Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 22 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 22 de octubre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-001932

ASUNTO : LP01-R-2010-000001

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

FISCALIA VIGESIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA

DEFENSA: ABGS. A.P. Y OSVALDO LLINAS

ENCAUSADO: AROCHA R.A.J.

R.A. PEÑA

VICTIMAS: L.J.A.A.

A.G.D.

DELITO: VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA PSICOLOGICA

PRIVACION ILEGTIMA DE LIBERTAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, escuchadas como fueron las partes, en la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, emitir la decisión correspondiente, con ocasión al Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Abogado M.J. DIAZ HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargada adscrita a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra la Sentencia dictada en fecha 08/12/2009 y publicada su texto íntegro en fecha 14 de Diciembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que acordó el Sobreseimiento a los imputados: AROCHA R.A.J. Y R.A.P.P..

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso, la Abogado M.J. DIAZ HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargada adscrita a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra la Sentencia dictada en fecha 08/12/2009 y publicada su texto íntegro en fecha 14 de Diciembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, fundamentan en los siguientes hechos:

(…)448 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo en este acto por ante este digno Tribunal y ante la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida de la AUDIENCIA PRELIMINAR, de fecha 08 de diciembre de 2009, y del AUTO DE FUNDAMENTACION DE SOBRESEIMIENTO, de fecha 14 de Diciembre de 2009, con ocasión a los pronunciamientos realizados por ese respetable Juzgador durante la Audiencia de los imputados AROCHA R.A.J., … y ciudadano R.A.P.P., …, apelación que pido sea agregada en autos y providenciada su tramitación en la forma y tiempo expresamente dispuesto en el articulo 449 el referido texto Adjetivo.

DE LOS HECHOS OBJETOS DEL PROCESO.

El día veintitrés (23) de marzo de 2009, siendo aproximadamente las diez (10:00 p.m.) horas de la noche, -cuando el ciudadano L.J.A.A., salió del Centro Comercial Mayeya, ubicado en la Avenida Las Américas, más arriba del Mercado principal de esta ciudad, específicamente del establecimiento comercial "El Gonza", donde realizo algunas compras, y se disponía ingresar a su vehículo Clase automóvil, rustico, marca Toyota, Modelo Land Cruiser, año 1999, placas CAB86D, serial de carrocería 8XA2UJ71X, serial de motor 9005778, el cual se encontraba aparcado en la vía pública, donde lo esperaba en el interior del mismo la ciudadana A.G.D., fueron interceptados por un sujeto que portaba un arma de fuego, y vestía para el momento una chaqueta color verde militar o parecido y una gorra, quien fue identificado según las actuaciones como PEÑA PEREIRA R.A., a quien posteriormente se le unieron dos sujetos mas identificados como A.J.A.R. quien vestía una camisa tipo chemisse color verde azulado, y un Adolescente, que vestía una chaqueta color verde militar y-manchas blancas, quienes amenazaron de muerte a las victimas, para luego introducirlos a la fuerza en la parte trasera del vehículo antes señalado, tomando el control del vehículo para conducirlo el imputado A.J.A.R. quien vestía una camisa tipo chemisse color verde azulado, el lugar de copiloto es tomado por el ciudadano PEÑA PEREIRA R.A., Y el Adolescente (se reserva su identidad conforme a la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente) se ubica en el puesto trasero, es decir al lado de las victimas, seguidamente se alejan del mencionado lugar y obligan a las victimas A.G.D. Y ciudadano L.J.A.A., a permanecer inclinados y sin ver sus rostros y en silencio, hacen varios recorriéndolos por algunas zonas de la ciudad desconocidos por las victimas, en el trayecto son atados, golpeados de manera física, amenazados con matarlos si no colaboran y despojados de sus pertenencias, como celulares, relojes, cartera, dinero, y los implementos de trabajo de la ciudadana A.G.D., posteriormente deciden salir de la ciudad, en el trayecto el co¬imputado (Adolescente se reserva su identidad conforme a la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente) que va al lado de la ciudadana victima A.G.D., comienza a pronunciar palabras morbosas y de incitación sexual y la obliga a realizarle sexo oral bajo amenaza de golpearla quien ante su rechazo le ocasiona un golpe en la ceja derecha, luego deciden detener el vehículo donde uno a uno proceden a violarla dentro de la parte interna del vehículo (parte trasera), y en presencia del ciudadano L.J.A.A., quien no pudo hacer nada para impedir tan aborrecible hecho, ni pronunciar palabra alguna bajo amenaza constante de muerte, no obstante fue golpeado con el puño cerrado sobre el pabellón de la oreja derecha por quien ocupaba el puesto de copiloto ... , ejecutado este acto de Violencia Sexual contra la ciudadana A.G.D., continúan la marcha sin conocer las victimas al lugar donde las dirigían, un poco mas tarde nuevamente es objeto de violencia sexual la ciudadana A.G.D., cuando es obligada por el sujeto (Adolescente se reserva su identidad conforme a la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente) que tiene al lado a hacerle sexo oral, quien no tiene otro opción sino ceder ante la amenaza de atentar contra su integridad física. Seguidamente, en la oscuridad de la madrugada la ciudadana A.G.D. Y L.J.A.A., son obligados a bajar del vehículo a un sitio desconocido aún para ellos, donde son despojados de sus zapatos y los obligan a subir por la falda de una loma guiados solo por la luz de una linterna, los obligan a sentarse y allí son atados y amordazados, luego deciden cambiar de sitio ya que observan luces y casa vecinas, consecutivamente son obligados a abordar nuevamente el vehículo y después de unos metros de marcha se detienen y los obligan a bajarse del vehículo los sientan de espaldas uno al otro, proceden a amarrarlos a un árbol caído, los atan de manos, pies y lo amenazan y cuando estos sujetos se disponían a huir del lugar, uno de ellos realiza dos disparo logrando uno de los disparos impactar o herir al ciudadano L.J.A.A., en su pierna derecha. Finalmente las victimas; son abandonados y dejados en el sitio siendo ya la madrugada del día 24 de marzo de 2009, los tres sujetos huyen del lugar en el vehículo propiedad de la cónyuge del ciudadano L.J. ACOST A ALBORNOZ, rápidamente las victimas logran desamarrarse y salir del lugar lo más apresurado posible, por cuanto fueron advertidos por sus captores que de ser encontrados en la vía les darían muerte, luego aproximadamente de un kilómetro de recorrido la ciudadana A.G.D. Y L.J. ACOST A ALBORNOZ, llegan hasta el puesto de la Guardia Nacional ubicado en Las Cruces, es decir entre los limites de la Población de Jaji y la Azulita, donde informan a los funcionarios destacados en dicha sede lo ocurrido en su perjuicio, prestándoles allí los primeros auxilios. Aproximadamente, cuando las victimas ciudadana A.G.D. Y L.N.J. ACOST A ALBORNOZ, tienen entre quince a veinte de haber llegado al lugar, observan que el vehículo incriminado en los hechos pasa frente al punto de control, donde inmediatamente les informan a los funcionarios de la guardia nacional de turno, procediendo estos a darles la voz de alto. De inmediato, los imputados rápidamente huyen del lugar tomando la vía La Azulita, el Comandante del Puesto de la Guardia Nacional con apoyo de otros Cuerpos de Seguridad del Estado Mérida emprenden la persecución del vehículo dando captura a los imputados ese mismo día, 24-03-2009 aproximadamente a las 10:00 horas de la mañana, cuando son hallados en el sector "El pedregal", específicamente frente a la finca denominada "El Avalo" Municipio Campo E.E.M.. Al ser valoradas las víctimas por los expertos Forense, tenemos que la ciudadana A.G.D., presento en el 1-. Área Genital: ... 1.3 -. Horquilla vulvar: fisuras en numero de dos (2); 1.4 Región anal y perianal: ... 1.4. 4-. Se observa fisura en el punto doce (12) en posición genopectoral según la esfera del reloj. 11-. Área Extragenital: 3.1 Herida contusa no saturada localizada en el párpado superior derecho. 3.2 Escoriaciones alargadas localizadas en la espalda. 3.3 Se toma muestra (4) cuatro de región vaginal, ano rectal para descartar presencia de espermatozoide, arrojando en sus CONCLUSIONES: "Desfloración antigua. Sin embargo las lesiones descritas en los numerales 1.3 y 1.4.4 son producto de la introducción de un objeto duro y romo o del pene en erección, que junto con la herida contusa no suturada localizada en el parpado superior derecho y la excoriaciones alargadas localizada en la espalda, ameritaron asistencia medica, siendo susceptibles de alcanzar su curación en un lapso de ocho (8) días, salvo complicaciones secundarias, no incapacitándola para realizar sus actividades ocupacionales habituales. Así mismo, a la Valoración Médico Forense, realizada al ciudadano L.N.J.A.A., se observa al examen físico: "Inmovilización con férula de yeso y vendaje comprensivo en el miembro inferior derecho que no se levanta por peligro de contaminación; y de la revisión de la historia clínica N° 3993722 , se desprende el siguiente diagnosticó: "Traumatismo de partes blandas en región poplítea derecha, herida por arma de fuego y al estudio radiológico no se evidencia lesiones óseas, arrojando en sus conclusiones lo siguiente: "lesiones por arma de fuego que ameritaron asistencia medico especializada y de hospitalización, siendo susceptibles de alcanzar su curación en un lapso de dieciocho (18) días, salvo complicaciones secundarias, incapacitándolo totalmente para realizar sus actividades ocupacionales habituales"

DE LA AUDIENCIA DE CALlFICACION DE APREHENSION EN FALGRANCIA CELEBRADA EN FECHA 27 DE MARZO DE 2009.

