Decisión nº 0808 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 11 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

198º y 149º

ASUNTO: EP11-R-2008-000103

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE: A.A.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.260.355

APODERADOS L.C.R., venezolano, mayor de edad, e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 31.748

MOTIVO:

Cobro de Prestaciones Sociales, Indemnización por Accidente Laboral y Daño Moral

DEMANDADO: SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A.; inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha dos (02) de noviembre de 1990, bajo el Nº 73, Tomo 37-A Pro

APODERADO

Por la empresa SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A., abogados E.F., Y.D.S., M.R., M.H., E.G., MARIA PEÑA, YENKELLY PICO Y, P.P., e inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 89.959, 23.747, 20.780, 18.775, 49.422, 98.754, 100.423 y 132.884 respectivamente.

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

En fecha 20 de Septiembre de 2007, el ciudadano A.R.R., asistido por el abogado L.C.R., interpuso demanda por cobro de Indemnización Enfermedad Profesional contra la Sociedad Mercantil Schlumberger de Venezuela, S.A

En fecha 14 de Agosto de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral del Estado Barinas, publicó sentencia donde se declaro parcialmente con lugar la demanda intentada, ordenando el pago de la suma de Bs.F.30.000,00 por concepto de daño moral.

Contra dicha decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron oídos en ambos efectos, y remitido a esta alzada, siendo recibido el mismo por auto de fecha 29 de Septiembre de 2008.

Por auto, de fecha 07 de Octubre de 2008, se fija el décimo cuarto (14°) día hábil siguiente a las 9:00 a.m., para que tenga lugar la audiencia oral y publica; la cual fue celebrada el día 28 de Octubre de 2008, y después de oídos los alegatos de las partes y de conformidad con el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y dada la complejidad del asunto, se acordó diferir el dispositivo del fallo para el quinto (5 to.) hábil siguiente a las 2:30 p.m., correspondiendo tal día el 04 de Noviembre de 2008, fecha en la cual fue dictado el dispositivo del fallo.

En consecuencia, estando dentro de la oportunidad legal para publicar, lo hace en los siguientes términos:

III

ARGUMENTOS DE LAS PARTES

En el libelo de la demanda el actor planteo lo siguiente:

Que originalmente ingreso en el año 1974 a prestar servicios para Dowell las cual cambio sucesivas veces hasta denominarse de Schelumberger, hasta que se retiro en el año 1992.

Posteriormente, el primero de mayo de 1995 inicio nuevamente una relación de trabajo con la empresa demandada, ocupando el cargo de especialista de campo, previo examen de ingreso, el cual determino que se encontraba apto para el trabajo, que sus actividades consistían en “operar un equipo de bombeo mezclando cemento, arena y agua con sal, con otros aditivos, sin la seguridad debida.

Señala que en muchas oportunidades debía dormir en una camioneta pick up, que bajaban y subian empacaduras a pulso, que son muy pesasdas, asi como llaves, y para ello debía flexionar demasiado su columna vertebral, bien sea en cuclillas, en el manejo de llaves o por las piezas que se desarmaban y luego tenían que armarse y montarse para el nuevo trabajo.

Señala, “que el manejo y manipulación de las herramientas identificadas, requiere de un gran esfuerzo físico constante y considerable, además del manejo de sustancias toxicas y la carga y descarga de herramientas, instalaciones de poleas y demás funciones asignadas por los supervisores me ocasionaron dolores lumbares, lumbalgias recurrentes y determinantes de enfermedad degenerativa de la columna vertebral de la cual padezco”.

