Decisión nº 146 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 26 de Noviembre de 2007

Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2007
EmisorTribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo
PonenteGlasbel Belandria
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

EL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO MÉRIDA

196º y 147º

SENTENCIA Nº 146

ASUNTO PRINCIPAL: 1991

ASUNTO: LP21-R-2007-000142

SENTENCIA DEFINITIVA

Celebrada como fue la audiencia oral y pública, este Tribunal Superior, a los fines de publicar el fallo completo, pasa a identificar a las partes y sus apoderados y a expresar los fundamentos de hecho y de derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos 159 y 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE (RECURRENTE): L.M.O.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.777.024, con domicilio en la ciudad de Ejido capital del Municipio Campo E.d.E.M., y civilmente hábil.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: N.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-3.990.791, de profesión Abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 77.923, con el mismo domicilio de la actora.

DEMANDADO: A.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.030.616, con domicilio en la ciudad de Ejido capital del Municipio Campo E.d.E.M. y civilmente hábil, en su condición de propietario de la firma personal denominada “LAS MIL Y UNA OFERTA de ARQUIMEDES FAJARDO”.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: N.R.Y. y L.J.T.S., venezolanos, mayores de edad, portadores de la cédulas de identidad Números V-3.697.210 y V-11.955.098, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 16.980 y 82.808, en su orden, con domicilio en la ciudad de Ejido capital del Municipio Campo E.d.E.M., y civilmente hábil.

MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva proferida por el Juzgado de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

-II-

BREVE RESEÑA

En fecha 19 de enero de 2006, el Juzgado de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, publicó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar, la demanda que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoara la ciudadana L.M.O.A. contra el fondo de comercio – firma personal “LAS MIL Y UNA OFERTA de ARQUIMEDES FAJARDO”, en la persona de su representante legal A.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.030.616, con domicilio en la ciudad de Ejido capital del Municipio Campo E.d.E.M. y civilmente hábil, condenando a la accionada al pago de la cantidad de Ciento Sesenta y Nueve Mil Trescientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 169.355,08), con la correspondiente corrección monetaria y los intereses de moratorios sobre la cantidad mencionada. Asimismo, declaró improcedente el horario señalado por el demandante comprendido, desde las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.), hasta las ocho y treinta de la noche (8:30 p.m.), y el pago de las horas extras demandadas por la cantidad de Setecientos Sesenta y Un Mil Trescientos Ochenta y Tres Bolívares con Sesenta y Un Céntimos (Bs. 761.383,61).

Dentro de la oportunidad legal, el apoderado judicial de la parte actora, abogado N.R., interpuso el recurso ordinario de apelación, contra la decisión proferida por el Juzgado a quo (folio 257), admitida en ambos efectos mediante auto de fecha 1 de octubre de 2007 (folio 258), se remitió el original del asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, cumpliéndose con lo ordenado en esa misma fecha, junto con el oficio Nº 2690-404.

En fecha dieciséis (16) de octubre del corriente año, recibe esta Alzada el presente recurso de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), se hizo las anotaciones correspondientes y se le dio el curso de Ley, providenciándose de acuerdo al procedimiento ordinario de segunda instancia, contenido en los artículos 163 y siguientes de la ley adjetiva del trabajo; y, el día veintitrés (23) de octubre de 2007, se fijó mediante auto la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, indicándose que sería el décimo cuarto (14º) día de despacho a la mencionada fecha, a las nueve de la mañana (9:00 a.m), acto que tuvo lugar el catorce (14) de noviembre del año en curso; compareciendo a dicha audiencia, solo la parte demandante recurrente, a quien se le concedió el derecho de palabra y una vez escuchados los argumentos de la apelación, la Juez haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difirió la oportunidad para dictar la sentencia, para el día lunes 19 de noviembre del corriente año, a las once de la mañana (11:00 a.m), en la fecha indicada se abrió el acto, con la presencia del apoderado judicial del actora-recurrente, y en forma oral e inmediata procedió la Juez de Alzada a dictar el fallo.

Estando dentro de la oportunidad de ley para que esta Alzada reproduzca, de manera breve y escrita la sentencia que en forma oral fue dictada el día diecinueve (19) de noviembre del año que discurre, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

