Decisión nº PJ06420120000114 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 25 de Junio de 2012

Fecha de Resolución25 de Junio de 2012
EmisorJuzgado Superior Quinto del Trabajo
PonenteThais Villalobos
ProcedimientoEnfermedad Ocupacional Y Daño Moral

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veinticinco de junio de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000291

SENTENCIA DEFINITIVA.

Demandante: A.D.J.M.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.430.518 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: J.C. y L.R. inscritos en los inpreabogados bajo los números 145.488 y 46.585 respectivamente.

Demandada: Sociedad Mercantil ONICA, S.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de octubre de 1973, bajo el No. 75, tomo 11-A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: G.V., R.A., A.V., M.U., A.W., F.A., inscritos en los inpreabogados bajo los números 111.583, 148.017, 124.185, 130.380, 164.964, 89.798 respectivamente.

Motivo: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y DAÑO MORAL.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano A.D.J.M.Q., en contra de la demandada ONICA, S.A., en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha ocho (08) de Mayo de 2012, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 18 de Junio de 2012, donde la parte demandante recurrente expone sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo el mismo día, en consecuencia, se pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesta:

Parte demandante recurrente: Que se ejerció el recurso de apelación de la sentencia de fecha 08 de mayo de 2012 donde se declaró parcialmente con lugar la demanda. Que el demandante laboró como soldador, que fue asistido en el Noriega Trigo, que fue suspendido por el seguro social del 11 al 16 de Diciembre, que luego en febrero le dieron otra suspensión. Que se reclama la responsabilidad subjetiva y objetiva conforme al artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT. Solicitó la exhibición de la historia medica y no la exhibieron lo cual hay presunción legal. Que se incumplió con el servicio de seguridad e higiene laboral ni el programa de cargos por lo que hubiese generado conocimiento de los riesgos. Que la medico del seguro le indicó realizarse rehabilitaciones y visto la mayoría del actor se comisionó un grupo de médicos y se evaluó y se consideró la enfermedad ocupacional. Que el actor ingresó apto. Que solo apela para que se le conceda la responsabilidad subjetiva, que en relación al daño moral procedente, está conforme.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que desde el día 08 de agosto de 2008, comenzó a prestar sus servicios, personales, directos, subordinados e ininterrumpidos, desempeñándose en el cargo de Soldador I, de manera exclusiva, de lunes a viernes en un horario comprendido de 7:00 a.m., a 12:00 p.m., y de 1:00 p.m., a 5:00 p.m., siendo una jornada diurna de nueve (9) horas diarias de lunes a jueves, y el viernes de 7:00 a.m., a 12:00 p.m., y de 1:00 p.m., a 4:00 p.m., siendo ese día la jornada de ocho (8) horas para un total de 44 horas semanales. Que además laboraba horas extraordinarias los días sábados de 7:30 a.m., hasta las 7:00 p.m., para la Sociedad Mercantil ONICA, S.A. Que la citada empresa tiene por objeto comercial todo lo relativo a proyectos y construcción de obras de ingeniería. Que desde el comienzo de la relación de trabajo, se desempeñó como Soldador I, por todo el tiempo que duró la relación de trabajo de 1 año, 10 meses y 13 días, cuya labor consistía en mover láminas de hierro, vigas de hierro que se encontraban depositadas dentro de un área de la compañía y levantarlas a una distancia de 30 a 40 cm., manteniéndose en posturas prolongadas, repetitivas, en posición de cuclillas para apoyarlas a un soporte o base (bancos de madera), los cuales eran levantados por una retroexcavadora para movilizar el material hasta la entrada del galpón, para luego levantarlas con un ayudante a una mesa de corte, lo que implicaba un esfuerzo físico fuerte en el levantamiento de peso durante la jornada diaria. Que durante la jornada diaria laboral debía empujar y halar usando para ello las extremidades superiores e inferiores, y ejecutando constantes movimientos de flexión y extensión del tronco, con un número de repeticiones de 10 a 20 veces diarias, con su propio esfuerzo el equipo de oxicorte, el cual pesaba entre 40 y 50 kilogramos aproximadamente, donde el equipo de oxicorte estaba compuesto por dos bombonas de acero, de dos gases comprimidos a muy alta presión, y muy inflamables que son el oxígeno y el acetileno, y estaban montadas sobre una carreta de hierro con dos ruedas, las cuales debía empujar para las distintas zonas dentro del galpón, lo cual ameritaba cortar y soldar todo lo relacionado con hierro y acero. Que el servicio de soldador I, implicaba la posición en cuclillas para cortar y soldar vigas de hierro doble T, utilizadas para la construcción, de 6,5 metros de longitud, y un peso aproximado de 50 kilogramos, las cuales debían levantar a una distancia de 1 metro y 10 cm., para la máquina dobladora; y de la misma forma las láminas de hierro y acero levantarlas desde el piso hasta una altura de 1 metro y 10 cm., para la máquina dobladora, para producir dos doblajes por lámina de hierro, haciendo una forma tipo “U” para la fabricación de tanques. Que en la ejecución de su labor, se encontraba en un ambiente extremadamente caluroso y en una posición de bidepestación prolongada, realizando movimientos repetitivos con peso que implicaban la carga y descarga de láminas de hierro y acero de los camiones que traían el material para la construcción de tanques. Que realizaba movimientos de flexión y extensión del brazo derecho para la manipulación de los manómetros tanto del cilindro de oxígeno como del acetileno; cambio de las boquillas dependiendo del espesor de las láminas, siendo directamente proporcional a mayor espesor de la lámina de acero o hierro mayor el orificio de la boquilla para realizar el corte, alcanzando temperaturas para el corte de láminas que oscilaban entre 441 grados centígrados a 950 grados centígrados, sin el uso de gafas protectoras adecuadas, el calzado de seguridad con punteras de acero y ropa resistente al fuego, como delantal, perneras o guantes. Que la labor implicaba una fuerte exigencia física, ambientes extremadamente calurosos para calentar, cortar y soldar, así como también para