Con ocasión a estos hechos esta Representación Fiscal estimó que la conducta desplegada por los ciudadanos A.J.A.R. Y PEÑA PEREIRA R.A., se ajustaba a los delitos de Violencia Psicológica, previsto y sancionado en el artículo 39 Amenaza agravada, previsto y sancionado en el encabezamiento y parte in fine del artículo ~ Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42, Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo ~ todos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., así como los delitos de Privación Ilegítima de libertad, tipificado en el articulo 174 del código penal y Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en armonía directa con lo dispuesto en el articulo 6 y en concordancia con lo establecido en los numerales 1,2,3,6 Y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, en perjuicio de la ciudadana A.G.D., Y los delitos de Privación Ilegítima de libertad, Lesiones Personales Intencionales menos graves, ambos supuestos tipificados en los artículos 174 y 413 del Código penal y Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en armonía directa con lo dispuesto en el articulo 6 y en concordancia con lo establecido en los numerales 1,2,3,6 Y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos en perjuicio de L.N.J. ACOST A ALBORNOZ, solicitando en dicha oportunidad MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del COPP, la cual fue acordada. En la mencionada Audiencia, la Defensa de los imputados representada en ese momento por el Abogado OSVALDO LUNAS QUINTERO, solicito como diligencias de investigación Experticia de ADN, Reconocimiento en Rueda de Individuos, Experticia Psiquiátrica para ambos imputados, oficiar al área de Psiquiatría del Hospital Universitario de Los Andes a los fines de recabar la historia clínica HC983287 correspondiente al ciudadano A.A.R., oficiar a los Hogares Crea a los fines que informe sobre cualquier historia clínica que pudiere reposar del ciudadano R.P.P.. Posterior a la referida Audiencia, en fecha 05 de mayo de 2009, esta Representación Fiscal, recibió del Abogado Defensor OSVALDO LUNAS QUINTERO, escrito mediante la cual solicitaba se tomara entrevista al ciudadano A.M., …, en su condición de testigo, quien aportaría información acerca de la detención de los imputados. Ahora bien, en fecha 11 de mayo de 2009, esta Representación Fiscal consignó ante la Unidad Recaudadora de Documentos del Circuito Judicial Penal, Escrito Acusatorio contra los mencionados ciudadanos, donde se evidencia que para el momento de la interposición del presente Escrito se habían ordenado las diligencias solicitadas por la Defensa en la mencionada Audiencia y se había ordenado la citación del ciudadano A.M..

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 17 DE SEPTIEMBRE DE 2009, A CARGO DE LA CIUDADANA JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL NRO. 04 DRA. M.A.S.D.P.. Ciudadano Miembros de la Corte de Apelaciones, en fecha 17 de septiembre de 2009, se celebró la mencionada Audiencia, donde esta Representación Fiscal expuso los hechos objetos de proceso, manteniendo la calificación jurídica de los hechos atribuidos a los imputados de autos, en Audiencia de Calificación de Flagrancia y solicito se mantuviera la Medida Judicial Privativa de libertad. Por su parte la Defensa de los acusados A.A.R., Y R.P.P., ahora representada por el Abogado A.P., solicitó la Nulidad Absoluta de conformidad con lo dispuesto en el articulo 190 y 191 del COPP, por considerar que el Ministerio Público, no cumplió con el Acto Formal de Imputación, perjudicando el ejercicio de la Defensa, sin garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva de sus derechos Constitucionales y Legales. Asimismo solicitó la nulidad absoluta, por no haber practicado el Ministerio Público las diligencias solicitadas por la Defensa, debidamente acordadas por el Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 125.5 y 305 del COPP, entre estas experticias (seminal, hematológica de ADN) así como tampoco se habían recabado una serie de documentos tales como Historia clínica del imputado A.A.R. que reposaba en la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario de Los Andes, oficiar a los Hogares Crea a los fines que informe sobre cualquier historia clínica que pudiere reposar del ciudadano R.P.P.. Señaló igualmente que tampoco se evacuó la testimonial del ciudadano A.M., antes de presentar el Acto Conclusivo, así como tampoco el Reconocimiento en Rueda de Individuos y otras diligencias que fueron practicadas posterior a la presentación del Acto Conclusivo. En este sentido la ciudadana Juez, realizó los siguientes pronunciamientos: 1-. Declaro con lugar, la nulidad Absoluta de la Acusación presentada por el Ministerio Público y de los actos subsiguientes a ellos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190,191 Y 125 de COPP, por cuanto observaba que esta Representación Fiscal no practicó las diligencias solicitadas por la Defensa. Es decir Ciudadanos Magistrados, habían sido ordenadas, y no se obtuvo para el momento de la Audiencia Preliminar sus resultas. (Subrayado nuestro)

Por otro lado, Ciudadanos Magistrados, en el folio 445 de la presente causa, la ciudadana Juez, en el Auto de Fundamentación de la presente decisión, de fecha 22 de septiembre de 2009, señaló textualmente lo siguiente: u ••• Dejándose expresa constancia que el nuevo escrito acusatorio deberá incorporar las resultas de todas aquellas diligencias de investigación, que se practiquen y que fueron solicitadas por la defensa y acordadas por este tribunal. Tal como es sabido las nulidades absolutas en el proceso son aquellas que afectan verdaderamente la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa.u

De manera sucesiva señalo también: “ Tales situaciones acarrean nulidad absoluta, pero debemos estar claros el alcance de esa nulidad es por esta razón, que el tribunal en este acto delimita como viciado de nulidad absoluta a las actuaciones subsiguientes, y jamás deberá entenderse que las anteriores al acto conclusivo serán viciadas ... " Asimismo señaló al folio 446, lo siguiente: “ …por tal razón se hace necesario ANULAR todos los actos subsiguientes, por lo que se debe reponer el proceso a la fase de investigación (particularmente a la evacuación de las diligencias solicitadas por la defensa) a los fines de esclarecer los hechos y ejercer una debida defensa ... "

Ahora bien, con ocasión a esta nulidad Absoluta de la Acusación presentada en fecha 11 de mayo de 2009, la Representación Fiscal pasó a dar cumplimiento a lo ordenado, y presentó en fecha 01 de noviembre de 2009, el correspondiente Escrito Acusatorio con las resultas de las diligencias ordenadas.

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 08 DE DICIEMBRE DE 2009.

Honorables Magistrados, el día 08 de diciembre de 2009, se celebró por segunda ocasión Audiencia Preliminar, ante el mencionado Tribunal a cargo de la Juez titular Dra. A.A.D.F., donde esta Representación Fiscal acusó a los imputados de autos por los delitos ut supra mencionados, ratificó la solicitud de Medida Judicial de Privación de libertad contra los mismos, señalando los medios de prueba con los cuales pretendía esta Representación Fiscal probar la responsabilidad de los imputados de autos.

Por su parte la defensa de los imputados, representada por el Abogado A.P., solicito la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION nuevamente tal y como se evidencia a los folios 556,557, 558 Y 559 (Escrito de solicitud de excepciones) opuso nuevamente en Audiencia, la excepción prevista en el articulo 28, numeral 4, literal E, correspondiente a; incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, por considerar que la Representación Fiscal a quien se le ordenó la reposición de la causa por efecto de la declaratoria con lugar de la nulidad absoluta de la Acusación y según decisión de fecha 17 de septiembre de 2009, incurrió nuevamente en actos NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA, que violaron y conculcaron los derechos Constitucionales de sus representados. Señalando: “ … por consiguiente hacen que la segunda acusación presentada por la Representación Fiscal devenga de nuevo en un acto NULO DE PLENO DERECHO, actos estos, que a continuación paso a señalar:

- la omisión por parte del Ministerio Público a practicar las diligencias solicitadas por esta Representación de la Defensa, conforme a los artículos 125.5 y 305 del texto adjetivo penal... Denegación esta que equivale a una violación del derecho a la defensa si no consta los motivos por los cuales NO se practicó las diligencias solicitadas, es decir rechazándolas de manera motivada. Y por cuanto en el presente caso la fiscalía vigésima presentó formal acusación luego de que en fecha 17 de septiembre del corriente año se acordara la nulidad de la misma, sin subsanar y realizar de nuevo las diligencias que fueran debidamente anuladas, estas son las concomitantes y posteriores al acto anulado-la acusación de fecha 09 de mayo de 2009- todas y cada una de las diligencias solicitadas y ratificadas por la defensa han debido practicarse de nuevo por efecto y consecuencia de la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA ... "

Es decir, Ciudadanos Magistrados, que según criterio del Ciudadano Defensor, la Representación Fiscal, debió nuevamente ordenar todas las diligencias solicitadas por el Ministerio Público y que había solicitado con anterioridad a la presentación del Primer Escrito Acusatorio, en virtud de estimar que todo lo actuado era nulo, "por efecto y consecuencia de la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA", lo que implicaba, tomar nuevas muestras de sangre a los imputados en presencia de este, para ser enviados al Laboratorio de Genética en la ciudad Capital, solicitar al Ciudadano Juez el Reconocimiento en Rueda de Individuos, así mismo solicitar nuevamente Historia clínica del imputado A.A.R. ante la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario de Los Andes, oficiar a los Hogares Crea solicitando historia clínica del ciudadano R.P.P., ordenar la citación del ciudadano A.M., a los fines de ser entrevistados, entre otras diligencias.

Es más, Ciudadanos Magistrados, el respetable Abogado Defensor A.P., fue mas allá, y pretendió solicitar días antes a la presentación del segundo acto conclusivo, estas diligencias de investigación y otras que ya habían sido practicadas con ocasión a la detención de los imputados de autos PEÑA PEREIRA R.A. Y A.J.A.R..

Ahora bien, en consonancia con este criterio, la ciudadana Juez Dra. A.A.D.F., en la Audiencia de fecha 08 de diciembre de 2009, realizo los siguientes pronunciamientos, y así quedo asentado de manera textual:

PRIMERO: "Declara la NULIDAD ABSOLUTA, de la presente acusación presentada por el Ministerio Público de conformidad con los artículos 49 Constitucional, 125, 190, 191 Y 195 del COPP, por cuanto el Ministerio Público incurrió en Violación de derechos de la Defensa al no realizar nuevamente las diligencias que habían sido solicitadas por la Defensa y cuyas resultas fueron anuladas por este Tribunal de Control en fecha 11 de mayo del presente año, según auto que obra a partir del folio 434 de la presente causa.

SEGUNDO: En atención a la sentencia de la sala del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 356 de fecha 27/07/2006, y en virtud de que ya la acusación había sido anulada en una anterior oportunidad SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 del COPP... "

DE LA DECISION OBJETO DE APELACION-.

Primer motivo: DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 08 DE DICIEMBRE DE 2009, QUE DECLARO LA NULIDAD DE LA ACUSACION PRESENTADA EN FECHA 01 DE NOVIEMBRE DE 2009.