-III-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL ACTOR- RECURRENTE

En la audiencia de apelación, expuso el apoderado judicial de la demandante recurrente, abogado N.R., que en la sentencia de fecha 19 de enero de 2006, proferida por el Juzgado de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, la Juez a quo, valoró todos los testigos de la demandada dándole pleno valor probatorio, sin fundamento alguno, y por ello, negó a su representada las horas extras demandadas y el bono nocturno, sin ningún fundamento y siendo un hecho público y notorio el horario de trabajo del negocio de la accionada, cuando habían suficientes motivos para que la Juez desechara a los testigos, como es el caso de ciudadana Celandía Vera, que –según el recurrente- tiene una hija con el demandado y en las actas procesales consta la partida de nacimiento; igualmente, indicó el apelante, que el ciudadano D.J.V., es primo hermano del accionado y M.R.R., fue contradictoria en sus deposiciones por cuanto, Ella expuso que la actora iba a comer todos los días y después, en una de las repreguntas dijo que no sabía, porque Ella era la que cocinaba y no se daba cuenta, lo que evidencia una total contradicción en sus dichos y por ello, debe ser desechada. Además indicó el recurrente, que en el fallo recurrido no se valoraron los dichos de los testigos presentados por la parte demandante, sin ningún tipo de motivo. Y concluyó la parte no conforme con la sentencia, que en cuanto a las costas la Juzgadora a quo procedió a condenar a ambas partes en costas, lo cual no era correcto.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Previamente debe este Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, hacer la observación siguiente:

El presente asunto ingreso al Juzgado de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 18 de enero de 2002, por cuanto la cantidad demandada era Bs. 1.508.916,76, lo que hacía competente por la materia, el territorio y la cuantía al mencionado tribunal y debiéndose providenciar bajo las normas de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (1959). Por ende, una vez que entró en vigencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en esta Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 24 de octubre de 2004 y se crearon los nuevos Tribunales del Trabajo de esta entidad federal, mediante la Resolución Nº 2004-0146, de fecha 07 de septiembre de 2004 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.034, de fecha 30 de septiembre del mismo año, razón por la cual, el asunto se tiene como una causa del Régimen Procesal Transitorio que cursa ante un Juzgado de Municipio, de acuerdo al artículo 200 de la Ley adjetiva vigente y, de conformidad con el artículo 16 de la supra resolución, que establece que, “Los Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, que en virtud de su cuantía conozcan de causas de Trabajo continuarán conociendo de las mismas hasta su decisión. De las apelaciones de estas causas conocerá el Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Por tal razón, esta Alzada es la competente para conocer de la apelación ejercida por la demandante. Y así se establece.

Determinado lo anterior, pasa esta juzgadora a fallar el recurso de apelación, de acuerdo con lo expuesto por la parte actora-recurrente y a tal fin, de una manera didáctica, organiza los puntos a decidir, en la forma siguiente:

  1. Si procede o no derecho las horas extraordinarias y el bono nocturno, demandado por la ciudadana L.M.O.A., no condenado por el a quo.

  2. Si hubo condenatoria en costas para ambas partes.

Entra a resolver cada uno de los puntos supra, con el siguiente análisis:

Primero

La demandante en su escrito libelar expuso que la fecha veintiocho (28) de abril de 2000, ingresó a prestar sus servicios personales como cajera, hasta el día 22 de enero de 2001, que por necesidad renunció al trabajo, al negarle un permiso el señor A.F., para asistir a una consulta médica. Asimismo, en lo referido a las horas extras reclamadas indicó, que el horario era de lunes a sábado, corrido desde las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), hasta las ocho y treinta de la noche (8:30 p.m.), sin tener descanso de media (1/2) hora, lo que significaba que trabajaba once horas diarias continuas, que era una jornada semanal de sesenta y seis (66) horas semanales, y por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo establece una jornada de cuarenta y cuatro (44) horas por semana, el accionado le adeuda una diferencia de 22 horas extras semanales. De la misma manera expuso en el punto quinto, del Capítulo II, titulado “Del Petitorio” “(…) Que pague o a ello sea condenado por este Tribunal a pagar la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 761.383,61), por concepto de Ochocientas Treinta y seis (836) HORAS EXTRAS, laboradas durante Treinta y ocho (38) semanas, comprendidas desde dos (02) de mayo del (sic) 2000 hasta el veinte (20) de Enero del (sic) dos mil uno (2001) inclusive, laboradas tres punto sesenta y seis (3.66) horas extras diarias de Lunes a Sábado de cada semana, lo que significa que laboraba 22 horas extras semanalmente y que el patrono nunca me pago, a razón de: Novecientos bolívares (Bs. 900,oo) cada hora extra, es decir que el valor hora esta comprendida en Bs. 600,oo más el recargo valor hora es del 50% según lo establece el Artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que da un resultado de Bs. 900,oo cada hora extra, (…)” (folios 5 y 6).

En vista del conjunto de peticiones efectuadas por la actora, en la contestación de la demanda el accionado, alegó en lo referido a las horas extraordinarias y el bono nocturno, lo siguiente:

(…) En relación a la reclamación de las horas extras, creo necesario explicar e informar al Tribunal, que el fondo de comercio demandado, nunca trabaja en horas extras, porque estas, cuando hay necesidad de trabajarlas, tal es el caso de horas del mediodía o cuando se alarga el horario de trabajo en las noches, cosa que sucede muy pocas veces, este tiempo es cubierto por mis hijas y demás familiares de ellas, que cubren esas horas de trabajo extra, pero nunca son cubiertas por lo (sic) trabajadores ordinarios de la empresa y es por ello, que rechazo y contradigo la petición de pago de las horas extras, por parte del reclamante de autos L.M.O.A..