cargar, levantar, trasladar, descargar y colocar laminas de hierro, de acero, ángulos, vigas doble T; además implicaba una posición de bipedestación prolongada y posturas repetitivas en posición en cuclillas para cortar y soldar; movimiento de flexión, extensión, rotación, lateralización de tronco para apilar las laminas de hierro y acero, vigas doble T de un lugar a otro, así como también implicaba constantemente empujar y halar el equipo de oxicorte usando para ello las extremidades superiores e inferiores. Que el día 20 de junio de 2009, fue despedido por la ciudadana A.D.B., en su condición de Gerente de Recursos Humanos, de manera injustificada y sin haber incurrido en ninguna de las causales que ameritaran su despido del cargo de Soldador, que venia desempeñando para Onica S.A. destacando así mismo que el periodo de tiempo de dicha relación laboral fue de 1 año y 10 meses y 13 días. Que a finales del año 2008, específicamente del mes de octubre, realizando su labor diaria, llegó una gandola a la sede de la empresa Onica S.A, con material sumamente pesado (como láminas, vigas, ángulos), el cual comenzó a ser descargada por el personal de guardia en ese momento, incluyendo al demandante. Que al momento de estar bajando una lámina apoyado de las dos extremidades inferiores, sufrió una contusión en la columna vertebral, perdiendo la movilidad, solicitando a sus otros compañeros de guardia que lo ayudaran para poder levantarse ya que el dolor era muy fuerte; que le prestan auxilio y lo trasladaron al Hospital “Dr. M.N.T.”, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Municipio San Francisco, Zulia, donde recibió asistencia médica de emergencia y le inyectaron un medicamento para el dolor y le recetaron un tratamiento. Que al día siguiente fue a trabajar como de costumbre, pero el dolor persistía, dirigiéndose al Servicio Médico de la empresa, donde es atendido por la Dra. Z.C., quien le informó que ella hablaría con la Jefe de Recursos Humanos, para ese momento A.D.B., remitiéndolo a un especialista Dr. H.V.d.C.C.P.. Que al revisar la resonancia magnética, la Dra. Z.C., le indicó que presentaba una inflamación en las vértebras de la columna y le recetó un tratamiento al efecto. Que en vista que el dolor persistía, solicitó a la Dra. Z.C. el examen de resonancia magnética de su expediente personal y se dirigió al Hospital “Dr. M.N.T.”, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en donde fue atendido por el Dr. D.F., aplicando una nueva receta y una suspensión laboral por 15 días, lo que al momento de entregar la suspensión médica, provocó mucho malestar en el departamento de Recursos Humanos y en la Dra. Cáceres, quien pertenece al servicio medico de la sociedad mercantil ONICA, S.A. Que la demandada decide despedirlo injustificadamente y le realizan una evaluación médica, detectando Hernia Inguinal, manifestándole la Dra. Cáceres que la empresa se haría cargo de los gastos médicos, operándolo en la Clínica La Limpia el 21 de mayo de 2009, realizando una segunda liquidación, indicando en una nota, a la cancelación de la indemnización del artículo 125 y demás conceptos de la Ley Orgánica del Trabajo, que cita textualmente “trabajador suspendido desde 20/05/2009 hasta el 20/06/2009”. Que en fecha 23 de julio de 2009, el demandante acudió a la consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (DIRESAT ZULIA), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con el médico especialista en S.O.D.. Rainero Silva, quien una vez estudiado el contundente informe de investigación de origen de enfermedad llevado a cabo por el Funcionario R.R. adscrito al organismo, y realizadas las respectivas evaluaciones médicas integrales, le diagnóstico discopatía degenerativa lumbosacra l4-i5 y l5-s1: protusión discal l3-l4 y l5-s1 (Código CIE10: M51.1), considerada como una Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), imputable básicamente a las condiciones disergonómicas en las que el trabajador estaba obligado a laborar, lo que trajo como consecuencia una discapacidad parcial y permanente, recomendándole la evitación de actividades que impliquen el manejo manual de cargas de forma inadecuada y adoptar posturas forzadas del tronco o realizar movimientos repetitivos. Que el diagnostico anterior, fue corroborado por el especialista en neurocirugía Dr. H.J.P., médico adscrito al Hospital Noriega Trigo adscrito al Hospital Noriega Trigo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al que acudió por expresa remisión del citado Dr. Rainero Silva en fecha 30 de julio de 2009, como consecuencia de no presentar mejoría al tratamiento conservador, determinando que si no mejoraba había de practicarle una cirugía, así como también le recomendó no levantar peso, no realizar movimientos de torsión, flexión y/o extensión de columna, no mantener posiciones por lapsos prolongados, ni subir y bajar escaleras. Que la enfermedad ocupacional diagnosticada, trajo como consecuencia una discapacidad parcial y permanente, que genera en el trabajador una disminución parcial y definitiva de la capacidad física entre 25% y 67% para la profesión de soldador que es su trabajo habitual. Que realizó, un tratamiento que consistía en un ciclo de terapias practicadas por la especialista de medicina física y rehabilitación la Dra. D.N., médico fisiatra adscrito al Hospital Universitario de Maracaibo (HUM), para la discapacidad parcial permanente, durante un período de 03 meses, realizando un informe médico de solicitud de evaluación de discapacidad, la forma 14-08 del IVSS, y remitiéndolo a la Oficina Administrativa del IVSS. Que una vez realizada la evaluación médica por los médicos evaluadores autorizados Dra. Belkys Martínez- Coordinadora Comisión Regional- Adj. Fisiatra y la Dra. T.M.