circunstancia de que el actor estuvo de reposo desde el 16 de marzo de 1998 hasta el 21 de julio de 2000, es decir, por más de veinticuatro (24) meses, tiempo en el cual mal pudo haber desempeñado las funciones que daban derecho al cobro de aquéllas; las mismas no conformaban para el caso concreto el salario integral del actor. Y en definitiva, como ya se ha dicho, la situación de este último estuvo encuadrada en el precitado artículo 12 de la Resolución N° 274, normativa vigente, ratificada por el Decreto N° 3.268, y cuya interpretación no se ha visto modificada.

    Por todo ello, esta Sala desestima el referido argumento. Así se declara.

  5. En cuanto concierne al argumento empleado por el apoderado del recurrente, en el sentido de que es el Estado quien se encuentra en mora frente al derecho de jubilación de su representado, aprecia la Sala que ello no es materia a la que deba circunscribirse el presente juicio, en los términos en que el mismo fue planteado, dado además, que ninguna pretensión al respecto esgrimió la parte actora, razón por la cual se desestima. Así se declara.

    Desestimados los argumentos de la parte recurrente, esta Sala declara sin lugar el recurso de nulidad incoado. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado R.A.C., procediendo con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.E.V.D.D.S., contra la Resolución N° 096, de fecha 28 de diciembre de 1.999, emanada del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente judicial.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta,

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    Ponente

    E.G.R.

    La Secretaria (E),

    S.Y.G.

    En veinticinco (25) de enero del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00126, la cual no esta firmada por la Magistrada Y.J.G. por no estar presente en la Sesión, por motivos justificados.

    La Secretaria (E),

    S.Y.G.

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