(folio 17).

Asimismo, expuso el demandado que “el horario de trabajo de los trabajadores del fondo de comercio que represento, es de Lunes a Viernes de nueve y media de la mañana a doce del mediodía (9:30 am a 12m) y luego de dos de la tarde a siete de la noche (2 pm a 7 pm) y los sábados de nueve de la mañana a una de la tarde (9 am a 1 pm ) lo que significa que la trabajadora reclamante, no ha trabajado horas nocturnas y por tanto rechazo y contradigo tal solicitud hecha en el sexto de los conceptos reclamados, relativos al pago de los bonos nocturnos. (…)”. (Vuelto del folio 17).

En este orden, conviene aclarar que el asunto fue sustanciado bajo el régimen procesal de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y por ende, la contestación de la demanda seguía las reglas establecidas en el artículo 68, de la mencionada ley adjetiva.

De acuerdo con lo expuesto, es importante para realizar la distribución de la carga de la prueba con respecto al punto de las horas extras y el bono nocturno, citar la sentencia Nº 116, de fecha 17 de febrero de 2004, Caso: Colegio Amanecer C.A. proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se ratifica una vez más el criterio que fue sentado por esa Sala desde el 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc

.

De la misma manera, ha indicado la Sala de Casación Social del m.T., en la sentencia de fecha de fecha 09 de noviembre del año 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, lo siguiente:

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

(negrillas y subrayado del Tribunal)

Siguiendo los criterios parcialmente transcritos, para determinar en esta causa ¿quién tiene la carga de prueba?, se debe observar la contestación de la demanda, cuyo resultado le permite establecer a esta sentenciadora, que le correspondía a la parte accionada demostrar que efectivamente el horario de la trabajadora era de “Lunes a Viernes de nueve y media de la mañana a doce del mediodía (9:30 am a 12m) y luego de dos de la tarde a siete de la noche (2 pm a 7 pm) y los sábados de nueve de la mañana a una de la tarde (9 am a 1 pm)”; así como el hecho que “nunca” trabajaban horas extras, y cuando había la necesidad en el caso de las horas del mediodía o cuando se alargaba el horario de trabajo en las noches, era cubierto por las hijas del accionado y los demás familiares de ellas, como hechos nuevos alegados en su defensa; y por otro lado, a la parte actora, le corresponde demostrar que si trabajó, las veintidós (22) horas extras semanales por 38 semanas, para un total de Ochocientas Treinta y seis (836) horas extras, ya que la petición por este concepto, es extralimitado de lo permitido legalmente en la Ley Orgánica del Trabajo y no existe entre las partes, convención ni contrato de trabajo que lo establezca.

Por lo que esta Sentenciadora pasa a valorar las pruebas y verificar si las partes cumplieron oportunamente con sus cargas (referidas a las horas extras y el bono nocturno), todo lo cual se hacen en los siguientes términos:

PRUEBAS DE LA ACTORA

Promovió:

1. Valor y mérito jurídico de todas y cada una de las actas procesales en todo cuanto favorezcan a su representada. Al respecto este Tribunal observa: Que el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia Nº 116 de fecha 17 de febrero de 2004, caso “Colegio Amanecer C.A.”

…que el mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…

.

Por tal razón, al no tratarse de un medio probatorio el mismo no es susceptible de ser analizado. Y así se establece.

  1. Valor y mérito jurídico probatorio de la confesión en que incurrió la parte demandada en la contestación de la demanda, al señalar dos (2) tipos de horarios contradictorios y no sujetos a la realidad que dice su representada, primero manifiesta que laboraba de 9 a.m. a 12 m, y luego de 2 p.m a 7 p.m.; y en otra parte del escrito señalan que el horario de trabajo es de Lunes a Viernes de 9:30 a.m. a 12 m, y luego de 2 p.m. a 7 p.m., lo que deja en evidencia que no precisaron la realidad de lo manifestado, por lo que han quedado confesos en el reconocimiento del horario señalado en el libelo de demanda, que es de 9:30 a.m. a 8:30 p.m. En relación a esta promoción, no se trata de un medio de prueba que pueda ser susceptible de valoración para demostrar el hecho controvertido (el horario), ya que cada parte en el proceso tiene una carga probatoria a los fines demostrar el horario alegado, por ello, se desecha. Y así se establece.