- Directora, bajo el oficio No. SZU-230-11, de fecha 31 de marzo de 2011, de la Comisión Regional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de conformidad con el artículo 23 de la Ley del Seguro Social, certificó que el demandante padece de una Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 y Estenosis del Canal Espinal Lumbosacro, con una perdida de su capacidad para el trabajo de un 50%. Que no existen dudas de la presencia de una enfermedad ocupacional derivada del trabajo que realizaba en condiciones adversas, producida por la forma en que se encuentra organizado el mismo dentro de las instalaciones de la patronal, Sociedad Mercantil ONICA, S.A., lo que produjo un deterioro lento y paulatino de su salud, que se manifestó luego de la exposición prolongada a los factores de riesgos ya descritos. Que es menester hacer referencia al documento administrativo continente del informe de investigación de origen de enfermedad llevado a cabo por el funcionario R.R., adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de conformidad con lo establecido en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el cual, como acto declarativo de ciencia y conocimiento, y por tener la firma del un funcionario administrativo, gozan de una veracidad y legitimidad de su contenido en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimiento de Administrativos. Que el informe concluyó que: “el trabajador laboró en un horario de ocho (08) horas diarias de Lunes a Viernes, durante 1 año, 10 meses y 11 días, en la cual realizaba: Posiciones Incomodas (De cunclillas); -Bipedestación prolongada; -Torsión y cabeza sin levantamiento de peso;-Flexión y extensión del brazo (codo) derecho; Trasladar empujando peso aproximado de 40 kilogramos; Exposición al humo de la combustión del electrodo”. Que siendo que la causa principal desencadenante de la lesión fueron las actividades antes descritas y las condiciones y medio ambiente de trabajo, existe plena identidad o relación de causalidad entre el daño provocado, cual es la discopatía degenerativa lumbosacra l4-i5 y l5-s1: protusión discal l3-l4 y l5-s1 (Código CIE10: M51.1) y las labores realizadas durante 01 año, 10 meses y 13 días, como Soldador I que se constituyen en la cadena de eventos jurídicamente aptos para causa el mismo. Que la antedicha enfermedad se erige sin lugar a dudas una patología imputable básicamente a la acción de las condiciones disergonómicas a las que estaba expuesto debido al levantamiento, traslado y colocación de carga pesada con flexión y extensión del tronco, bipedestación prolongada, movimientos repetitivos de carga, los cuales son elementos determinantes en el origen y agravamiento de las patologías músculo esqueléticas con ocasión del trabajo y en este caso del padecimiento que le afecta. Que en el citado informe se constata que “en la empresa no existe un programa de seguridad y salud en el trabajo, incumpliendo con lo establecido en el articulo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo “Deberes de los empleadores y empleadoras” numeral 7. Que la empresa incumplió el artículo 61 eiusdem en relación a que la empresa debe diseñar una política y elaborar un programa de seguridad y salud en el trabajo ante el Inpsasel. Que la Sociedad Mercantil demandada, incumplió los artículos 80, 81 y 82 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la norma técnica Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo (NT-01-2008), de fecha 01 de diciembre de 2008, promulgada en Gaceta Oficial No. 39.070. Que al no existir Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, lo cual constituye un conjunto de objetivos, acciones y metodologías en materia de promoción, prevención y vigilancia de la seguridad y salud en el trabajo, en beneficio de los trabajadores y que deben ser creados conforme a las necesidades y condiciones especificas de los puestos laborales de la empresa y que en el caso del demandante, no existía el conjunto de condiciones de acuerdo a su puesto de trabajo como soldador para prevenir, acondicionar el lugar de trabajo e identificar los riesgos, detentando las actividades de prevención inadecuadas o insuficientes en el proceso, en cuanto al manejo de las laminas de hierro, acero, ángulos, vigas, doble T, como el calentamiento, corte, soldadura, halado y empuje del equipo de oxicorte y de esta manera no haber producido la consecuencia de una enfermedad ocupacional, con una incapacidad parcial permanente, degenerativa y la disminución de su capacidad física del 50% de su oficio habitual. Que en el mismo informe se constató que no existe un servicio de seguridad y s.l. incumpliendo el artículo 39, 40 numeral 16, artículo 56 numeral 15 eiusdem y de los artículos 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 del reglamento de la LOPCYMAT. Que se incumplió el artículo 53 numeral 2 de la Lopcymat en relación a que no existe descripción del cargo, que se violó el artículo 21 numeral 2 del reglamento. Que al demandante se le realizaron 2 exámenes pre-empleo y 2 exámenes de egreso, que la empresa incumplió los exámenes pre-vacacional, post vacacional. Que la empresa no informó sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres en el trabajo, ni de las condiciones disergonómicas, que no le comunicaron que evitara el levantamiento de peso, ni se le impartió formación teórica y practica suficiente, adecuada y en forma periódica, que se le impone como obligación al patrono. Que la enfermedad ocupacional obedece a una conducta omisiva por la patronal, lo que hace procedente la indemnización prevista en la Lopcymat y el daño moral. Que la aplicación de la ley es la de fecha 26 de julio de 2005, por cuanto el demandante tuvo conocimiento de la enfermedad ocupacional de fecha 08 de julio de 2010, fecha del informe medico emanado del Diresat Zulia. Que por haber sido inútiles las gestiones extrajudiciales desplegadas para que la patronal cumpla con las obligaciones contraídas en las leyes de la República a su favor, como víctima de una enfermedad ocupacional que no ha sido indemnizada, es por lo que viene a demandar a la Sociedad Mercantil ONICA, S.A., para que proceda a pagar en forma voluntaria o en su defecto sea obligada por el Tribunal, a la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por el incumplimiento culposo de la patronal, tomando como base el salario integral en el mes de labores inmediatamente anterior por la cantidad de Bs. 173.995,50, y el Daño Moral por la cantidad de Bs. 150.000,00. Que por todo lo expuesto, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil ONICA, S.A., para que le cancele la suma de Bs. 323.995,50.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Hechos Admitidos: Acepta que el accionante inició con la Sociedad Mercantil ONICA, S.A., una relación laboral en fecha 08 de agosto de 2008, con el cargo de Soldador I. Acepta que la relación laboral tuvo una duración de 01 año, 10 meses y 13 días; y que el accionante tenía una jornada semanal de trabajo de 44 horas. Que el accionante devengó como último salario básico mensual, la cantidad de Bs. 1.999,50 mensuales, es decir, la cantidad de Bs. 66,65 diarios. Que se le realizó al actor los exámenes pre-empleo y post-empleo.