Ciudadanos magistrados, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 196 tercer aparte, 447. 1 Y 7 del Código Orgánico Procesal penal, se circunscribe la apelación aquí interpuesta a atacar por la vía de la revisión en alzada el Auto Decisorio pronunciado por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control de este Circuito Penal en Audiencia Preliminar, en fecha 08 de diciembre de 2009, a cargo de la Dra. A.A., publicado en fecha 14 de diciembre de 2009, con ocasión a la Declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA, de la Acusación presentada por el Ministerio Público, al estimar la ciudadana Juez, que el Ministerio Público incurrió en Violación de derechos de la Defensa al no realizar nuevamente las diligencias que habían sido solicitadas por la Defensa y cuyas resultas fueron anuladas por este Tribunal de Control en fecha 17 de septiembre presente año y con ocasión también al AUTO DE FUNDAMENTACIÓN DEL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, dictada a favor de los ciudadanos A.A.R., y R.P.P., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 del COPP, acordada en virtud de la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia signada con Nro. 356 de fecha 27/07/2006.

Al respecto debe observar esta honorable Corte de apelaciones, lo que la ciudadana Juez en el Auto de Fundamentación, de fecha 14 de diciembre de 2009, señaló en relación a su pronunciamiento:

" ... observa esta juzgadora, que efectivamente consta en las actuaciones que la Fiscalía del Ministerio Público presentó Acusación en contra de los imputados de autos, el día 11 de mayo de 2009, constatando igualmente, que este Tribunal, en fecha 17 de septiembre de 2009, anuló la acusación presentada, por existir violación del debido proceso, constituido por la conculcación del derecho a la defensa, al no realizar las diligencias que interesaban a la defensa y presentarlas dentro del lapso de investigación, sino que fueron presentadas luego en fecha de la presentación de la acusación, vale decir luego de haber culminado la etapa inicial del proceso.

De igual manera, este Tribunal en el referido auto de fecha 17 de septiembre de 2009, entre otras cosas señala: "".SEGUNDO: Declara con fundamento en los artículos 190, 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal LA NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo presentado en fecha 11/05/2009, y que riela a los folíos 121 al 145 inclusive, y todos los actos subsiguientes a la misma...

Igualmente señala:." "Tal y como puede apreciarse del texto trascrito, el Tribunal no solo anuló el acto conclusivo (acusación) presentado por la defensa (textualmente del Tribunal) el día 11 de mayo de 2009, a los folios (121 al 145), sino que expresamente anuló "".todos los actos subsiguientes a la misma ... " lo cual implica que fueron anulados los subsiguientes actos que fueron solicitados por la defensa: 1-. Acta de entrevista al ciudadano A.M., realizada el día 15 de mayo de 2009; 2-. Actas de Reconocimiento en Rueda de Individuos, que obran a los folios 176 al 184, que fueron realizadas el día 05 de junio de 2009; 3-. El informe psiquiátrico realizado al ciudadano el11 de mayo de 2009 y que corre agregado al folio 350.

Resulta sorprendente ciudadanos magistrado, que la Ciudadana Juez Dra. A.A.D.F., estime que esta Representación Fiscal debió haber ordenado nuevamente todas las diligencias solicitadas por la Defensa, y cuyas resultas fueron anuladas por este Tribunal de Control en fecha 17 de septiembre del presente año (en ponencia de la Dra. M.A.S. ... , y "asegure" que fueron anuladas el Acta de entrevista al ciudadano A.M., realizada el día 15 de mayo de 2009 (folio 163), las Actas de Reconocimiento en Rueda de Individuos, que obran a los folios 176 al 184, y el informe psiquiátrico realizado al ciudadano ACOSTA ALBORNOZ L.N.J., victima en la presente causa (folio 350), cuando al observar el auto de fundamentación de fecha 22 de septiembre de 2009, inserto al folio 441 de las actuaciones, si se declaró la nulidad Absoluta de la Acusación presentada por el Ministerio Público y de los actos subsiguientes a ellos, pero no señaló la ciudadana Juez, en aquella oportunidad ¿Cuáles eran esos actos subsiguientes?

Por otro lado, Honorables magistrados, en el folio 445 de la presente causa, la ciudadana Juez Dra. M.A.S., en el Auto de Fundamentación de la presente decisión, de fecha 22 de septiembre de 2009, señaló textualmente: "". Dejándose expresa constancia que el nuevo escrito acusatorio deberá incorporar las resultas de todas aquellas diligencias de investigación, que se practiquen y que fueron solicitadas por la defensa y acordadas por este tribunal. Tal como es sabido las nulidades absolutas en el proceso son aquellas que afectan verdaderamente la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa.

De manera que, a criterio de esta Representación Fiscal, en el presente caso, las diligencias de investigación que corren insertas a lo folios 173, 176 al 184, y 350 Y que fueran solicitadas por la Defensa, y practicadas tal y como constan en el escrito Acusatorio, y presentado el día 01 de noviembre de 2009, no pueden ser anulados ni considerados como actos que "afectaron la actuación de los intervinientes, es decir; la defensa de los imputados, ni han causado un perjuicio irreparable, ya que no hubo inobservancia de formas procesales que atentaran contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento, son diligencias de investigación que fueron solicitadas por la defensa y ordenadas por esta Representación Fiscal, no se trata de diligencias practicadas a espalda de los imputados, y que se hayan obtenido vulnerando derechos concernientes a la intervención, asistencia y representación de los imputados, nj han lesionados derechos fundamentales humanos, de manera que, se trata de actos de investigación que fueron obtenidos de manera licita, es decir sin vulnerar normas jurídicas o contrarias a derecho (subrayado nuestro).

Ahora bien, el artículo 195 del COPP, señala cuales son los actos que pueden anularse, en consecuencia establece:

"Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de actos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalara expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y especialmente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado. cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y siendo posíble, ordenara que se ratifiquen, rectifiquen o renueven .

... En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento ... "

Ciudadanos Juez, como se puede apreciar, el contenido de la norma es claro, y en el caso que nos ocupa, al examinar la decisión de la Ciudadana Juez Dra. M.A.S., se observa que no señaló en Audiencia preliminar de fecha 17 de septiembre de 2009, ni en el Auto de Fundamentación de fecha 22 de septiembre de 2009, a qué actos se extendía la nulidad y cuáles derechos o garantías se afectaron, y cómo.

Sin embargo, a criterio de esta Representación Fiscal, es clara y contundente la norma in comento al señalar que "solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento siempre que ocasione a los intervinientes un perjuicio irreparable donde no queda mas que declarar la nulidad" (negritas nuestro)

En este sentido, es oportuno mencionar una Decisión del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nro. 06, a cargo del Abogado H.R.M. de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 19 de marzo de 2.009, referido al Asunto Principal LP01-P-2008-004180, mediante la cual declaro con lugar la solicitud de nulidad absoluta y ordena reponer la causa al estado de que se cumpla con la práctica de diligencias de investigación, señalando en su pronunciamiento lo siguiente:

oo." PRIMERO: Considera procedente y ajustado a derecho no seguir convocando la audiencia preliminar cuya fijación se produjo como consecuencia de que el Ministerio Público presentara formal acusación y a los fines de evitar una futura solicítud de nulidad absoluta del citado acto procesal (audiencia preliminar) ante la no realización de actos de investigación que indudablemente afectaron la intervención del imputado J.D.C.S. en el presente proceso penal, procede a DECLARAR CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA FORMULADA POR LA DEFENSORA PÚBLICA PENAL NRO. 02 DEL ESTADO MÉRIDA; ABOGADO CAROLINA CAMACHO RAMIREZ y como consecuencia de ello, ANULA tanto la acusación fiscal recibida por éste Tribunal en fecha 18•12•2.008 (folios 114 al 127) como el auto de fecha 19•01•2.009, donde éste Tribunal, una vez recibidas las actuaciones contentivas del escrito acusatorio, acordó fijar la audiencia preliminar para el dia 02•02•2.009, a las 02:00 p.m. (folio 149), lo cual se extiende a todas las convocatorias posteriores realizadas por éste Juzgado de Control, (entendidas estas como diligencias judiciales del procedimiento) (negritas nuestras) ello conforme a lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de llegar a efectuarse resultaría afectada aún más la intervención de la imputada en el presente proceso penal y constituiría un acto irrito, siendo que los actos aquí anulados constituyen actos que no pueden ser saneados, sin que tal declaratoria de nulidad se extienda a los actos de imputación ni a los actos de investigación realizados con anterioridad al escrito acusatorio ... "

Ciudadanos magistrados, esta decisión nos ilustra acerca de qué actos pueden anularse, considerar que se pueden anular diligencias de investigación que fueron solicitadas por la propia defensa de los imputados, y obtenidas de manera licita, sin menoscabar derechos fundamentales, es obstaculizar la búsqueda de la verdad. Declarar la nulidad de estas diligencias, y en consecuencia decretar el Sobreseimiento de la causa, es hacer reinar la impunidad sobre la Justicia, y es precisamente a este principio de Justicia que estamos convocados a defender los que integramos el nuevo sistema de Justicia penal.

Estima quien, aquí disiente, que la decisión de fecha 17 de septiembre de 2009, con Fundamentación de fecha 22 de septiembre de 2009, a cargo de la Dra. M.A.S., que declaró la nulidad del primer ESCRITO ACUSATORIO, presentado por esta Representación Fiscal, en fecha 11 de mayo de 2009 e inserto a los folios (121 al 145), NO ANULO LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACION, relacionadas con el Acta de entrevista al ciudadano A.M., de fecha 15 de mayo de 2009 (folio 163), las Actas de Reconocimiento en Rueda de Individuos, que obran a los folios 176 al 184, y el informe psiquiátrico realizado al ciudadano ACOST A ALBORNOZ L.N.J., victima en la presente causa (folio 350), por el contrario solo declaro la NULIDAD DE LA ACUSACION, y los actos subsiguientes a dicho acto, es decir, el auto donde ese Tribunal, una vez recibidas actuaciones contentivas del escrito acusatorio, acordó fijar la audiencia preliminar lo cual se extendía a todas las convocatorias posteriores realizadas por ese Juzgado de Control, (entendidas estas como diligencias judiciales del procedimiento), pero nunca las diligencias de investigación. Honorables magistrados, afirmar que las diligencias antes señaladas fueron anuladas, es considerar que las mismas fueron obtenidas de manera ilícita e incorporadas al proceso no respetando las formalidades procesales.