  2. Valor y mérito jurídico del anexo a la contestación a la demanda, referente a la planilla de liquidación final del contrato de trabajo, dejándose claramente establecido que el salario mensual era de Bs. 132.000,oo; no se tomó en cuenta el salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales; no se pagó el bono vacacional fraccionado; la antigüedad no se le pagó como se solicita en el libelo de demanda; se deja probado el hecho que el patrono descontó por concepto de preaviso la cantidad de un (1) mes de salario, violando de esta forma lo establecido en el literal b) del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo; y del que se deja probado que la trabajadora laboró desde el 28 de abril de 2000 al 22 de enero del 2001, es decir, 8 meses y 25 días. Esta sentenciadora observa, que fue promovido por ambas partes, por ello, se le da pleno valor probatorio en su contenido, dejando claro esta jurisdicente, que en cuanto al punto analizado de las horas extras, de texto no se evidencia nada. Y así se establece.

  3. Intimación a la demandada de acuerdo con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, para que exhiba los recibos de pago correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y agosto de año 2001, para demostrar que no se canceló la diferencia salarial reclamada en el libelo de demanda, donde la trabajadora solo percibía la cantidad de Bs. 120.000,oo mensuales, por lo que hay una diferencia de salarios retenidos de Bs. 12.000,oo, por cada mes, lo que resulta una diferencia de Bs. 48.000,oo como se desprende del escrito libelar, que es contraria a los decretos de salarios mínimos emitidos por el Ejecutivo Nacional. En relación a esta prueba, los documentos no fueron exhibidos por la parte demandada (folio 149), pero esta alzada al igual que el a quo, no le da valor probatorio, por cuanto la exhibición se solicitó sobre unos recibos de pago que corresponden a los meses de mayo, junio, julio y agosto del año 2001, y para ese momento la relación de trabajo ya había culminado (el 22 de enero de 2001 - hecho no controvertido), además nada aporta a los hechos controvertidos; por tal razón, se debe desechar. Y así se establece.

  4. Solicita el nombramiento de expertos para realizar auditoria en la firma personal “LAS MIL Y UNA OFERTA DE ARQUIMEDES FAJARDO”, a los fines que determine con precisión las ganancias netas gravables, para determinar que el 15% de las ganancias netas debe repartirse entre los trabajadores por concepto de utilidades, correspondientes a los años 2000 y 2001 y para determinar si dicha firma, mantiene los libros de balances, diario, mayor, inventario, con los asientos contables correspondientes y si ellos se corresponden con lo declarado al fisco nacional. Esta Juzgadora observa, que la prueba no fue admitida y la decisión fue confirmada por el Juzgado ad quem, en fecha 13 de agosto de 2002, por ello, no hay nada que analizar. Y así se establece.

  5. El valor y mérito jurídico del contenido del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo. Este Tribunal aclara, que no se trata de un medio probatorio susceptible de valoración, sino de una norma de orden público, que debe ser acatada. Y así se establece.

  6. Las testifícales, de los ciudadanos: R.B.G., J.A.Q., I.D.C.N.C., M.N.Z., O.P.C., E.M.M., L.C.P.P., I.M.V.M., identificados cada uno con su cédula de identidad (folio 33).

    En relación a la ciudadana R.B.G., consta su declaración a los folios del 59 al 61, ambos inclusive, del análisis de sus dichos, la misma entra en contradicción en la pregunta tercera, “(…) si sabe y le consta durante que tiempo o lapso aproximado vió usted laborando a la ciudadana L.M.O. en ese Fondo de Comercio? Contestó: Si se y me consta que la ví laborando en ese Fondo de Comercio aproximadamente desde el primer trimestre del año dos mil, todo el año, enero más o menos, febrero o marzo del dos mil uno no la ví, supuse que estaría de vacaciones o enferma, pero ya para la semana Santa por ahí en abril la volví a ver laborando hasta enero de este año, es decir que trabajó o laboró desde abril del dos mil uno más o menos hasta aproximadamente en enero de dos mil dos. (…)” (Negritas y subrayado de la alzada). Esta juzgadora evidencia que la testigo indica que le consta haber visto a la actora trabajando, desde el primer trimestre del año 2000 hasta enero más o menos febrero o marzo de 2001, no la vio más y después la volvió a ver, a partir del mes de abril de 2001 hasta enero del 2002, cuando ambas partes son conteste que la relación de trabajo se inicio el 28 de abril de 2001 y concluyó el 22 de enero de 2001, por esta razón, la misma no tiene confiabilidad para quien sentencia, por ser contradictorios con los hechos, por ello, se desecha de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

    En cuanto a la testigo I.D.C.N. (folio 62 al 64), se puede leer en la pregunta sexta realizada por el promovente que: “Contestó: Bueno aproximadamente de Abril, mayo más o menos no sé exactamente del año dos mil hasta hace un año más o menos, luego yo dejé de verla, pudo ser que estaba de vacaciones o de permiso, luego con el tiempo la volví a ver como hasta diciembre del dos mil uno (…)”. Al igual que la anterior, indica una fecha de trabajo que no corresponden con el hecho admitido por ambas partes, como fue la fecha de inicio (28-04-2000) y culminación de la relación laboral (22-01-2001). Por ello, no le da confiabilidad a esta alzada sus dichos, no otorgándole valor y desechándola de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