Hechos Negados: Que las labores desempeñadas por el actor hayan consistido en mover láminas de hierro, vigas de hierro que se encontraban depositadas dentro de un área de la compañía y levantarlas a una distancia de 30 a 40 cm, manteniéndose en posturas prolongadas, repetitivas, en posición de cuclillas para apoyarlas a un soporte o base (bancos de madera), los cuales eran levantados por una retroexcavadora para movilizar el material hasta la entrada del galpón, para luego ser levantados por el accionante y el ayudante en una mesa de corte, lo que implicare un esfuerzo físico fuerte en el levantamiento de peso durante la jornada efectiva de trabajo. Que durante la jornada diaria laboral debiera empujar y halar usando para ello extremidades superiores e inferiores y ejecutando constantes movimientos de flexión y extensión del tronco, con un número de repeticiones de 10 a 20 veces diarias, con su propio esfuerzo el equipo de oxicorte, el cual pese de 40 y 50 kilogramos aproximadamente, donde el equipo de oxicorte estaba compuesto por dos bombonas de acero, de dos gases comprimidos a muy alta presión y muy inflamables que son el oxígeno y el acetileno y estaban montadas sobre una carreta de hierro con dos ruedas, las cuales debía empujar para las distintas zonas dentro del galpón, lo cual ameritaba cortar y soldar todo lo relacionado con hierro y acero. Que el servicio de soldador I, implicare la posición en cuclillas para cortar y soldar vigas de hierro doble T, utilizadas para la construcción, de 6,5 metros de longitud, y un peso aproximado de 50 kilogramos, las cuales debiera levantar a una distancia de 1 metro y 10 cm., para la máquina dobladora, y de la misma forma las láminas de hierro y acero levantarlas desde el piso hasta una altura de 1,10 Mts, para la máquina dobladora, para producir dos doblajes por lámina de hierro, haciendo una forma tipo “U” para la fabricación de tanques. Que en la ejecución de las labores, el accionante se encontrare en un ambiente extremadamente caluroso y en una posición de bidepestación prolongada, realizando movimientos repetitivos con peso que implicaren una carga y descarga de láminas de hierro y acero de los camiones que traían el material para la construcción de tanques. Que realizare movimientos de flexión y extensión del brazo derecho para la manipulación de los manómetros tanto del cilindro de oxígeno como del acetileno; cambio de las boquillas dependiendo del espesor de las láminas, siendo directamente proporcional a mayor espesor de la lámina de acero o hierro mayor el orificio de la boquilla para realizar el corte, alcanzando temperaturas para el corte de láminas que oscilaban entre 441 grados centígrados a 950 grados centígrados, sin el uso de gafas protectoras adecuadas, el calzado de seguridad con punteras de acero y ropa resistente al fuego, como delantal, perneras o guantes. Que la labor implicare una fuertes exigencia física, ambientes extremadamente calurosos para calentar, cortas y soldar, así como también para cargar, levantar, trasladar, descargar y colocar laminas de hierro, de acero, ángulos, vigas doble T, además implicare una posición de bipedestación prolongada y posturas repetitivas en posición en cuclillas para cortar y soldar, movimientos de flexión, extensión, rotación, lateralización de tronco para apilar las laminas de hierro y acero, vigas doble T de un lugar a otro, así como también implicare constantemente empujar y halar el equipo de oxicorte usando para ellos las extremidades superiores e inferiores. Que en el mes de octubre de 2008, realizando su labor diaria, llegare una gandola a la sede de ONICA, con material sumamente pesado (como láminas, vigas, ángulos), y que fueren descargadas por el personal de la demandada y que incluyere al demandante y que al momento de estar bajando una lámina apoyado de las dos extremidades inferiores, haya sufrido una contusión en la columna vertebral, perdiendo la movilidad, y solicitare a sus compañeros de guardia lo ayudaran para poder levantarse, ya que el dolor era muy fuerte y que le prestaren los primeros auxilios y lo trasladasen al Hospital “Dr. M.N.T.”, del IVSS del Municipio San Francisco. Que el dolor al día siguiente hubiese persistido, y que se haya dirigido a Servicios Médicos de la empresa, donde fuere atendido por la Dra. Z.C.. Que al revisarse la resonancia magnética, la Dra. Z.C., le haya indicado que presentaba una inflamación en las vértebras y le haya recetado tratamiento al efecto. Que le haya solicitado a la citada doctora el examen de la resonancia magnética de su expediente personal y se haya dirigido al Hospital “Dr. M.N.T.”, del IVSS, del Municipio San Francisco y que fuere atendido por el Dr. D.F., aplicando una nueva receta y suspensión laboral por 15 días, y que al momento de entregar la suspensión médica, haya provocado mucho malestar en el departamento de Recursos Humanos y en la Dra. Cáceres. Que le hayan detectado una hernia inguinal y haya sido operado en la Clínica La Limpia el 21 de mayo de 2009. Que el accionante padezca una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, y que padezca una Discopatía Degenerativa Lumbosacra L4-I5 y L5-S1: Protusión Discal L3-L4 y L5-S1 (Código CIE10: M51.1), y que padezca una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, así como una disminución parcial y definitiva de la capacidad física entre un 25% y menor a 67%, y que la misma haya sido derivada o contraída con ocasión al trabajo desempeñado para su representada. Que dicho diagnostico haya sido corroborado por el especialista en neurocirugía Dr. H.P., médico adscrito al Hospital Noriega Trigo del IVSS, del Municipio Sana Francisco, remitido por el Dr. Rainero Silva en fecha 30 de julio de 2009, como consecuencia de no presentar mejoría al tratamiento conservador, recomendándole practicarle una cirugía así como también le haya recomendado no levantar peso, no realizar movimientos de torsión, flexión y/o extensión de columna, no mantener posiciones por lapsos prolongados. Que el accionante se haya realizado un tratamiento que consistía en un ciclo de terapias practicadas por la especialista de medicina física y rehabilitación Dra. D.N., médico fisiatra adscrito al HUM, durante un período de 03 meses, realizándole un informe médico de solicitud de evaluación de discapacidad, la forma 14-08 del IVSS, y remitiéndolo a la Oficina Administrativa del IVSS. Que el IVSS, haya certificado de conformidad con el artículo 23 de la Ley del Seguro Social, que el accionante padezca de una Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 y Estenosis del Canal Espinal Lumbosacro, con una perdida de su capacidad para el trabajo de un 50%. Que dentro de su representada no exista un programa de seguridad y salud en el trabajo, así como un servicio de seguridad y s.l., y que haya incumplido con los artículos 39, 40, 56, 61, 80, 81 y 82 de la LOPCYMAT. Que su representada no le haya informado sobre los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres en el trabajo; así mismo, no se le haya informado de las condiciones disergonómicas en el trabajo que le perjudicaban, no se le haya comunicado que evitara el levantamiento de peso, y tampoco se le haya impartido formación teórica y práctica suficiente. Que la presunta enfermedad ocupacional obedezca a la conducta omisiva de su representada, y que haya actuado en franca inobservancia y violación de la normativa legal en materia de higiene, seguridad y salud en el trabajo previstas en la LOPCYMAT. Que las indemnizaciones de la LOPCYMAT deban calcularse en base al salario integral. Que su representada esté obligada a indemnizar al accionante por responsabilidad objetiva, a tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con la cantidad de Bs. 173.995,50 la cual deriva de multiplicar un salario integral de Bs. 95,34 por la cantidad de 5 años o 1.825 días. Que su representada esté obligada a indemnizar por daño moral al accionante, de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil con la cantidad de Bs. 150.000,oo. Que en total su representada esté obligada al indemnizar al accionante con la cantidad de Bs. 323.995,50. Alega que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados. Que en ningún momento el accionante refirió a su representada que padeciese una lesión lumbar, o que la hubiese adquirido en momentos en que realizaba sus labores habituales de trabajo; por lo que el padecimiento del trabajador no puede ser catalogado necesariamente y sin mayores consideraciones como una enfermedad ocupacional. Que su representada notificó al actor sobre los riesgos que asumía con ocasión al trabajo, tal y como se evidencia de constancia firmada por éste en original, la cual fue promovida en el presente expediente. Que por todas las razones y consideraciones de hecho y de derecho, es por lo que en nombre de su representada solicita sea declarada Sin Lugar la demanda intentada en contra, con los demás pronunciamientos de Ley.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar conforme a las pruebas si existe responsabilidad subjetiva y por consiguiente si proceden o no las indemnizaciones respectivas.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Pruebas Documentales: -Originales de los Recibos de Pago Semanales de los años 2007-2009, marcados con la letra A que van del folio 51 al 53. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que el actor ingresó en fecha 14 de enero de 2008, percibiendo su salario y efectuando las deducciones legales. Así se decide.