Segundo motivo: DEL DECRETO DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA.

Honorables magistrados, pretende esta Representación Fiscal a atacar por este medio, el auto de Fundamentación que declaro el Sobreseimiento de la Causa, de fecha 14 de diciembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 196 tercer aparte, 447. 1 y 7 del Código Orgánico Procesal penal, donde la ciudadana Juez Dra. A.A.D.F., señaló expresamente que el folio 620 de las actuaciones, lo siguiente:

"como ya hemos indicado, este Tribunal anuló la primera Acusación presentada, por violación al derecho de la defensa que asiste a los imputados incurriendo la Fiscalía nuevamente en el mismo error al omitir la realización o recabación de las pruebas dentro del lapso legal establecido a tal fin, es decir dentro de la etapa de investigación, ocasionando nuevamente la nulidad de la Acusación ... "

Asimismo señaló en el caso que nos ocupa:

"En atención a la sentencia de la sala del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 356 de fecha 27/07/2006, y en virtud de que ya la acusación había sido anulada en una anterior oportunidad SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 del COPP ... "

Ciudadanos Magistrados, tenemos que según la mencionada sentencia, el recurrente solicitó la

Interpretación del articulo 20 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público podria acusarlo por tercera vez o de manera indefinida.

En razón de lo anterior, la Sala de casación penal pasó a conocer el alcance y contenido del artículo 20 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

" ... Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejercicio. "

Ahora bien, del artículo "in comento", se observa que en el único aparte señala: "Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal: ... 2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución". (Subrayado nuestro). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como "non bis in idem."

De lo antes señalado, la Sala de Casación Penal agregó lo siguiente:

" ... podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva ... "

", .. De manera que, el articulo 20 ordinal 20 del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4 o, en concordancia con los artículos 33 ordinal 40 y 318 ordinal 40, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado ... "

Al respecto ha señalado la sala de Casación Penal también lo siguiente, según (Sentencia N° 823, del 21/04/03. Caso: A.Y.M. y otros):

"Es decir, por aplicación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando el motivo del 'sobreseimiento' es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado. Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación de los imputados (todos o varios de los accionantes) ... ".

En este sentido, Ciudadanos Magistrados, debe esta Representación Fiscal, aclarar y señalar con el debido respeto, que no es cierto lo afirmado por la ciudadana Juez de Control, al señalar que el motivo de la nulidad del segundo Acto Conclusivo (ACUSACION) presentado en fecha 01 de noviembre de 2009, es por haber incurrido la Fiscalía en el mismo error que la primera declaratoria de nulidad de la Acusación presentada el día 11 de mayo de 2009, ya que se recabaron e incluyeron todas las diligencias o pruebas solicitadas por la defensa en esta última acusación. Pues en el caso que nos ocupa, con la interposición del segundo Escrito Acusatorio, esta Representación Fiscal purgó o subsano los defectos que podían existir, incorporando todos los medios de prueba solicitados por la defensa, por lo que estima esta Representación Fiscal, salvo mejor criterio de esa honorable Corte de Apelaciones, que la ciudadana Juez de Control, no debió haber decretado el SOBRESIMIENTO DE LA CAUSA.

DE LA SOLICITUD PLANTEADA Y DEL PEDIMENTO.-

Honorables magistrados, es por ello, que con fundamento en lo dispuesto en el articulo 447 numeral 1 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, que esta Representación fiscal solicita a esa honorable Corte de Apelaciones se sirva decretar la nulidad absoluta de todo lo actuado y decidido en la audiencia Preliminar de fecha 08 de diciembre de 2009, fundamentado en fecha 14 de referido mes y año, al estimar esta Representación fiscal que el acto conclusivo (Acusación) presentada en fecha 01 de noviembre de 2009, no es objeto de nulidad absoluta al haberse obtenido e incorporado todas las diligencias solicitadas por la defensa de los presuntos imputados A.A.R., y R.P.P., dentro del lapso establecido, siendo que estos elementos de convicción fueron obtenidos de manera licita, y sin vulnerar normas jurídicas o contrarias a derecho, y por considerar que el Sobreseimiento de la Causa que decreto la ciudadana Juez Dra. A.A.D.F., basada en sentencia de la Sala de Casación Penal, de carácter no vinculante para los Tribunales de la República, además de imposibilitar la continuación del presente proceso seguido contra los ciudadanos AROCHA R.A.J., y R.A.P.P., como presunto autores de los delitos de Violencia Psicológica, previsto y sancionado en el artículo 39 Amenaza agravada, previsto y sancionado en el encabezamiento y parte in fine del artículo 11 Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42, Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 11 todos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., así como los delitos de Privación Ilegítima de libertad, tipificado en el articulo 174 del código penal y Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en armonía directa con lo dispuesto en el articulo 6 y en concordancia con lo establecido en los numerales 1,2,3,6 Y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, en perjuicio de la ciudadana A.G.D., Y los delitos de Privación Ilegítima de libertad, Lesiones Personales lntencionales menos graves, ambos supuestos tipificados en los artículos 174 Y 413 del Código penal y Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en armonía directa con lo dispuesto en el articulo 6 y en concordancia con lo establecido en los numerales 1,2,3,6 Y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos en perjuicio de L.J.A.A., ha vulnerado el articulo 13, 23, 118 del Código Orgánico Procesal Penal, 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido es importante resaltar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2 promueve la construcción de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad y, en general la preeminencia de los DERECHOS HUMANOS.

Es por lo que con base a lo antes expuesto, que solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, que una vez declarada la nulidad de todo lo actuado, se sirva acordar la reposición de la causa al estado que se ordene la realización de nueva Audiencia preliminar bajo la dirección de un Juez de Control distinto al que la celebro, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 434 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 08/12/2009, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión y publicó su texto íntegro en fecha 14 de Diciembre de 2009, en los términos siguientes:

“ … AUTO DE SOBRESEIMIENTO

Luego de celebrar el día lunes 08 de diciembre de 2009 la Audiencia Preliminar en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, procede a fundamentar la decisión dictada en los términos que a continuación se expresan:

De la acusación fiscal

La Fiscalía del Ministerio Público representada por la Abogada T.G., presentó acusación en contra de los ciudadanos A.J.A.R., (…) y R.A.P.P., (...), por la presunta comisión de los delitos de Violencia Sexual delito previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., Amenaza Agravada artículo 41 encabezamiento y parte infini eiusdem, Violencia Física artículo 42 eiusdem y Violencia Psicológica, delito previsto y sancionado en el artículo de la misma ley, en perjuicio de en perjuicio de la ciudadana A.G.; los acuso por los delitos de Privación Ilegítima de la Libertad, conforme al artículo 174 encabezamiento y primer aparte del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos A.G. y L.J.A.A.; del delito de Robo Agravado De Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6.1, 2, 3, 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos para ambos imputados y por el delito de Lesiones Personales Menos Graves, previsto y sancionado 413 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de J.A.A., sólo atribuible a A.J.A.R..

La representante fiscal ofreció las pruebas que consideró pertinentes para sustentar su acusación y solicitó la admisión tanto de la acusación como de las pruebas ofrecidas.

Alegatos de la Defensa

La Defensa, representada por el Abogado A.P., opuso a la acusación las excepciones contenidas en el artículo 28 numeral 4.e y 4.i, solicitando la nulidad de la acusación presentada, indicando que el día 17 de septiembre del presente año, este Tribunal de Control anuló la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, por considerar que hubo en este proceso violación de los derechos de los imputados, al no realizarse diligencias solicitadas por la defensa, anulando igualmente todos los actos subsiguientes a la fecha de presentación de la acusación, que fue el día 11 de mayo de 2009.

Señala que la Defensa que la Fiscalía del Ministerio Público ofrece como pruebas unos reconocimientos en rueda de individuos y estos fueron realizados después de la presentación de la acusación (11/05/2009) y solicitó también que se entrevistara al ciudadano A.M., cuya entrevista se llevó a cabo el día 15 de mayo de 2009; es decir, después de la presentación de la acusación; razón por la cual, la Juez Abg. A.S., anuló la acusación presentada, por considerar que hubo violación del derecho a la defensa de los imputados. Nulidad esta que arropó todos los actos subsiguientes a la presentación de la acusación. Solicitó en tal sentido, la nulidad de la presente acusación y el sobreseimiento de la presente causa a favor de sus defendidos.

De los hechos

Los hechos por los cuales acusó la Fiscalía son los siguientes:

Consta en Acta de Investigación Penal, de fecha 24 de marzo del año 2009, suscrita por funcionarios adscritos al C.R. Nº 1 Destacamento Nº 16, Primera Compañía Segundo Pelotón, Puesto las Cruces, del Estado Mérida, quienes dejan expresa la novedad que en ésta misma fecha, siendo aproximadamente las tres hors y treinta minutos de la madrugada, se presentaran en la sede del despacho de esa Entidad tres ciudadanos quienes se identificaron como L.J.A.A., mayor de edad, titular de la cédula de Ciudadanía Nº E- 83.664.105, de nacionalidad colombiana, profesión chofer, de 56 años de edad, natural de Bucaramanga Colombia, residenciado en la Avenida Los Próceres, sector Loma de la Virgen, Municipio Libertador del Estado Mérida y la ciudadana A.G., colombiana, de 36 años de edad, natural de Bucaramanga Colombia, residenciada en la Avenida los Próceres, sector Loma de la Virgen, Municipio Libertador del Estado Mérida, quienes manifestaron que el día 23 de Marzo del presente año dos mil nueve, aproximadamente a las 10;30 p.m., para el momento en que se encontraban en el Centro Comercial Mayeya, específicamente en una Abasto o Centro de Compras de nombre el Gonza, habían sido abordados por tres ciudadanos, cuyas características aparecen reflejadas en el acta de investigación penal, quienes oscilaban entre 18 y 19 años de edad, los que se encontraban con armas de fuego, y bajo amenaza de muerte fueron introducidos en el interior del vehículo propiedad del ya identificado ciudadano L.J.A.A., vehículo tipo Techo duro, Año 1999, Marca toyota, Modelo Land Cruiser, color verde, placas CAB-86D, quienes les obligaron a abordar el vehículo, y luego de llevarlos por distintas sectores, tomaron la vía que conduce a la población de Jají. Indicaron los denunciantes, que estos ciudadanos habían abusado sexualmente de la precitada ciudadana A.G.; que los amordazaron en la vía, le dispararon a L.J.A.A. en su pierna derecha, dejándolos abandonados en el sector conocido como la Chorrera, ubicado como a kilómetro y medio del punto de Control de las Cruces, que era esa la razón por la que se encontraban formulando la denuncia.