    La testigo, M.N.Z., consta su declaración desde el folio 65 al 66, donde se evidencia contradicción con los hechos admitidos por las partes, en la pregunta quinta formulada por el promovente en los términos siguientes: “(…) Diga la testigo, si recuerda el lapso de tiempo o la fecha en que vio usted laborando en esa tienda a L.M.O.? Contestó:”Fecha exacta no sabría decirle pero si se y la vi desde hace aproximadamente dos años la comencé a ver allí cosa que desde finales de enero de este dos mil dos no la he vuelto a ver” (…)”. Esta juzgadora no le da confiabilidad sus dichos, por cuanto indica una fecha diferente donde la actora no prestaba servicios a la demandada, desechándola de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

    En cuanto a la ciudadana, E.M. consta su declaración desde el folio 71 al 73, donde se evidencia contradicción, específicamente a la pregunta quinta realizada por el promovente, así: “(…) QUINTA: Diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana L.M.O.L. en el FONDO DE COMERCIO LAS MIL Y UNA OFERTA, aproximadamente desde el primer Trimestre del año dos mil hasta el primer Trimestre del año dos mil uno hasta el mes de Enero del año dos mil dos? CONTESTÓ: “Ciertamente yo frecuento y he frecuentado ese negocio desde hace aproximadamente dos años y medio, lapso este dentro del cual las distintas oportunidades en que fui siempre veía a la ciudadana L.M.O. trabajando en dicho negocio incluyendo hasta después de las siete de la noche, por eso me consta que es así”; (…)”. La manera en que se formuló la pregunta, así como la respuesta dada, demuestra contradicción con los hechos admitidos (tiempo de duración de la relación laboral), por ello, no le da confiabilidad sus dichos, desechándose de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

    La ciudadana L.C.P. (folios 74 al 75), en la segunda y tercera preguntas formuladas por el promovente, así: “(…) SEGUNDA: Diga la testigo, durante cuanto tiempo trabajo en dicha tienda? CONTESTO: “Exactamente trabajó desde el diecinueve de Noviembre hasta el doce de Enero”; TERCERA: Diga la testigo a que años corresponden dichos meses? CONTESTÓ: “Dos mil uno, dos mil dos”; (…)”; entrando en contradicción la testigo en la octava y novena pregunta, así: “(…) Diga la testigo, por el horario que refiere si es cierto y le consta que dicha tienda tiene un horario corrido, vale decir, no cierra en horas de mediodía? CONTESTÓ: “No, no cierra”; NOVENA: Diga la testigo, si la ciudadana L.M.O. trabajó durante un período de tiempo mayor al suyo? CONTESTÓ: “Si si trabajó”;(…)”. Es evidente, que para la fecha -que dice la testigo- prestó los servicios, es decir, desde el 19 de noviembre de 2001 hasta el 12 de enero del 2002, no laboraba para la accionada, la ciudadana L.M.O.A. (28-04-2000 al 22-01-2001), por tal razón, esta juzgadora la desecha de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por no darle confiabilidad sus dichos. Y así se establece.

    En relación a los testigos promovidos J.A.Q., O.P.C. y I.M.V.M., se observa que los actos de evacuación fueron declarados desiertos, por no haber comparecido a rendir sus deposiciones, por lo que esta Juzgadora, no tiene nada que analizar. Y así se Establece.

    PRUEBAS DEL DEMANDADO

    Promovió:

  7. Valor y mérito jurídico de las actas procesales que beneficien a la causa de su representan. Al respecto este Tribunal observa, que ya se pronunció en las pruebas de la actora, y al no tratarse de un medio probatorio el mismo no es susceptible de ser analizado. Y así se establece.

  8. Ratificación del contenido de la contestación de la demanda que riela a los autos del presente expediente. No es un medio probatorio susceptible de valoración. Y así se establece.

  9. Ratifican el contenido del documento que contiene la renuncia, donde se deja expresa constancia que se retira del trabajo por razones o cuestiones personales. Esta alzada observa, que no es un hecho controvertido que la trabajadora renunció y a pesar de ello, lo valora. Y así se establece.

  10. Ratifican el contenido del documento que acompañaron al escrito de contestación de la demanda, relacionado con el cobro y pago de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, a la ciudadana L.M.O.A., derivados de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta alzada ya se pronunció en el punto 3. de las pruebas de la actora.

  11. Ratificamos el contenido del documento que presentaron junto con la contestación de la demanda, relacionado con el pago de las utilidades reclamadas por la demandante, lo que desvirtúa tal reclamación. Se le da valor probatorio. Y así se establece.