Por tal motivo, proceden a reclamar los siguientes conceptos: Lucro cesante la suma de Bs.87.649.716,00; Discapacidad para el trabajo del 67% la suma de Bs.112.692.497,40; Daño Moral: 350.000.000,00

En la contestación de la demanda la Sociedad Mercantil Schlumberger, CA, expreso:

Llegada la oportunidad para contestar la demanda, y negó cada uno de los conceptos reclamados y señalo, que de ser cierto que el actor padezca de alguna discopatia degenerativa en los discos intervertebrales, esta patología no tiene fuente ocupacional, sino que se trata de un proceso orgánico degenerativo natural en toda persona, este o no expuesta a esfuerzos físicos, y niega que la patología alegada, hubiere sido adquirido durante su prestación de servicios y mucho menos que hubiere presentado leve dolencia lumbar, a finales de su relación laboral, con ocasión a las labores ejercidas en su sitio de trabajo.;

Que es cierto que la empresa Schlumberger de Venezuela, S.A. en estricto cumplimiento de la legislación vigente, cada año le hace a los empleados chequeos médicos, siendo cierto que la resonancia magnética la practicara solo para el momento en que iba ingresar a trabajar a la empresa, la cual reflejo que el actor estaba apto y en buen estado físico para el trabajo.

Y continúa negando cada uno de los hechos alegados, señalando la inexistencia de responsabilidad subjetiva por cuanto por cuanto de las estadísticas de riesgos estipuladas se evidencia que la empresa Schlumberger de Venezuela, S.A. cumple a cabalidad con las medidas de seguridad.

Niega, rechaza y contradice que la empresa este obligada a pagar las cantidades de dinero demandadas:

III

DE LAS PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS

PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

1. - Radiografías de Columna Lumbosacra AP y LAT, de fechas 08 de agosto de 2006 y 12 de diciembre de 2006, así como también, marcado con las letras “3-A” y “3-B” de Informe de la medica radióloga, y sus respectivos informes emitidos por los médicos radiólogos. Ahora bien, por cuanto se trata de documentos emanados de terceros, y no fueron ratificado en juicio mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan como medios probatorios.

2. - Original de certificación nro. 92/07, expedida por el INPSASEL, la cual constituye un documento público administrativo. En el caso de autos, la parte demandada lo impugnó en cuanto a su contenido, mas efectuo actividad probatoria tendiente a enervar su presunción de veracidad, aunado de que se trata de un documento emanado de un ente público con competencia para certificar o no el carácter ocupacional de la enfermedad que padezca un trabajador.

3. -Promueve documentos marcados “G.1”, “G.2”, “G.3”, “G.4”, “G.5” y “G.6”, los cuales no pueden ser considerados como medios probatorios por cuanto de los mismos no se desprende que emanen de las partes;

   INFORMES DE TERCEROS

4. -Promovió prueba de Informes de terceros, solicitando información a la Unidad Clínica de Medicina y Rehabilitación Dr. M.L.R., cuyas resultas obran al folio 49 y 50 segunda pieza, y fue recibido el 04 de marzo 2008. Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este mecanismo para traer a los autos documentales se debe emplear cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, que no sean parte en el proceso el Tribunal, y que sean de difícil o imposible acceso a las partes. En el caso de autos, la documental antes señalada es copia del informe que reposa en la historia clínica del actor, en el cual se deja constancia de que el mismo padece de una hernia discal

5. - Promovió prueba de Informes de terceros, solicitando información al INPSASEL-DIRESAT Portuguesa, Barinas y Cojedes, el cual fue recibido por este Tribunal en fecha 05 de marzo de 2008.

6. -Promovió prueba de Informes de terceros, solicitando información a la Dirección General de Justicia y Cultos del Ministerio del Interior y Justicia, el cual fue recibido por este Tribunal en fecha 25 de marzo de 2008. Ahora bien, la información y las copias remitidas a este Juzgado deben ser considerados como documentos administrativos y, por tales circunstancias se deben tomar en consideración, los cuales admiten prueba en contrario;

7. -Promovió prueba de Informes de terceros, solicitando información al Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., cuyas resultas obran 144-145 de la segunda pieza, del cual no se puede extraer elementos de convicción para la resolución de la presente controversia, ya que la información requerida no reposaba en los archivos de la citada Clínica.