De inmediato el jefe del puesto ciudadano Tcnel. C.Y.G.H., giró instrucciones para que su personal, junto con funcionarios del Grupo de Reacción Inmediata, se desplegaron en operativo a fines de ubicar a los presuntos agresores, al iniciarse recorrido por las adyacencias pudieron ubicar al vehículo propiedad del referido ciudadano denunciante y víctima de autos, y en su interior se encontraban tres (3) sujetos con las características aportadas por las víctimas, de inmediato se procedió a identificarlos quedando individualizados como: 1.-Arocha R.A.J., …

2. - Peña Pereira R.A., venezolano, de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.199.697,…. Y un adolescente.

   En fecha 27 de mayo de 2009, el ciudadano A.I.A.R., conducía un vehículo marca Toyota, color rojo, placas SCO-808, modelo Samurai, tipo Sport Wagon, clase camioneta, serial de carrocería Nº FJ62031183, serial de motor 3F0062313, encontrándose en compañía de su novia, ciudadana M.A.M.S., por las inmediaciones de la Licorería Zamor, ubicada en la Avenida Las Améridas de esta Ciudad de Mérida, donde es interceptado por dos personas que se trasladaban en una moto, una de las cuales era el ciudadano J.C.H.C..

   Siendo aproximadamente las siete horas y cinco minutos de la noche, del día 27 de mayo de 2009, reciben llamada radiofónica en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (en adelante CICPC), indicándoles que en la Avenida Las Américas, frente al Mercado Murachí, específicamente al frente de lal Licorería ZAMOR C.A., entrada a Los Sauzalez, se encontraba una persona gravemente herida debido a proyectiles disparados con arma de fuego.

   Al llegar al sitio, los funcionarios del CICPC procedieron a realizar inspección del sitio, observando estacionado, un vehículo marca Toyota, color rojo, placas SCO-808, modelo Samurai, tipo Sport Wagon, clase camioneta, serial de carrocería Nº FJ62031183, serial de motor 3F0062313, hallando en el interior del mismo, dos conchas, una en la alfombra de la parte trasera y una en el asiento trasero; al lado de dicha camioneta hallaron encontraron una concha de marca FC, calibre 380 auto, procediendo a colectar las referidas evidencias.

   Decisión del Tribunal

   Planteó la defensa las excepciones contenidas en el artículo 28, numeral 4, literales “i” y “e”, relativas a la no realización de las diligencias solicitadas por esta. Al respecto, observa esta juzgadora, que efectivamente consta en las actuaciones que la Fiscalía del Ministerio Público presentó acusación en contra de los imputados de autos, el día 11 de mayo de 2009; constando igualmente, que este tribunal, en fecha 17 de septiembre de 2009, anuló la acusación presentada, por existir violación del debido proceso, constituido por la conculcación del derecho a la defensa, al no realizar las diligencia que interesaban a la defensa y presentarlas dentro del lapso de investigación, sino que fueron presentadas, luego de la fecha de presentación de la acusación; vale decir, luego de haber culminado la etapa inicial del proceso.

   De igual manera, este tribunal en el referido auto de fecha 17 de septiembre de 2009, entre otras cosas, señala:

   …SEGUNDO: Declara con fundamento en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal LA NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo presentado en fecha 11/05/2009 y que riela a los folios 121 al 145 inclusive; y todos los actos subsiguientes a la misma, toda vez que tal como se evidencia de la revisión de las actuaciones, en fecha veintisiete (27) de Marzo de 2009, se celebró la audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia en la presente causa, y en la que este Tribunal señaló en el pronunciamiento emitido en el particular QUINTO: se acuerdan las pruebas seminal, hematológica para ADN y experticia psiquiátrica solicitadas por la Defensa Técnica, así mismo una rueda de reconocimiento de individuos, así mismo oficiar al IAHULA, para que se oficie al Departamento de Psiquiatría, la historia clínica que reposa en dicho departamento H.C.983287 del ciudadano A.A.R., para que la misma sea remitida a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público; oficiar a Hogares CREA, a los fines de que informe sobre cualquier historia clínica que pudiere reposar en esa Institución del ciudadano R.P.P.. Se fija como fecha para que sean trasladados los imputados para las pruebas de sangre y experticia psiquiátrica y seminal para el día MIÉRCOLES PRIEMRO DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE A LAS OCHO DE LA MAÑANA …

   ( Folio 444, resaltado nuestro)

   Tal y como puede apreciarse del texto trascrito, el Tribunal no sólo anuló el acto conclusivo (acusación) presentado por la defensa el día 11 de mayo de 2009 a las (folio 121 al 145), sino que expresamente anuló “…todos los actos subsiguientes a la misma…”, lo cual implica que fueron anulados los siguientes actos que fueron solicitados por la defensa: 1.- Acta de entrevista al ciudadano A.M., realizada el día 15 de mayo de 2009; 2.- Actas de Reconocimiento en Rueda de Individuos, que obran a los folios 176 al 184, que fueron realizadas el día 05 de junio de 2009; 3.- El informe psiquiátrico realizado al ciudadano el 11 de mayo de 2009 y que corre agregado al folio 350.

   Por otra parte observa quien aquí decide, que obra al folio 480, un escrito, mediante el cual el Abogado A.P., como Defensor de los imputados de autos, solicita la práctica de varias diligencias relacionadas con el caso y al folio 485, consta una resolución fiscal, en la cual entre otras cosas, la Fiscalía resuelve: 1.- No realizar nueva entrevista al ciudadano A.M., señalando que esta entrevista ya había sido realizada el día 15 de mayo de 2009; 2.- Negó la realización de experticia psiquiátrica al ciudadano Acosta R.A.J., por la misma razón; 3.- Negó la solicitud de recabar la historia clínica del ciudadano A.J.A., por cuanto ya constaba en las actuaciones; 4.-Negó igualmente la solicitud de reconocimiento en rueda de individuos, por haber sido ya realizadas; 5.- En cuanto a la valoración psiquiátrica del ciudadano R.A.P.P., señala la resolución, que esta ya había sido solicitada el día 14 de octubre de 2009; 6.- En lo referente a la experticia seminal y hematológica a los imputados, fue negada por cuanto el Defensor no indicó la pertinencia y necesidad de las mismas.

   Al respecto este tribunal observa: en lo concerniente a la entrevista del ciudadano A.M., esta fue anulada por este tribunal en la decisión del día 17 de septiembre, por haber sido realizada el día 15 de mayo de 2009; es decir después de presentado el escrito acusatorio, con lo cual quedó como inexistente, siendo deber de la Fiscalía proceder a realizarla nuevamente.

   De igual manera la experticia psiquiátrica del ciudadano A.J.A.R., que fue realizada el día 11 de mayo de 2009 y presentada el día 05 de junio de 2009; vale decir, con posterioridad al escrito de acusación (folio 350); razón por la cual también resultó anulada por el Tribunal, debiendo realizarse nuevamente,

   En cuanto a los reconocimientos en rueda de individuos, estos fueron realizados el día 05 de junio de 2009 y por lo tanto fueron objeto de nulidad, por lo que debieron ser realizados nuevamente.

   Ahora bien, el Tribunal al anular el escrito de acusación, el día 11 de mayo de 2009, repuso la causa al estado de continuar la investigación, dando la oportunidad al Ministerio Público de recabar todas las pruebas solicitadas por la defensa, que no habían sido recabadas; pero habiéndose producido la nulidad de los actos antes indicados, era deber del Ministerio Público solicitar nuevamente la realización de estas diligencia, en virtud de que el decreto de nulidad, las dejó sin ningún efecto en el presente proceso.

   Esta omisión, constituye una evidente conculcación del derecho a la defensa que asiste a todo imputado dentro del proceso, pues la Fiscalía del Ministerio Público está en la obligación, como parte de buena fe que es, de recabar no solo los elementos que inculpen a los procesados, sino también los que los exculpen.

   Ante esta situación, considera este Tribunal que la nueva acusación presentada por el Ministerio Público el día 02 de noviembre de 2009 y que obra a los folios 495 al 528, adolece del vicio de nulidad absoluta, por aplicación del contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   Serán consideradas nulidades absolutas, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

   En este sentido debemos traer a colación que el artículo 49 de nuestra Constitución, consagra el principio del Debido Proceso, estableciendo entre otras cosas: “…1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”

   Estas normas, de rango constitucional y legal son de estricto cumplimiento para el logro de una recta administración de justicia, pues nuestra legislación contempla el principio de igualdad de las partes, protegiendo tanto los derechos de quienes resulten víctimas de un hecho, como los derechos de quienes sean señalados como autores o partícipes de tal hecho y el órgano jurisdiccional como parte rectora del proceso, es quien esta obligado a garantizar la igualdad de oportunidades que tienen las partes en conflicto.

   En este orden de ideas, considera quien aquí decide que el hecho de que el Ministerio Público no realizara en forma oportuna, las diligencias de investigación solicitadas por la defensa de los imputados, constituye una violación al derecho de la Defensa que tienen los ciudadanos A.J.A.R. y R.A.P.P., pues son diligencias que tanto él como sus defensores consideraron de suma importancia a los fines de desvirtuar las imputaciones que se invocaban en su contra, viéndose menoscabados sus derechos, ante la omisión de recabar en tiempo útil (dentro de la etapa de investigación) las pruebas solicitadas por la defensa. Por esta razón, lo procedente en este caso, es declarar con lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación interpuesta por la Defensa y así se decide.