  12. Consignamos en original y copia fotostática del horario de trabajo de la empresa demandada, “LAS MIL Y UNA OFERTA DE ARQUIMEDES FAJARDO” debidamente sellada por la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Mérida. En relación a esta prueba, consta al folio 30, no fue impugnada por la contraparte, razón por la cual, esta juzgadora le da valor probatorio como demostrativa que en fecha 29 de marzo de 2000, fue presentado ante la Unidad de Supervisión de M.d.M.d.T. el horario de trabajo de la firma personal, Las Mil y Una Oferta, donde se indicó que sería de LUNES – VIERNES: MAÑANA 9:00 AM A 12:00 PM (sic), TARDE: 2:00 PM A 7:00 PM y los SABADOS 9:00 AM A 1:00 PM. Y así se establece.

  13. Las testifícales de los ciudadanos: M.M., CELANDIA VERA, D.V., N.V., M.R.L. y A.P., todos identificados con las cédulas de identidad (folio 28).

    En relación a la ciudadana, CELANDÍA VERA (folios 46 al 54), la misma entra en contradicción en la tercera con la cuarta repregunta, así: “(…) Diga la testigo si sabe y le consta durante que tiempo y fecha laboró la ciudadana L.M.O. en el Fondo de Comercio LAS MIL Y UNA OFERTAS DE A.F.. No tengo conocimiento de eso trabajamos en fechas diferentes. CUARTA REPREGUNTA: Diga la testigo en que fecha trabajó usted para la firma personal LAS MIL Y UNA OFERTAS DE A.F.. CONTESTÓ: Yo empecé a trabajar en Noviembre de 1999 cuando lo abrieron hasta octubre del dos mil. (…)” . Como se evidencia de lo textualmente citado, la testigo indica que: trabajaron en tiempo diferentes, y después señala que laboró desde noviembre de 1999 hasta octubre 2000, y al ser un hecho admitido por ambas partes, que la actora trabajó desde el 28-04-2000 hasta el 22-01-2001, lo que implica que debieron haber laborado las dos, por ello, sus dichos no merecen confiabilidad a esta Juzgadora, desechándola de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

    En lo referido al ciudadano, D.J.V.H., consta su declaración desde el folio 50 al 54, en las preguntas que realizó el promovente desde la primera hasta la séptima, el testigo sólo se limitó a contestar “Si”, sin exponer los motivos de su conocimiento. Además se observa, a la pregunta octava, que el testigo responde que: “(…) OCTAVA PREGUNTA: Diga el testigo o informe a este Tribunal la forma en que le solicitó la demandante de autos su colaboración en el sentido de que declarara a su favor en el presente juicio. CONTESTÓ: Ella primero me dice que se hacia lo contrario a lo que se hacia en el trabajo esa fue la forma por el cual me negué. Decir lo que ella me proponía. (…)”; e igualmente, en la primera repregunta fue incoherente en su respuesta, así: “PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo en que fecha trabajo usted para la firma personal LAS MIL Y UNA OFERTAS DE A.F.. CONTESTÓ: Comencé en el 30 de Noviembre casi finalizando el mes o sea la fecha es la que esta pidiendo.(…)”. Por lo antes expuesto, es por lo que resulta para esta sentenciadora, que el testigo no merece confiabilidad, desechándolo de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

    En cuanto a la testigo, M.R.L. (folio 80 al 81), se observa de sus deposiciones, en específico de la tercera pregunta realizada por el promovente, que: “(…) Diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana L.M.O.A. muchas veces almorzaba en su negocio desde las doce del mediodía y se quedaban en el hasta las dos de la tarde reposando el almuerzo y muchas veces hasta pasada las dos de la tarde. CONTESTÓ: Si almorzaba en mi negocio. (…)”, y en la tercera repregunta se evidencia que: “(…) Diga la testigo por sus respuestas anteriores a que horas iba la ciudadana L.M.O. a comer en su negocio y hasta que horas permanecía allí. CONTESTÓ: Bueno yo soy la que cocina allí y no se hasta que hora esta ella allí. (…)”. Vista las respuestas anteriores, se verifica que hubo una notable contradicción, por lo que sus dichos no merecen confiabilidad, desechándola de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

    En lo referido al testigo, A.P. (folio 82 al 84), se lee en la segunda pregunta lo siguiente: “(…) SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo de que o porqué conoce usted la firma personal LAS MIL Y UNA OFERTAS DE A.F.. CONTESTÓ: Porque a parte de tener amistad con él soy comerciante y le vendo algunos artículos.(…)”. De acuerdo a lo citado, el testigo es inhábil de conformidad con el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, por tal razón, esta alzada lo desecha de conformidad con el artículo 508 eiusdem. Y así se establece.