8. -Promovió prueba de Informes de terceros, solicitando información al INPSASEL, el cual fue remitido a este Juzgador en sendos oficios con sus anexos, los cuales fueron recibidos por este Tribunal en fecha 29 de abril de 2008. Ahora bien, la información y las copias remitidas a este Juzgado deben ser considerados como documentos administrativos y, por tales circunstancias se deben tomar en consideración, los cuales admiten prueba en contrario;

9. -Promovió prueba de Informes de terceros, solicitando información al I.V.S.S., el cual fue recibido por este Tribunal, por vía fax, en fecha 08 de mayo de 2008. Ahora bien, la información y las copias remitidas a este Juzgado deben ser considerados como documentos administrativos y, por tales circunstancias se deben tomar en consideración, los cuales admiten prueba en contrario.

   EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

10. -Promovió el mecanismo de la Exhibición de Documentos de documento marcado “2.1-A” y el documento marcado “2.2-B”. La prueba de exhibición, es una mecánica para traer a los autos, documentos que se encuentran en manos del adversario o de un tercero, estando sujeta la admisibilidad de la prueba: a) que el documento exista o que se conozcan los datos del mismo, y b) que esté en poder del adversario. Ahora bien, solo por ser un documento emanado de un tercero, aún y cuando el adversario lo exhiba, el mismo tiene que ser ratificado por el tercero de donde emanó dicho documento, ya que de no hacerlo de esta forma pierde eficacia probatoria dicho documento, salvo que ambas partes lo reconozcan como tal y se quieran valer del mismo. En el caso de autos, la parte actora solicitó la exhibición de los referidos documentos y la parte demandada expuso de forma oral ante el Juez que los mismos no estaban en los archivos de la empresa por cuanto son emanados de terceros. Ahora bien, tal y como ya se ha mencionado, que el documento sea emanado de un tercero no es impedimento alguno para su exhibición; sin embargo, para poder valorar los documentos de terceros exhibidos o no, deben ser ratificados mediante la prueba testimonial. Es claro para este Juzgador que no es un requisito para la contratación de un personal la realización de un examen previo. Este examen es realizado como política de algunas empresas a los fines de certificar la presencia de alguna enfermedad o patología del individuo a contratar. El no presentar un informe pre empleo implica el reconocimiento del patrono de la no existencia de cualquier condición patológica que afecte la salud del trabajador. En conclusión, las documentales a exhibir que fueron consignadas en copias simples, aún y cuando existe la negativa de exhibirlos, no pueden ser apreciadas por este Juzgador por ser emanados de terceros, los cuales deben ser adicionalmente ratificadas mediante la prueba testimonial, salvo acuerdo de las partes.

    INSPECCIÓN JUDICIAL

11. -Promovió la practica de Inspección Judicial, a realizarse en la sede de la empresa, a los fines de dejar constancia de las particulares a la que se contrae el escrito de pruebas, dicha prueba fue evacuada el día 27 de febrero de 2008, y se dejo constancia de lo siguiente: ocho (08) empacaduras, herramientas necesarias en la actividad económica de la empresa, ya que las mismas se utilizan como aislantes de diferentes zonas del pozo, para realizar tratamientos específicos, bien sea “cementaciones” o “estimulaciones”. Igualmente se dejó constancia de la existencia de herramientas de trabajo llamadas “llave de tubo Heavy Duty 48”. Asimismo se dejó constancia de la presencia de una cartelera informativa. Ahora bien, de la inspección judicial no se desprende elemento alguno que lleve a la convicción al Juez de lo pretendido por las partes.

    RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS

12. -Promovió el mecanismo de la Reconstrucción de los Hechos a realizarse en la sede de la empresa. Esta reconstrucción de hechos se verificó el día 07 de mayo de 2008. En dicho acto el Tribunal hizo la escenificación de los hechos, según la versión dadas por cada una de las partes. Sin embargo, considera esta Alzada que de tal mecanismo se desprende que mientras duró la relación laboral, el actor realizaba actividades que necesariamente implicaban un esfuerzo físico superior sin la presencia de maquinarias que facilitaran su labor.

    TESTIMONIALES

13. -Promovió y se evacuó las testimoniales de los ciudadanos L.R.B., J.C.A.L., J.A.R.V., P.J.A.C. y N.J.J.L.C..