   Declarada como ha sido la nulidad de la acusación por segunda vez, es necesario observar que ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que establece, que la Fiscalía del Ministerio Público tiene sólo dos oportunidades para la presentación del escrito de acusación en una causa, como ejemplo de ello tenemos, la Sentencia Nº 40 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de enero de 2009, con ponencia del magistrado Dr. P.R.H., en la cual se establece:

   …De lo que fue expuesto esta juzgadora advierte que el acto jurisdiccional Nº 234, de 22 de abril de 2008, de la Sala de Casación Penal no contradijo su doctrina respecto de que, “cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva” (vid. Sent. Nº 356 de 27 de julio de 2006, caso: Dennos Latinán Méndez). Por ello, debe concluirse que el acto de juzgamiento que se revisa no contiene pronunciamientos que constituyan ningún supuesto de errado control de la constitucionalidad que la haga encuadrable en alguno de los supuestos de procedencia que, según se explicó supra, esta Sala señaló, de manera taxativa, para la procedencia de la revisión, en sede constitucional, de los actos jurisdiccionales definitivamente firmes, de conformidad con el artículo 336.10 de la Constitución. En consecuencia, esta Sala debe declarar que no ha lugar a la revisión que fue pretendida. Así se decide”. (subrayado nuestro).

   En el presente caso, como ya hemos indicado, este Tribunal anuló la primera acusación presentada, por violación del derecho de la defensa que asiste los imputados, incurriendo la Fiscalía nuevamente en el mismo error al omitir la realización o recabación de las pruebas dentro del lapso legal establecido a tal fin, es decir dentro de la etapa de investigación, ocasionando nuevamente la nulidad de su acusación; razón por la cual este Tribunal, en atención a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta el Sobreseimiento de la presente causa a favor de los ciudadanos A.J.A.R. y R.A.P.P., antes identificados, quienes fueron imputados de la comisión de los delitos de de Violencia Sexual delito previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., Amenaza Agravada artículo 41 encabezamiento y parte infini eiusdem, Violencia Física artículo 42 eiusdem y Violencia Psicológica, delito previsto y sancionado en el artículo de la misma ley, en perjuicio de en perjuicio de la ciudadana A.G.; los acuso por los delitos de Privación Ilegítima de la Libertad, conforme al artículo 174 encabezamiento y primer aparte del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos A.G. y L.J.A.A.; del delito de Robo Agravado De Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6.1, 2, 3, 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos para ambos imputados y por el delito de Lesiones Personales Menos Graves, previsto y sancionado 413 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de J.A.A., sólo atribuible a A.J.A.R. y así se decide. Como consecuencia de esta decisión, se acuerda la libertad plena de los mencionados ciudadanos.

   Dispositiva

   Por las razones antes indicadas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los pronunciamientos siguientes:

   Primero: Se declara con lugar la solicitud de nulidad de la acusación, interpuesta por la defensa.

   Segundo: Se decreta el sobreseimiento de la presente causa a favor de los ciudadanos A.J.A.R. y R.A.P.P.

   Tercero: Se acuerda la libertad plena de los mencionados ciudadanos. (…)

   MOTIVACIÒN

   Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, analizado el contenido del escrito recursivo de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

   La recurrente cómo sustento de la primera denuncia del recurso de apelación incoado, denunció que en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 08/12/2009 el Tribunal A quo declaró la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, al estimar que se incurrió en violación al derecho a la defensa al no haber realizado nuevamente las diligencias que había solicitado la defensa y cuyas resultas fueron anuladas en fecha 17/09/2009, señalando que en dicha decisión no se indicó a que actos se extendía la nulidad y cuales derechos y garantías se afectaron y cómo, insistiendo la recurrente que la decisión dictada en fecha 17/09/2009 no anuló las diligencias de investigación, relacionadas con el acta de entrevista al ciudadano AREGENIS MARQUEZ, Actas de Reconocimiento e informe psiquiátrico realizado al ciudadano ACOSTA ALBORNOZ L.J., señalando que por el contrario solo declaró la nulidad de la acusación y los actos subsiguientes a dicho acto, es decir, las diligencias judiciales, pero nunca las diligencias de investigación.

   Ahora bien, de acuerdo con nuestra legislación, las nulidades absolutas, serán aquéllas que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquéllas que implican la violación de derechos y garantías constitucionales, y estas pueden ser denunciadas durante todo el proceso.

   En este último caso, la nulidad de un acto será declarada por el juez cuando no sea posible su saneamiento o convalidación, a instancia de parte o de oficio.

   Al respecto, observa esta Alzada, una vez revisadas todas y cada una de las actuaciones que conforman la causa principal, lo siguiente:

1. - El 24/03/2009 en orden de inicio de investigación, la Representación Fiscal ordenó la practica de diligencias al C.I.C.P.C Sub- Delegación Mérida, tal como consta al folio 20.

2. - El 02/04/2009 en auto de fundamentación de Audiencia de Calificación de Flagrancia, el Tribunal le acordó la práctica de las experticias seminal, hematológica para ADN, psiquiátrica, solicitadas por la defensa, tal como consta a los folios 72 al 80.

3. - El 17/04/2009 fue consignado al asunto principal Reconocimiento psiquiátrico realizado al imputado AROCHA R.A.J., tal como consta al folio 82.

4. - El 22/04/2009 mediante auto el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito acordó el traslado de los imputados de autos para el día 23/04/2009 a los fines de practicarles prueba seminal y ADN, tal como consta al folio 94.

5. - El 24/04/2009 se acordó el traslado de los imputados de autos para el día 28/04/2009, a los fines de realizarles experticias solicitadas por la defensa, en virtud de no haber sido trasladados el día anterior, tal como consta al folio 101.

6. - El 07/05/2009 la Fiscalía solicito al Director de la Comandancia de Policía del Estado Mérida, la citación del ciudadano A.M., tal como consta al folio 114.

7. - El 08/05/2009 la Fiscalía del Ministerio Público, oficio al C.I.C.P.C Sub- Delegación Mérida, en el que solicita remitir a la brevedad posible a la sede del laboratorio de esa institución con sede en Caracas, las muestras de semen y sangre tomadas a los imputados de autos y las evidencias físicas relacionadas con los hisopados tomados a la ciudadana A.G.D.; tal como consta al folio 118.

8. - El fecha 08/05/2009, la Fiscalía del Ministerio Público, oficio al jefe del área de psiquiatría del H.U.L.A, solicitando la historia clínica del ciudadano A.J.A.R., conforme a investigación penal llevado por ante ese despacho y fiscal y solicitud por parte de la defensa, tal como consta al folio 117.

9. - El 11/05/2009, la Fiscalía solicito la practica de reconocimiento en rueda de individuos, tal como consta a los 118 al 119.

10. - El 11/05/2009 la Fiscalía del Ministerio Público consignó causa principal contentivo de acusación, tal como consta al folio 149.

11. - El 19/05/2009 la Fiscalía del Ministerio Público, consigna entrevista realizada al ciudadano A.M., tal como consta a los folios 162 y 163.

12. - El 05/06/2009 se celebró Reconocimiento en Rueda de Individuos, tal como consta a los folios 176 al 184.

13. - En Acta de fecha 08/06/2009 se acordó diferir la Audiencia Preliminar por solicitud de la defensa, a objeto de que le sean realizados a los acusados de autos examen psiquiátrico, prueba de ADN, prueba seminal, acordándose en ese acto lo solicitado por la defensa, tal como consta a los folios 193 y 194.

14. - El 06/08/2009 la defensa consignó escrito de solicitud de nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público, por omisión del acto de imputación fiscal y omisión por parte de la Representación Fiscal a practicar las diligencias solicitadas por la defensa y debidamente acordadas por el Tribunal, tal como consta a los folios 428 al 431 y sus vueltos.

15. - El 22/09/2009 el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, acordó la nulidad absoluta de la acusación fiscal, en virtud de la omisión a la practica de diligencias solicitadas por la defensa, en el cual señaló entre otras cosas:

    (…) Lo concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado se refiere a la negativa del acceso del imputado y su defensor a los actos donde debieran estar presentes; debemos considerar que el desconocimiento por ejemplo de las resultas de diligencias propias de la fase de investigación significan indudablemente una violación al derecho a la defensa. Tales situaciones acarrean nulidad absoluta, pero debemos estar claros el alcance de esa nulidad es por esta razón, que el Tribunal en este acto delimita como viciado de nulidad absoluta a las actuaciones subsiguientes y jamás deberá entenderse que las anteriores al acto conclusivo serán viciadas. Convalidar este Tribunal un acto conclusivo con estos vicios, significaría permitir el paso a un juicio cuyas bases o pilares no fueron obtenidas ni depuradas en esta fase de control sería pese a que el juez en la fase de juicio posee la inmediación remitirle asunto engañoso y no depurado, tal como lo ordena nuestra Legislación (…)

16. - El 18/09/2009 la Fiscalía del Ministerio Público, libró oficio con carácter urgente a la Consultoría Jurídica del I. H.U.L.A, ratificando oficio de fecha 25/05/09 en donde solicita copia de la Historia Clínica N° 983287 del ciudadano A.J.A.R., tal como consta al folio 449.

17. - El 23/09/2009 la Fiscalía del Ministerio Público oficio a la Presidencia de Hogares Crea de Venezuela con sede en V.E.C., solicitando información de historia clínica que pudiera reposar en esa institución del ciudadano R.A.P.P. y en caso de ser positiva, requirió copia certificada de dicha historia, conforme a lo acordado en audiencia de calificación de flagrancia realizada por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial en fecha 27/03/2009, tal como consta al folio 450.

18. - Consta al folio 451 oficio emanado de Hogares Crea de Venezuela, en el cual informan que el ciudadano R.A.P.P., no ha ingresado a ningún Hogares Crea de Venezuela, a fin de recibir tratamiento terapéutico, tal como consta al folio 451.

19. - Consta al folio 452 oficio S/N° de fecha 29/09/2009, procedente de la Consultoría Jurídica del H.U.L.A. en el que remiten copia certificada de la historia clínica del paciente AROCHA R.A.J., tal como consta a los folios 452 al 456.