    En relación a la testigo M.M., esta alzada la desecha por cuanto la parte actora demostró mediante la presentación de una partida de nacimiento, que la misma tiene un hijo con un hermano del accionado, lo que la imposibilita testificar, de conformidad con lo establecido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

    En relación a la testigo promovida N.V., la misma no compareció a rendir su declaración, por ende, esta sentenciadora no tiene nada que analizar. Y así se establece.

    CONCLUSIONES

    Al analizarse las pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes, para determinar si las partes cumplieron con sus cargas procesales, observa esta alzada, que al desecharse las pruebas testimoniales, solo quedó en las actas procesales el horario presentado por el accionado ante la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Mérida, donde del mismo se lee:

    “LAS MIL Y UNA OFERTA

    HORARIO DE TRABAJO

    LUNES – VIERNES: MAÑANA 9:00 AM A 12:00 PM (sic)

    TARDE: 2:00 PM A 7:00 PM

    SABADO 9:00 AM A 1:00 PM “

    En este orden de ideas, es importante citar el contenido del artículo 195 de la ley sustantiva laboral, que establece:

    Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

    Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

    Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

    (Negritas y subrayado de esta Alzada).

    Esto significa varias cosas, en primer lugar, que la jornada era diurna y no nocturna; y en segundo lugar, como no es nocturna la jornada, no es procedente en derecho el bono nocturno demandado. Y así se establece.

    Por otra parte, la accionada negó el horario alegado por la actora de 9:30 a.m a 8:30 p.m, que en forma continua y sin ningún tipo de descanso, dijo que laboró, exponiendo el patrono que el horario de los trabajadores del fondo es, de Lunes a Viernes de nueve y media de la mañana a doce del mediodía (9:30 a.m. a 12 m), y luego, de dos de la tarde a siete de la noche (2 p.m. a 7 p.m.), y los días sábados de nueve de la mañana a una de la tarde (9 a.m. a 1 p.m.).

    Asimismo, alegó el demandado que “(…) nunca trabaja en horas extras, porque estas, cuando hay necesidad de trabajarlas, tal es el caso de horas del mediodía o cuando se alarga el horario de trabajo en las noches, cosa que sucede muy pocas veces, este tiempo es cubierto por mis hijas y demás familiares de ellas(…)”, hechos estos nuevos que no fueron demostrados, por ello, considera este Tribunal ad quem que prospera el requerimiento de las horas extras, pero no las veintidós (22) horas extras semanales por 38 semanas, que da un total de Ochocientas Treinta y seis (836) horas extraordinarias, en los 8 meses y 24 días que duró la relación de trabajo, ya que la demandante tenía la carga de probar que efectivamente las había trabajado, por ser una petición extralimitada de lo permitido legalmente, en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

    Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

    a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

    b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

    Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades.

    (subrayado y negritas de esta Alzada).

    De tal modo, que por lo retro citado y como se señaló anteriormente, a la parte actora le correspondía demostrar que había laborado efectivamente en los 8 meses y 24 días, las 836 horas extraordinarias demandadas, carga que no cumplió, porque sus testigos fueron desechados por esta Juzgadora con los motivos expuestos ut supra. En consecuencia de los argumentos anteriores, se concluye que a la demandante le corresponde la cantidad de 100 horas extraordinarias, que es el máximo que concede el legislador por año. Y así se decide.

    Seguidamente se pasa a calcular las horas extraordinarias que por derecho le corresponde a la demandante, ciudadana L.M.O.A., tomando en consideración los datos siguientes:

    Fecha de inicio: 28 de abril de 2000.

    Fecha de Culminación: 22 de enero de 2001.

    Tiempo de Servicio: 8 meses y 24 días.

    Motivo de la Terminación: Renuncia (folio 20).

    Salario mensual: Bs. 132.000,oo Salario Diario: Bs. 4.400,oo

    Salario Mensual (Mínimo): Bs. 145.200 Salario Diario: Bs. 4.840 Salario Hora: 605

    Recargo 50%: Bs. 302,5 Valor de la Hora Extra: 907,5.

    Horas Extraordinarias:

    28/04/2000 al 22/01/2001 100 horas x 907,5 (valor hora) = 90.750,00

    La cantidad de Bs. 90.750, que le corresponde a la demandante por concepto de horas extraordinarias, deberán sumarse a la cantidad de Bs. 169.355,08, que condenó el juzgado a quo, por los conceptos: 1) Bono vacacional (Bs. 21.756,98); 2) 10% de diferencia salarial por aumento (Bs. 105.600); y 3) Reembolso a la actora por la demandada, por cobro indebido de preaviso, ya que había descontado un (1) mes, siendo lo correcto quince (15) días (Bs. 66.000); conceptos estos que fueron acordados en la recurrida y con los que se entiende estuvo conforme la actora, por no haber sido objeto del recurso de apelación. Y así se decide.