-Original de la C.d.T. marcada con la letra B1 que riela en el folio 54. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor ingresó en fecha 14 de enero de 2008 hasta el 15 de mayo de 2009, con el cargo de soldador devengando un salario diario de Bs. 66,66. Así se decide.

-Original de la Carta de Despido marcada con la letra B2 que riela en el folio 55. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que al actor en fecha 15 de mayo de 2009, le participaron que prescindían de sus servicios por terminación del contrato. Así se decide.

-Copia Certificada de la Investigación de Origen de Enfermedad No. ZUL-09-1971, registrado en expediente de Investigación de Origen de Enfermedad No. ZUL-47-IE-09-0979 por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 31 de agosto de 2009, marcado con la letra C1, que riela del folio 56 al 113. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la entidad de trabajo tiene registrado al delegado de prevención del centro de trabajo, que el actor fue notificado de los riesgos, es decir, fue inducido sobre los análisis de seguridad y las medidas de prevención en el trabajo, el uso correcto de los implementos de seguridad y las medidas preventivas a minimizar, los equipos de protección suministrados por la empresa accionada, como guantes largos, lentes y careta de soldar, que tenían que levantar unas láminas pesadas entre los soldadores y los ayudantes, el suministro básico de seguridad higiene y ambiente, las reglas generales de seguridad, higiene y ambiente de la demandada, que la empresa realizó exámenes médicos pre-empleo, y que el trabajador se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que el Inpsasel certificó: una Discopatía Degenerativa Lumbosacra L4-I5 y L5-S1: Protusión Discal L3-L4 y L5-S1 (Código CIE10: M51.1), en la que se consideró una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que le ocasionó al trabajador una Discapacidad Parcial Y Permanente. Así se decide.

-Original de la certificación No. 0378-2010 de fecha 02 de julio de 2010, marcada con la letra D1, D2 y D3 que riela del folio 114 al 116. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que en contra de la certificación de la enfermedad podrá interponerse recurso de reconsideración por ante esa instancia, igualmente recurso contencioso administrativo de anulación por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Zulia, con sede en Maracaibo; adjunto la misma con la certificación de la enfermedad antes referida. Así se decide.

-Original del Informe médico del actor emitido por el especialista en Neurocirugía Dr. H.J.P., médico adscrito al Hospital Noriega Trigo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), marcado con la letra E que riela en el folio 117. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que al actor se le detectó dolor lumbo sacro continuo, fuerte intensidad y se ameritó cirugía si no hay mejoría. Así se decide.

-Original de la Evaluación de Incapacidad Residual emitido por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del IVSS, subcomisión occidente, de fecha 31 de marzo de 2011, marcada con la letra F, que riela en el folio 118. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor se encontraba inscrito en el Seguro Social Obligatorio, así como la incapacidad padecida por el demandante. Así se decide.

-De la Exhibición de Documentos: -Que se exhiba los Recibos de Pago semanales de los años 2007 y 2009. Al efecto, la parte a quien se le solicitó dicha exhibición alegó que la misma era inoficiosa, sin embargo presentándose como documentales, téngase por reproducida su valoración. Así se decide.

-De las Liquidaciones realizadas al trabajador de fechas: 14-12-2007, 15-05-2009 y 20-06-2009; la forma 14-02 Registro de Asegurado al IVSS; y los certificados de Incapacidad por parte del IVSS Nos. 447326 y 337932 de fechas 11-12-2008 y 16-12-2009; que al efecto se consigna marcadas con las letras G1, G2, G3, G4, G5, G6. Al efecto la parte manifiesta que no tiene nada que exhibir, sin embargo reconoce las copias de las liquidaciones solicitadas, por lo que éste Tribunal le otorga valor probatorio. Así se decide.

-De la Historia médica del ciudadano actor. Al efecto la parte manifiesta que no tiene nada que exhibir; siendo así, éste Tribunal al verificar que no existe material probatorio no se pronuncia al respecto. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos DARWIS RUIZ y M.M..

De la declaración del ciudadano DARWIS RUIZ, manifestó que trabajó para la Sociedad Mercantil Onica, S.A. durante 03 años; que conoció al ciudadano A.M. durante el tiempo que laboró en la empresa; que el actor era Soldador y descargaba vigas, doble T, láminas para dobladora; que su labor implicaba un esfuerzo; que cargaba una máquina de oxicorte en un carrito, dos bombonas de oxígeno o mangueras, porque era una máquina pesada; que él estaba en el área de mecánica (el testigo) y que a veces lo ayudaba a cargar de un lado a otro como de 50 o 60 metros; que también hacían descargas de camiones y hasta de cementos en algunas ocasiones; que no sufre de ningún problema de columna (el testigo); que la carga de los materiales se hacían con una máquina cuando estaba desocupada la misma.

De la declaración del ciudadano M.M. manifestó que trabajó para la Sociedad Mercantil Onica, S.A., bajo el cargo de auxiliar de depósito; que conoció al ciudadano A.M. durante el tiempo que laboró en la empresa; que el actor era Soldador de Primera y en sus labores él fabricaba conos para las plantas de asfaltos, bajaban material pesado como láminas, doble T, vigas, tubos de 4 pulgadas y descargaban camiones de cementos; que su labor exigía fuerza física porque todo el material que llegaba debían descargarlo y lo hacían manualmente; que a veces tenía que soldar debajo de máquinas o en áreas muy cerradas; que usaba una máquina de oxicorte y tenía que trasladarla en una carreta de hierro a una distancia como de 40 o 50 metros; que la empresa no era constante en el adiestramiento de los empleados o en las notificaciones de riesgos, y los hacían firmar las constancias de asistencia.