20. - El 09/10/2009 la Fiscalía del Ministerio Público, libró oficio a Hogares Crea de Venezuela con sede en V.E.C., solicitando información de historia clínica que pudiera reposar en esa institución del ciudadano R.A.P.P. y en caso de ser positiva, requirió copia certificada de dicha historia, tal como consta al folio 457.

21. - El 14/10/2009 la Fiscalía del Ministerio Público oficio al Tribunal de Control N° 04 de este Circuito, solicitando el traslado del ciudadano R.A.P.P. para el 19/10/09 hasta la Medicatura Forense a objeto de que le sea realizada valoración psiquiátrica.

22. - El 13/10/09 la Fiscalía del ministerio Público, solicito prorroga de 15 días para presentar acto conclusivo, por cuanto no se han practicado diligencias solicitadas por la defensa, específicamente en una de ellas referida a la experticia de perfil genético, solicitado a la Delegación Caracas del C.I.C.P.C.

23. - Consta al folio 485, Resolución Fiscal de fecha 14/10/2009, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en atención al escrito de solicitud de diligencias realizado por el Abg. A.P., en el que resuelve:

    a.- Negar la solicitud de entrevistar al ciudadano A.M., toda vez que la entrevista fue rendida por el mencionado ciudadano en fecha 15/05/2009, señalando que ya consta en las actuaciones.

    b.- Negar la experticia psiquiátrica al ciudadano ACOSTA ALBORNOZ L.J., ya que la misma fue solicitada y el resultado de la misma cursa en las actuaciones.

    c.- Negar la solicitud de la historia clínica al área de Psiquiatría del H.U.L.A. del ciudadano: A.J.A.R., ya que los resultado corren insertos al legajo de actuaciones.

    d.- En cuanto al Reconocimiento en Rueda de Individuos, negó tal solicitud, ya que el mismo fue realizado y cursa en las actuaciones.

    e.- En cuanto la valoración psiquiátrica del ciudadano R.A.P.P., la misma fue solicitada en fecha 14/10/2009.

    f.- En cuanto a la experticia seminal y hematológica de los ciudadanos PEÑA PEREIRA R.A. Y AROCHA R.A.J., negó la misma, por no señalar el solicitante la pertinencia , necesidad y lo que se pretende demostrar con dichas experticias, y en cuanto a la experticia de comparación seminal a las prendas de vestir (víctima y agresores) y la comparación con los hisopados tomados a la víctima con los tomados a los presuntos imputados, ya fueron ordenados en fecha 18/09/2009, los cuales se encuentran a la espera de los resultados.-

    h.- En cuanto a la solicitud de copia certificada de la historia clínica o expediente del ciudadano PEÑA PEREIRA R.A. a Hogares Crea de Venezuela, negó tal solicitud, ya que las resultas constan en las actuaciones.

    i.- En cuanto a las solicitudes de experticias dactiloscópica de activaciones especiales, y experticia de barrido al vehículo involucrado en el hecho, negó tal solicitud en virtud de que para el presente momento no se hallaran evidencias de interés criminalistico por haber transcurrido más de 06 meses desde que se perpetro el hecho.

    j.- En relación a la historia clínica del ciudadano ACOSTA ALBORNOZ L.J., negó tal solicitud, ya que consta reconocimiento médico legal de fecha 23/04/2009 que realizó la Dra. Cleny Hernández, adscrita a la Medicatura Forense, por considerar que dicho informe merece todo valor probatorio, y finalmente se ordenó notificar al defensor de dicha resolución. Tal como consta a los folios 485 y 486.

24. - Consta al folio 492 oficio de fecha 14/10/2009 de Hogares Crea de Venezuela, en el que informan que el ciudadano A.D.J. AROCHA RAMIREZ, no aparece registrado en el sistema de tratamiento que lleva la institución.

25. - Consta al folio 493 Reconocimiento psiquiátrico de fecha 21/10/2009 realizado al ciudadano PEÑA PEREIRA R.A..

26. - Consta al folio 494 oficio emanado del C.I.C.P.C Mérida, en el cual informan al Representante del Ministerio Público que las muestras hematológicos tomadas a los ciudadanos PEÑA PEREIRA R.A., AROCHA R.A.D.J. y los hisopados tomados a la ciudadana A.G., fueron remitidos y recibidos el 01/10/2009 en el Laboratorio de identificación genética en la ciudad de Caracas.

27. - El 01/11/2009 la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, consignó escrito acusatorio.

28. - En fecha 10/11/2009 la Fiscalía del Ministerio Público, consignó pruebas complementarias, entre las cuales se encuentra oficio de fecha 20/10/09 dirigido al Jefe de Laboratorio de Genética del C.I.C.P.C. Mérida, en el que solicita información sobre los resultados de la experticia de perfil genética tal como consta al folio 550, junto con resultas de dicho oficio, en el cual informan que dichas muestras se están procesando por segunda vez. Tal como consta al folio 551.

29. - Consta a los folios 569 al 570 y sus vueltos, resultados de experticia de Perfil Genético realizado a las evidencias y muestras de sangre suministradas por los ciudadanos PEÑA PEREIRA R.A. y AROCHA R.A.J., las cuales fueron comparadas con las evidencias incautadas a la ciudadana A.G.D..

    En este sentido, es necesario señalar que el imputado o su abogado defensor como parte de la relación jurídico procesal, de conformidad con el numeral 5, del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 305 eiusdem, pueden solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, tal como lo hizo la defensa en el presente caso.

    Ahora bien, consideran quienes aquí deciden, que si bien es cierto para el momento en que el representante del Ministerio Público presentó el escrito acusatorio, estaban pendientes por consignar resultas de diligencias solicitadas por la defensa, tal como se detalló cronológicamente, también es cierto, que las mismas fueron consignadas con posterioridad, lo cual tiene validez, y no como lo señaló en la decisión recurrida la Juez A quo, que era deber del Ministerio Público solicitar nuevamente la realización de estas diligencia, en virtud de que el decreto de nulidad, las dejó sin ningún efecto en el presente proceso; siendo una errónea interpretación de la juzgadora de la decisión de fecha 22/09/2009, ya que la misma es muy clara al señalar entre otras cosas: “ (…) Tales situaciones acarrean nulidad absoluta, pero debemos estar claros el alcance de esa nulidad es por esta razón, que el Tribunal en este acto delimita como viciado de nulidad absoluta a las actuaciones subsiguientes y jamás deberá entenderse que las anteriores al acto conclusivo serán viciadas(…).(Subrayado y negrillas de esta Alzada); de lo cual debe entenderse que lo acordado y solicitado con antelación, aún cuando las resultas sean de fechas posteriores, tiene validez.

    En el presente caso, consta en el asunto principal, las resultas de las diligencias solicitadas por la defensa, a la Fiscalía del Ministerio Público y al Tribunal, relacionada con: la entrevista del ciudadano A.M., experticia psiquiátrica al ciudadano ACOSTA ALBORNOZ L.J., copia de la historia clínica del área de Psiquiatría del H.U.L.A. del ciudadano: A.J.A.R., Reconocimiento en Rueda de Individuos, valoración psiquiátrica del ciudadano R.A.P.P., la misma fue solicitada en fecha 14/10/2009, copia certificada de la historia clínica o expediente del ciudadano PEÑA PEREIRA R.A. a Hogares Crea de Venezuela, resultas que constan en las actuaciones, y en cuanto a las solicitudes de experticias dactiloscópica de activaciones especiales, y experticia de barrido al vehículo involucrado en el hecho, la Fiscalía negó tal solicitud en virtud de que para el presente momento no se hallaran evidencias de interés criminalístico por haber transcurrido más de seis meses desde que se perpetrado el hecho; en relación a la experticia seminal y hematológica de los ciudadanos PEÑA PEREIRA R.A. Y AROCHA R.A.J., a pesar de que e la Fiscalía del Ministerio Público en resolución fiscal de fecha 14/10/2009 negó la misma, por no señalar el solicitante la pertinencia , necesidad y lo que se pretende demostrar con dichas experticias, y en cuanto a la experticia de comparación seminal a las prendas de vestir (víctima y agresores) y la comparación con los hisopados tomados a la víctima, las mismas fueron solicitadas con anterioridad a dicha resolución; constando las resultas en las actuaciones y en relación a la historia clínica del ciudadano ACOSTA ALBORNOZ L.J., la Fiscalía en dicha resolución negó tal solicitud, ya que consta reconocimiento médico legal de fecha 23/04/2009 que realizó la Dra. Cleny Hernández, adscrita a la Medicatura Forense, por considerar que dicho informe merece todo valor probatorio.

    Al respecto, es necesario traer a colación, lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

    Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

    (Negrillas de esta Alzada).

    El referido artículo establece la posibilidad de que las partes soliciten las diligencias que consideren necesarias para el ejercicio de su derecho, y el Ministerio Público debe realizarlas si así lo considera, y en caso contrario, deberá motivar el por qué de su negativa a producirlas, tal como lo hizo la representación fiscal en fecha 14/10/2009.

    En el presente caso es necesario traer a colación sentencia N° 831 de fecha 18/06/2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado P.R.H., la cual señala:

    (…)

    3.1 En relación con la desestimación, por parte del supuesto agraviante, de la nulidad de la acusación fiscal, por razón del vicio de omisión que imputaron al Ministerio Público, en cuanto a la evacuación de las pruebas de descargo y el ofrecimiento de las mismas, para su presentación en el Juicio Oral, la Sala encuentra que, contrariamente a lo que delató el demandante, consta en autos e, incluso, este mismo reconoció, que el Tribunal de Control admitió las pruebas biológicas cuya evacuación dicha parte solicitó; asimismo, que, como consecuencia del predicho pronunciamiento judicial, los imputados fueron trasladados a la Medicatura Forense local, para las respectivas tomas de muestras, las cuales fueron remitidas a los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en Caracas. Ello así,

    3.1.1 La Sala advierte que el Tribunal de Control actuó conforme a derecho cuando, por razón del control judicial que le atribuye el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó la práctica de las experticias biológicas en referencia y, por ende, asumió una decisión que correspondía, en principio, al Ministerio Público, bien de oficio, bien a solicitud de parte según los artículos 283, 300 y 305 eiusdem;

    3.1.2 Si, como afirmó el accionante, la prueba fue ordenada y evacuada, ¿Cómo se concilia dicha afirmación con el alegato de que el Ministerio Público no procuró dichas pruebas? Por ello y con base en el contenido de las actas procesales disponibles, debe concluirse que también tuvo conformidad jurídica la actuación del Ministerio Público, cuando, en acatamiento a la orden judicial, realizó los trámites pertinentes para la evacuación de las pruebas en cuestión. Los objetos que debían ser examinados por los peritos y por conducto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas- fueron enviados a éstos, de suerte que sólo a los mismos sería imputable la mora en la evacuación de la experticia. De allí que, si al tiempo de celebración de la Audiencia Preliminar, los informes periciales aún no habían sido incorporados a las actas procesales, de ninguna manera ello podía ser imputado al Ministerio Público, sino a los expertos, quienes, por otra parte, dieron razón fundada de la demora habida en la producción de los peritajes.