    Segundo: En lo referido al punto, si hubo condenatoria en costas para ambas partes, se observa de del fallo recurrido que se condenó “(…) en costos a ambas partes por resultar vencidos recíprocamente de conformidad con el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.”

    El artículo 275 del Código, establece: “Cuando hubiere vencimiento recíproco, cada parte será condenada al pago de las costas de la contraria. Mientras no estén liquidadas las costas de ambas partes, no podrá procederse a su ejecución. En todo caso, éstas se compensarán hasta concurrencia de la cantidad menor.”

    En el presente asunto, no hubo vencimiento reciprocó, por no existir una correspondencia mutua entre pretensiones del actor y el demandado, es decir, lo que hubo fue una declaratoria de parcialmente con lugar la demanda de prestaciones sociales y por otros conceptos laborales incoada por la ciudadana L.M.O.A. contra el fondo de comercio – firma personal Las Mil y Una Oferta de A.F., lo que origina que no se condene en costas a la parte accionada, porque no fue vencida totalmente, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

    Por las razones anteriores y, además, por los presupuestos fácticos del caso sometido al estudio y decisión de este órgano jurisdiccional, es que a juicio de quien sentencia el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, sustanciado conforme a Ley, debe ser declarado Con Lugar, tal como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

    -V-

    DISPOSITIVO

    Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el co-apoderado judicial de la parte demandante, abogado N.G.R., contra la decisión de fecha 19 de enero de 2.006, proferida por el Juzgado de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la causa signada en ese Juzgado con el Nº 1991, que por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, sigue la ciudadana L.M.O.A., en contra de la firma personal “Las Mil Y Una Oferta De Arquimides Fajardo”, por las horas extras.

SEGUNDO

Vista la declaratoria anterior, se modifica la sentencia recurrida que declaró parcialmente con lugar la demanda, en cuanto al monto condenado a pagar y la indexación e intereses de mora, para sumar la cantidad que por horas extraordinarias legales le correspondía a la actora, en consecuencia, se condena a la parte demandada fondo de comercio –firma personal “Las Mil Y Una Oferta De Arquimides Fajardo”, en la persona de su representante legal A.F., titular de la cédula de identidad N° 8.030.616, a pagar la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA MIL CIENTO CINCO BOLIVARES, CON OCHO CENTIMOS (Bs. 260.105,08) ó Bs. F. 260,11; por diferencia de prestaciones sociales.

TERCERO

Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar de DOSCIENTOS SESENTA MIL CIENTO CINCO BOLIVARES, CON OCHO CENTIMOS (Bs. 260.105,08) ó Bs. F. 260,11; la cual la determinará un experto que designará el Tribunal encargado de ejecutar la sentencia definitivamente firme, y deberá considerar para ello, los índice de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el Banco Central de Venezuela, acaecidos en el país entre la fecha de admisión de la demanda (18 de enero de 2002), hasta que se de la ejecución del fallo, excluyendo los lapsos no imputables a las partes, como sería: a) Del 15 de agosto de 2002 al 15 de septiembre de 2002. (Vacaciones Judiciales). b) Del 23 de diciembre de 2002 al 07 de enero de 2003. c) Del 15 de agosto de 2003 al 15 de septiembre de 2003 (Vacaciones Judiciales). d) Del 23 de diciembre de 2003 al 07 de enero de 2004. e) Del 15 de agosto de 2005 al 15 de septiembre de 2005 (Vacaciones Judiciales). f) Del 21 de diciembre de 2005 al 09 de enero de 2006 (Vacaciones Judiciales). g) Del 15 de agosto de 2006 al 15 de septiembre de 2006 (Vacaciones Judiciales) h) Del 21 de diciembre de 2006 hasta el 7 de enero de 2007. i) Del 15 de agosto de 2007 hasta el 15 de septiembre de 2007 (Vacaciones judiciales). Con la advertencia que sobre la corrección monetaria no correrán intereses de mora.

CUARTO

Se ordena pagar los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar en el dispositivo segundo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cálculo será realizado por el mismo experto que designe el tribunal encargado de ejecutar la sentencia, para ello deberá tener en consideración la fecha de terminación de la relación laboral (22 de enero de 2001), hasta la materialización de la ejecución del presente fallo, se advierte que sobre estos intereses no hay indexación.

QUINTO

No hay condenatoria en costas, en cuanto al mérito por no haber vencimiento total, ya que se declaró parcialmente con lugar la demanda, y en cuanto a la segunda instancia no se condena en costas al recurrente, por la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo.

Dada, firmada y sellada en despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2.007). Años. 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Juez-Titular-

Dra. Glasbel Belandria Pernía.

El Secretario

En la misma fecha, siendo las 3:00 p.m. se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejo la copia ordenada.

El Secretario

Abg. Fabián Ramírez Amaral.

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