De las declaraciones, visto que no fueron contradichas, este Tribunal Superior las tomará en cuenta para las conclusiones del fallo. Así se decide.-

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Copia simple del Certificado de Registro del Comité de Seguridad y S.L., emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que riela en el folio 127. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la entidad de trabajo creó el Comité de Seguridad y S.L., en fecha 14 de enero de 2008. Así se decide.

-Copias simples de las Constancias de Registro del Delegado de Prevención, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que rielan del folio 128 al 131. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la entidad de trabajo designó a los ciudadanos Jonis García, Bell Sulbaran, P.M. y M.L. como delegados de Prevención del centro de trabajo, en fecha 27/11/2009, 27/11/2009, 21/07/2011 y 27/11/2009 respectivamente. Así se decide.

-Original de la Notificación de Riesgos, que riela del folio 132 al 140. Visto que no fue atacada conforme a derecho y valorada en la parte ut supra de esta decisión, téngase por reproducida la misma. Así se decide.

-Copia simple de la Planilla de Pago Final por finalización de contrato, que riela en el folio 141. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra el pago realizado al actor con motivo de la culminación de la relación de trabajo, a saber, la cantidad de Bs. 9.723,95. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DEL ESTADO ZULIA, a los fines de que informe: a) si en dicho despacho reposa el certificado de registro del comité de seguridad y s.l., y el registro del delegado de prevención correspondiente a la Sociedad Mercantil demandada; b) de ser afirmativo, remita copia de dichos instrumentos. Visto que las resultas constan del folio 166 al 195, y posterior al dictamen del dispositivo del fallo del Tribunal De Primera Instancia de Juicio, este Tribunal Superior considera desecharlas por cuanto no fueron evacuadas en su oportunidad. Así se decide.

-Que se oficie al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ubicado en la ciudad de Maracaibo, a los fines de que informe: a) si en dicho despacho aparece inscrito el ciudadano A.M.; b) informe que empresas han inscrito previamente al ciudadano actor. Visto que no consta las resultas de dicha información, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba evacuada por el Tribunal de Juicio, relacionada a la declaración de parte conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

De la declaración del ciudadano A.D.J.M.Q. (demandante) quien manifestó que comenzó a laborar el 08 de agosto de 2007, que en diciembre lo liquidaban y entraba otra vez en enero; que su cargo era Soldador, y sus labores consistían en hacer tanques de camiones de agua y reparar todas las máquinas que se dañaran, que cuando llegaban camiones con varillas y barras debían descargarlos; que el día que comenzó a sentir dolor llegó un camión cargado de láminas y lo enviaron a él y a otros a descargarlo, y cuando agarró una vara la soltó porque agarró un “aire”, que lo llevaron al Hospital Noriega Trigo donde lo inyectaron y lo suspendieron por 02 días, luego cuando se reintegró le dijeron que le iban a hacer una resonancia, pero con el transcurso de los meses el dolor no se le quitaba, que entonces lo llevaron a la Clínica Paraíso para que lo examinaran, y el doctor le dijo que había una inflamación y le recetó unos medicamentos, le dijo que bajara de peso, y que tratara de no levantar peso; que el 19 de mayo de 2008 cuando lo despiden, lo examina la doctora de la empresa y le dice que tiene una hernia inguinal y que había que operarlo; que después de la operación estuvo un mes suspendido y el dolor no se le quitaba, entonces acudió al INPSASEL y fue cuando le dieron el diagnóstico que señala en su libelo de demanda.

Este Tribunal Superior considera tomar en cuenta la declaración del demandante para las conclusiones del fallo. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Analizados como han sido los alegatos de la parte demandante recurrente, así como la valoración de las pruebas del proceso, se debe verificar como objeto de apelación, si existe responsabilidad subjetiva y por consiguiente si proceden o no las indemnizaciones respectivas. Así se establece.

Ahora bien, antes de resolver los puntos de apelación, es menester indicar lo siguiente:

Siendo la petición del demandante, las indemnizaciones por “enfermedad ocupacional”, al respecto por enfermedad se tiene que establecer lo siguiente:

La enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Así las cosas, A.M.R. (Médico Cirujano de la Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la enfermedad ocupacional como: aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrolló el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva a menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia, nos tenemos que adelantar a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

Para el citado médico para que una enfermedad pueda ser considerada ocupacional, debe analizarse minuciosamente las siguientes variables, entre otras:

• El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud.

• Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.

• Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego.

• Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.

• Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo.

• La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo.

• El tiempo y gradiente de exposición de trabajador.

Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar:

• La relatividad de la salud/edad/sobrepreso/cigarrillos/ alcohol/deporte.

• Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.

• Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

• Relacionar los factores de riego laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

Esta noción de enfermedad profesional, está también desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos:

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

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Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 (derogada), el término aplicado fue enfermedad profesional, lo cual limitó, por una parte, la enfermedad a las profesiones y por otra parte dado a que existe en algunas oportunidades un “divorcio” entre la profesión que se tiene y el oficio que se ejerce-ocupación laboral- no era aplicable el término-profesional-, per se, pero si de oficio y de las condiciones en que se ejerce. En la actualidad el enunciado ya elimina estos escollos, dándole una panorámica amplia al término. (Alberto Marcano R.M.O.).

El mencionado autor delimita en preguntas, la intención del legislador en el primer párrafo de la definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos:

1-¿Quien es el sujeto? El sujeto activo que padece la enfermedad es el trabajador o la trabajadora.

2-¿Cuándo y dónde se enfermó? En ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligado a trabajar.

3-¿Por qué se enfermó? Por la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales.

4- ¿Qué se enfermó? (Dañó alguno de estos componentes) órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del comportamiento.

5- ¿Cuánto tiempo? En la variable de la temporalidad la lesión puede ser:

Pasajera (temporal): y conduce a la curación o restauración anatómica y/o funcional.

Permanente: no se produce la curación o restauración anatómica y/o funcional, en consecuencia nos encontramos ante una secuela patológica.

6- ¿Qué produjo? Estados Patológicos, en la más amplia expresión, contraídos o agravados.