    3.1.3 Por otra parte, respecto de la alegación por el hoy recurrente, en el sentido de que no habían sido tomadas ni remitidas a los expertos muestras seminales de los imputados, no resulta claro, de las actas procesales disponibles, si tal actividad fue o cumplida. Pero, en todo caso, si no fue así, ello tampoco sería imputable al Fiscal del Ministerio Público, en quien, por cierto, no era presumible un conocimiento científico suficiente para la supervisión de la actividad pericial, sino a los técnicos que actuaron en las actividades preliminares de toma de dichas muestras. Por consiguiente, debe concluirse que la representación fiscal actuó con conformidad jurídica, cuando procuró y obtuvo el traslado de los imputados a la Medicatura Forense cuyos expertos presumiblemente conocieron el texto de la resolución judicial que admitió las referidas pruebas técnicas y conforme a la cual debieron haber procedido a las respectivas tomas de muestras.

    3.1.4 Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo está necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación.

    De las precedentes valoraciones, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que exige la ley es, precisamente, lo contrario, esto es, que se acredite la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas (Código Orgánico Procesal Penal: artículos 326.5 y 328.7); en segundo término, porque, en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que se motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento.

    3.1.5 Por último, como bien lo estableció la primera instancia, no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.

    En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral.

    En definitiva, los procesados no tenían impedimento alguno para el ofrecimiento –que, en efecto, hicieron- de las pruebas que ellos mismos solicitaron al Ministerio Público, primero, y, luego, al Tribunal de Control. Dicha proposición probatoria no significará gravamen alguno para dicha parte porque la evacuación de las experticias será en la manera como se determinó inicialmente, esto es, en el laboratorio especializado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; por consiguiente, sin costo agregado que afecte a los procesados, cuyo único esfuerzo procesal, en este sentido, sería el requerimiento al Ministerio Público, para que éste procure la terminación de los informes periciales, a tiempo para la celebración del Juicio Oral.

    3.1.6 Con base en las consideraciones que preceden, la Sala estima que el a quo tuvo razón cuando decidió que el supuesto agraviante actuó conforme a derecho y, por ende, no había incurrido en ilegítima lesión a derechos fundamentales del demandante de autos, por razón de su desestimación de la solicitud, por parte dicha parte, de declaración de nulidad de la acusación fiscal, en virtud de que, según la alegación del quejoso, el acusador público no habría procedido a darle cumplimiento a la orden judicial de las predichas pruebas anticipadas ni incluyó el ofrecimiento de las pruebas que serían conducentes a la exculpación de éste, dentro de la causa penal que se le sigue. Por ello, esta juzgadora concluye que debe confirmarse la declaración de improcedencia de la pretensión de tutela, en lo que atañe al particular que se examina. Así se decide.

    …Omisis…

    3.2.2 De conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de un acto –en este caso, el auto de 31 de marzo del mismo año, mediante el cual la Jueza Segunda de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dentro de la causa 2C-6586-06, decretó medida cautelar privativa de la libertad personal de los ciudadanos D.J.R.A. y Docarly L.Á.V.- arrastra sólo la de los actos subsiguientes que dependan del que fue anulado y, si tal fuere el caso, ello tiene que ser declarado expresamente. Por tanto, si en la decisión que se impugnó nada se dijo al respecto, es porque tales actos posteriores se preservaron válidos. Y es que, además, no tenían por qué ser consecuencialmente anulados la acusación fiscal ni la admisión de las pruebas anticipadas, porque tales actuaciones no tenían relación de dependencia con el pronunciamiento sobre privación de libertad. Tales actividades podían ser cumplidas con entera independencia de dicho pronunciamiento e, incluso, en ausencia del mismo. De allí que, al no estar viciados de nulidad dichos actos, los mismos no tenían que ser repetidos. (…)

    (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

    Por otra parte, es necesario señalar que en la fase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales, y si bien es cierto que el Ministerio Público presentó escrito acusatorio, sin aparecer en las actuaciones resultados de algunas diligencias de investigación solicitadas por la defensa tal como se indicó anteriormente; en el caso de marras, se observa que no se vulneró el debido proceso, por cuanto sí hubo pronunciamiento fiscal, el cual solicitó la práctica de las diligencias requeridas por la defensa, no siendo imputable al Fiscal del Ministerio Público que las resultas de esas diligencias no pudieran presentarse en el momento que introdujo la segunda acusación Fiscal, en quien, por cierto, no era presumible un conocimiento científico suficiente para la supervisión de la actividad pericial. Por consiguiente, debe concluirse que la representación fiscal actuó con conformidad jurídica, cuando procuró y realizó las diligencias solicitadas por la defensa.

    De lo anteriormente expuesto, se evidencia que el Ministerio Público cumplió con su obligación al disponer que se practicaran las diligencias tendientes a investigar, con todas las circunstancias que pueden influir en la calificación del hecho punible y la responsabilidad de los autores y demás partícipes; siendo un deber ineludible durante el curso de la investigación, hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirven para exculparle, tal como lo consagra el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Hechas las consideraciones anteriores, se puede esbozar que, con la nulidad se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, porque ésta sólo puede ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo puedan ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, y en el presente caso, el propósito de la defensa fue cumplido, ya que como se señaló, el Ministerio Público efectivamente solicitó la practica de dichas diligencias; por tanto la presente denuncia debe declararse con lugar. Y así se decide.

    En relación a la denuncia referida a que el Tribunal A quo no debió haber decretado el Sobreseimiento de la causa, en virtud de que la Representación Fiscal en escrito Acusatorio, purgó o subsanó los defectos que podrían existir, incorporando todos los medios de prueba solicitados por la defensa, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con base a lo anteriormente expuesto estima que la acusación presentada por el Ministerio Público, no debió haber sido objeto de nulidad absoluta, al haberse obtenido e incorporado todas las diligencias solicitadas por la defensa y siendo que estos elementos de convicción fueron obtenidos de manera licita, sin vulnerar normas jurídicas o contrarias a derecho, aunado a las consideraciones que posteriormente se harán, son razones por la cual en el presente caso, no hay lugar a un Sobreseimiento de la Causa.

    Hecha la observación anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida para mayor abundamiento en la presente denuncia, estima conveniente traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 631 de fecha 13 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

    (…) En el caso de autos, contra la ciudadana Y.J.M. de Calderón se intentó una segunda acusación, al ser la primera desechada por defectos de forma. Sin embargo, esta segunda no fue desechada en virtud de la oposición de una excepción, sino que fue anulada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en virtud de que se observaron vicios de orden público que ameritaba su anulación.

    Lo anterior, no equivale a una doble persecución, toda vez que no se desestimó la acusación nuevamente por un defecto de forma, sino que se hizo uso de lo señalado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligatoriedad de un Tribunal de anular un acto judicial, cuando se encuentren vicios que atentan contra el orden público. Esa nulidad se debió, según señala la Corte de Apelaciones Accidental, en virtud de que el Ministerio Público no imputó formalmente, antes de presentar la acusación, unos ciudadanos que, presuntamente, cometieron el delito de peculado doloso impropio continuado, conjuntamente con la accionante.(…)

    De lo anterior, se infiere en el caso de marras, que la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, al haber decretado la nulidad de la segunda acusación presentada por el Ministerio Público, en razón de una presunta violación al derecho a la defensa, no era motivo procedente para haber declarado el Sobreseimiento de la Causa, pues tal como lo establece la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la decisión ut supra referida, al compararlo con el presente caso, la segunda Acusación presentada por el Ministerio Público, no fue desechada en virtud de la oposición de una excepción, sino que fue anulada a criterio de la juez a-quo por violación al derecho a la defensa, pues la juez a su criterio, estimo en su apreciación que el Ministerio Público en la segunda oportunidad en que presento la acusación, nuevamente incurrió en el mismo error al omitir la realización o recabación de las pruebas dentro del lapso legal establecido a tal fin, razón ésta que no equivale a una nueva persecución, y por tanto no debió la Juez A-quo haber decretado el sobreseimiento de la causa, basándose en lo establecido en el articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en la decisión N° 356 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de junio de 2006. Asimismo se hace necesario destacar que debido a lo contundente de los análisis precedentes en relación a la primera denuncia de la recurrente la cual guarda estrecha relación con la presente denuncia, y habiendo sido declarada con lugar, se hace inoficioso nuevamente pronunciarse al respecto, en consecuencia se declara con lugar la presente denuncia. Y así se decide.

    Con base a los argumentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, declara Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público y en consecuencia se anula la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar por ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión recurrida. Y así se Decide.

    DISPOSITIVA

    Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se Declara Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado M.J. DIAZ HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar encargada adscrita a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra la Sentencia dictada en fecha 08/12/2009 y publicada su texto íntegro en fecha 14 de Diciembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida que decretó el sobreseimiento de la presente causa a favor de los ciudadanos A.J.A.R. y R.A.P.P..

SEGUNDO

Se anula la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que en fecha 14 de Diciembre de 2009, decretó el sobreseimiento de la presente causa a favor de los ciudadanos A.J.A.R. y R.A.P.P..

TERCERO

Se ordena la realización de nueva Audiencia Preliminar, ante un Tribunal distinto al que pronunció el fallo anulado.

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

PRESIDENTE ACCIDENTAL -PONENTE

DRA. M.M.E.

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA;

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha______________ se libraron las boletas de Notificación Nos ____________________________ y traslado N° _________________-