Ahora bien, debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como demostrar científicamente la relación causa-efecto.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, haya ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada ésta por la Doctrina Venezolana Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de ésta o sin culpa del patrono, o llamada también ésta ultima como la Teoría del Riesgo Profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

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Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado del Tribunal.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Ante las nociones básicas anteriormente señaladas, se debe acotar que el actor A.D.J.M.Q., reclama las indemnizaciones por la Enfermedad Ocupacional referida a una Discopatia Lumbosacra L3-L4, L4-L5 y L5-S1, Hernia Discal L5-S1 (Nomenclatura CIE 10:M510), agravada por el trabajo; enfermedad ésta certificada en la Investigación efectuada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia, si bien fue certificada, este Tribunal considera que el actor en los informes médicos que al efecto fueron consignados en la misma investigación se refleja que tenia un antecedente de Hernioplastia Umbilical, consumía para el momento, alcohol y exceso de peso, lo cual ameritó la reducción del mismo; en relación a la responsabilidad atenuante de la entidad de trabajo demandada, ésta para el 14 de enero de 2008, ya tenia constituido el comité de seguridad y s.l., con la respectiva designación de los delegados del centro de trabajo; asimismo le proporcionó al demandante la notificación de riesgos, fue inducido sobre los análisis de seguridad y las medidas de prevención en el trabajo, tuvo el uso correcto de los implementos de seguridad y las medidas preventivas a minimizar, los equipos de protección suministrados por la empresa accionada, como guantes largos, lentes y careta de soldar, el suministro básico de seguridad higiene y ambiente, las reglas generales de seguridad, higiene y ambiente de la demandada; todos estos aspectos reconocidos por el actor al momento de la evacuación de las documentales que arrojan las mismas. Así se establece.

Dentro de este contexto, se puede evidenciar que sólo existen valoraciones médicas del actor sobre antecedentes familiares, antecedentes quirúrgicos (la hernia umbilical mencionada y/o la hernioplastia umbilical) en los periodos comprendidos del 13 de febrero 2008, 18 de mayo de 2009 y 26 de junio de 2009, es decir, durante la relación laboral, pero no existe un examen medico exhaustivo específicamente de columna o la llamada resonancia magnética y un examen pre-empleo que demostrare a esta Alzada que ingresó en optimas condiciones a nivel lumbar y que posterior a ello se generara o se agravara (como lo certifica el Inpsasel), la enfermedad que se peticiona; no existen suficientes pruebas que arriben a este Tribunal Superior que la causa o concausa de la patología haya sido generado con ocasión al trabajo, si bien existe la documental de la evaluación medica de fecha 30 de julio de 2010, emitida por el Hospital M.N.T. del IVSS, donde el actor presenta dolor lumbar sacro y la incapacidad residual certificada por la comisión del mismo Seguro Social de fecha 31 de marzo de 2011, pero fueron informes y/o evaluaciones medicas practicadas con fechas posteriores a la relación laboral, por lo que concatenando los informes médicos durante la relación y estos últimos, no tratan de persuadir a este Tribunal Superior que la patología haya sido con ocasión a la labor encomendada por la patronal, sin embargo existe como variable, la relatividad de la salud/sobrepreso y alcohol a la cual estaba supeditado el actor, por lo que se encuadra dentro de las Discopatías Lumbares que existen de manera asintomática en la población general entre un 20 y un 40% dependiendo de la edad. Así se decide.

En forma disuasiva, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales realizó un pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen médico de pre-empleo y determinó lo siguiente:

Que toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Que todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones. (Artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)

• Que toda persona tiene el derecho y el deber de trabajar sin ningún tipo de discriminación (Art. 59 Numeral 5 de la LOPCYMAT)

• Que el examen médico de pre-empleo es una evaluación de tipo obligatoria y preventiva que persigue conocer la condición de salud del trabajador antes de ingresar a un determinado puesto de trabajo tomando en cuenta la exposición a factores de riesgo en el puesto que aspira, a fin de adecuar el trabajo al hombre.

• Que todos los centros de trabajo están en la obligación de brindar a sus trabajadores condiciones de trabajo adecuadas.

• Que existen evidencias clínicas suficientes para diagnosticar una lumbalgia, lumbociatalgia o una compresión radicular lumbar que limiten al trabajador para realizar esfuerzos físicos en el puesto de trabajo.

1. Que las Discopatías Lumbares existen de manera asintomática en la población general entre un 20 y un 40% dependiendo de la edad.

2. Que la Resonancia Magnética Nuclear es una herramienta diagnostica de alta tecnología y alto costo que se debe utilizar para la confirmación de diagnósticos clínicos.

3. Que el informe de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar está siendo utilizado sin indicación clínica precisa y se ha convertido en un instrumento de discriminación para todo trabajador que resulte con algún grado de alteración de la misma estando asintomático, sin considerar además la edad, hábitos, presencia o no de patologías músculo esqueléticas previas, etc.

4. Que los criterios de interpretación de la Resonancia Magnética Nuclear no son uniformes y varían considerablemente entre diferentes evaluadores.

Se recomienda:

1. No incluir la Resonancia Magnética Nuclear en el examen rutinario de pre-empleo.

2. Que el evaluador conozca de forma exhaustiva el puesto de trabajo que va a ser ocupado por el trabajador.

3. Incluir en los exámenes médicos de pre-empleo una evaluación médica exhaustiva de la columna vertebral lumbar y sacra y de miembros inferiores.

4. Requerir a los patronos el cumplimiento de las normas existentes en relación a las cargas físicas de trabajo (COVENIN 2248-87), de posturas adecuadas (COVENIN 2273-91), la exposición a vibraciones (COVENIN 2255-91) y todos aquellos factores de riegos relacionados con la aparición de patología de columna lumbar.

5. Revisar las cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo, en las cuales se señalen que toda Hernia Discal es una Enfermedad Ocupacional, a objeto de suprimirlas o sustituirlas por la adopción de programas de promoción y prevención que orienten hacia la Higiene de la Columna y las formas adecuadas de levantar y transportar carga pesada, para minimizar o evitar los daños sobre la columna vertebral; ya que las mismas, lejos de beneficiar al trabajador se han convertido en un mecanismo perverso para el derecho al trabajo.

6. Ubicar al trabajador en un puesto de trabajo acorde a sus capacidades físicas y mentales y abstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo de conformidad con el art. 56 Numeral 9 de la Lopcymat.

7. Unificación de criterios para la lectura e interpretación de Resonancia Magnética de Columna Vertebral Lumbar por parte de la Sociedad de Médicos Radiólogos de Venezuela

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Conforme al criterio actual sobre las HERNIAS DISCALES, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010, en el asunto seguido por Y.R.R., en contra de la sociedad mercantil DOMÍNGUEZ & CIA. S.A., (antes DOMÍNGUEZ Y CIA CARACAS, S.A.), señaló:

En torno a este particular se observa que en el caso de marras, según se desprende del informe de investigación de origen de enfermedad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que cursa inserto a los folios 48 al 83 del expediente, las enfermedades que padece el actor no sólo son de origen ocupacional, sino que se pudo observar en dicha investigación el incumplimiento por parte de la accionada de algunas de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, pues el actor estuvo sometido a altos niveles de ruido constantes durante la jornada diaria, superiores a los establecidos en la N.C. N° 1565-95, ruido ocupacional (85db), así como a la manipulación inadecuada de cargas pesadas; no se encontró en el expediente laboral del trabajador el resultado del informe médico preempleo, ni de capacitación en materia de salud y seguridad. Se evidenció la falta de un programa de conservación auditiva y falta de control de las condiciones disergonómicas.

Más concretamente señala el mencionado informe que:

(…) se trata de TRAUMA ACUSTICO, HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL MODERADA EN OIDO DERECHO Y PROFUNDA EN OIDO IZQUIERDO (COD.CIE10-H903) y DISCOPATIA LUMBAR L4-L5 (COD. CIE10-M511) DE ORIGEN OCUPACIONAL que le ocasionan al Trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de exposición a ambientes con altos niveles de ruido, actividades de alta exigencia física (…).

Además se evidencia de las conclusiones del referido informe que el técnico inspector de seguridad y salud que lo suscribe, señala que:

(…) la empresa deberá cumplir con lo establecido en el Artículo 40 numerales 2 y 3 de la LOPCYMAT ya que al realizar el recorrido por el Área de Litografía se constataron condiciones y medio ambiente de trabajo que pueden afectar la salud física como mental de los trabajadores en el lugar de trabajo por lo que el servicio de seguridad y salud en el trabajo deberá ejecutar las funciones atribuidas en el artículo 40. Por lo que se deja un lapso de 30 días continuos para su ejecución...

(…)

Así tenemos que en lo que respecta a la importancia del daño, quedó demostrado mediante la certificación de la enfermedad como ocupacional, a la cual se ha hecho mención supra, que el actor no puede continuar desempeñándose en sus labores habituales, en virtud de la discapacidad parcial y permanente declarada, pues presentó disminución de la agudeza auditiva bilateral y dolor a la digito presión lumbar con limitación funcional para los movimientos de laterización y dorsiflexión del tronco. Subrayado y resaltado del Tribunal.

En este orden de ideas; al considerar que las discopatías lumbares existen de manera asintomática en la población general, afectando entre un 20% y un 40% de las personas, dependiendo de la edad y de sus condiciones de salud, considera este Tribunal Superior que el actor se encuadra dentro de este porcentaje, por las consideraciones que anteriormente se explicaron. Así se decide.

En definitiva, la responsabilidad subjetiva no se configura en autos, no puede proceder por cuanto la entidad de trabajo cumplió con todas y cada uno de las normativas o previsiones legales a las que se refieren la higiene y seguridad en el trabajo; de tal manera que no procede el pago de las indemnizaciones de la responsabilidad subjetiva. Así se decide.

Resuelto como ha sido el objeto de apelación de la parte demandante y al observar que no le ha prosperado en derecho, se declara sin lugar ante esta Segunda Instancia de Cognición. Así se decide.

En relación al concepto de DAÑO MORAL peticionado por el actor, se explica que el referido concepto debe proceder toda vez que si bien la patronal no tiene la culpa del hecho causado, debe responder objetivamente porque no merma económicamente al perjudicado sino que afecta aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal. Así se establece.

En consecuencia, corresponde a esta sentenciadora determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, no sin antes indicar que dicha cuantificación es una estimación subjetiva de cada Juez, por lo tanto, siendo que el Tribunal de la recurrida ajustó el Daño Moral a Bs. 10.000, oo, considera esta Alzada que dicha estimación es ajustada y acorde a las condiciones del asunto examinado, aunque el mismo no fue objeto de apelación, pero no se puede dejar a salvo los parámetros para estimarlo, lo cual pasa a realizarlo en los siguientes términos:

  1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico: Se observa que el afectado, ciudadano A.D.J.M.Q., presentó DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBOSACRA, L4, L5 y L5-S1 PROTUSION DISCAL L3-L4 y L5-S1 (CÓDIGO CIE10: M51.1), agravada por el trabajo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE.

  2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no quedó demostrado el hecho ilícito por parte de la patronal, que no fue con ocasión al trabajo, y la empresa cumplió con otorgarle las charlas de seguridad, implementos y herramientas para el trabajo, como atenuante del grado de culpa de la empresa.

  3. La conducta de la víctima. Se verifica de autos que el trabajador realizaba la reparación de las máquinas o equipos dañados en la empresa, y que además se encargaba de descargar los camiones que traían material de construcción.

  4. Grado de educación y cultura del reclamante. El actor en la demanda afirmó que el cargo que desempeñaba era Soldador de Primera (SOLDADOR I), lo cual no es controvertido, toda vez que la empresa no lo refutó en sus probanzas.

  5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la empresa ONICA, S.A., devengando un salario ajustado, es decir, su condición económica era modesta.

  6. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada fue diligente en la atención del actor, es decir, que se le impartieron las charlas, fue notificado de los riesgos y se le suministró los implementos acordes para la seguridad en el cargo; y dado su solvencia económica está en capacidad de cancelar las indemnizaciones que se le condenen.

  7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una discapacidad parcial y permanente, pero sí está en capacidad de trabajar en otro tipo de empleo.

  8. Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Considera este Tribunal, que la estimación efectuada por el Juez de la recurrida se encuentra ajustada al estimar el daño moral en la cantidad de Bs. 10.000, oo.

Finalmente, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL este Tribunal Superior conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera ratificar la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F 10.000,oo) por lo que se ordena condenar a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.

Por concepto de DAÑO MORAL, la INDEXACIÓN será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso P.R.P. contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, y ratificada en sentencia Nro. 531 de fecha 01 de Junio de 2010, en el caso G.R Falcón contra Pride Internacional y Pdvsa, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Finalmente la patronal ONICA, S.A., debe cancelarle al actor A.D.J.M.Q. la cantidad antes referida en relación al Daño Moral, que en definitiva es el único concepto que ha prosperado; por tales motivos se declara Parcialmente con lugar la demanda; se confirma el fallo apelado y no se condena en costas dada la parcialidad del fallo. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha ocho (08) de Mayo de 2012, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano A.D.J.M.Q. en contra de la empresa ONICA C.A.

TERCERO

Se confirma el fallo apelado.

CUARTO

No se condena en costas procesales dada la parcialidad del fallo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de Junio de 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

M.D.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 02:36 p. m., quedando registrada bajo el No.

PJ06420120000114.-

M.D.

LA SECRETARIA

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