    A.- En lo que respecta a la testimonial del ciudadano L.R.B., se desprende que el testigo prestó servicios para la demandada con el actor. Igualmente dio una explicación de los servicios prestados por él para la empresa y que laboró hasta el año 1986, por lo cual este Juzgador considera que se debe desechar como testigo por cuanto el testigo hace referencia a hechos acaecidos aproximadamente 22 años atrás y no guardan relación con el daño denunciado por el actor.

    B.-En lo atinente a la testimonial del ciudadano J.C.A.L., se desprende que el testigo prestó servicios para la demandada con el actor. Igualmente dio una explicación de los servicios prestados por él para la empresa, y el tiempo de duración de las jornadas y el peso aproximado de las herramientas empleadas por ellos al momento de prestar servicios, y especialmente sobre las “empacaduras”, dando una explicación de la forma de armar y desarmar dichas “empacaduras”, lo cual era parte de las labores de él y del actor. Asimismo que fue notificado de los riesgos a que estaba expuesto en su puesto de trabajo. También hizo referencia a que dentro de la empresa, a partir del año 2000 existe un programa de prevención de accidentes y enfermedades, pero que para la época desde que inició el actor sus labores el actor, no contaban con ese programa.

    C.-En referencia a la testimonial del ciudadano J.A.R.V., se desprende que el testigo prestó servicios para la demandada con el actor, desde el año 1987 como trabajador eventual por un lapso de 4 o 5 años, y desde el año 1994 hasta hace un mes exactamente, momento en el cual se retiró de la empresa. Igualmente dio una explicación de los servicios prestados por él para la empresa, y el peso aproximado de las herramientas empleadas por ellos al momento de prestar servicios, y especialmente sobre las “empacaduras”, dando una explicación de la forma de armar y desarmar dichas “empacaduras”, lo cual era parte de las labores de él y del actor. También hizo referencia a que dentro de la empresa, a partir del año 2000 existe un programa de prevención de accidentes y enfermedades, haciendo una explicación de en qué consistía este programa, pero que para la época desde que inició el actor sus labores el actor, no contaban con ese programa.

    D.-En lo que respecta a la testimonial del ciudadano P.J.A.C., se desprende que el testigo prestó servicios para la demandada con el actor, desde el 01 de agosto de 1995 hasta el 01 de diciembre de 2005. Igualmente dio una explicación de los servicios prestados por él para la empresa y por los servicios prestados por el actor, y el peso aproximado de las herramientas empleadas por ellos al momento de prestar servicios, y especialmente sobre las “empacaduras”, dando una explicación de la forma de armar y desarmar dichas “empacaduras”, lo cual era parte de las labores de él y del actor. También hizo referencia a que dentro de la empresa, a partir del año 2000 existe un programa de prevención de accidentes y enfermedades, haciendo una explicación de en qué consistía este programa, pero que para la época en que empezó a trabajar, no contaban con ese programa. Por último, dijo el testigo que en ocasiones veía que el actor presentaba ciertas dolencias, a nivel de la espalda, pero seguía prestando sus servicios cuando se aliviaba.

    E.-En lo atinente a la testimonial del ciudadano N.J.J.L.C., se desprende que el testigo prestó servicios para la demandada con el actor, desde el año 1995 hasta el año 2002. Igualmente dio una explicación de los servicios prestados por él para la empresa y por los servicios prestados por el actor, y el peso aproximado de las herramientas empleadas por ellos al momento de prestar servicios, y especialmente sobre las “empacaduras”, dando una explicación de la forma de armar y desarmar dichas “empacaduras”, lo cual era parte de las labores de él y del actor.

    PARTE DEMANDADA

    DOCUMENTALES

1. -Promueve original de planilla de liquidación, cursante al folio 260 del expediente, de la cual se desprende el pago de una serie de conceptos de índole laboral, y por cuanto no fue atacado de forma alguna por la parte actora, se le concede todo el valor probatorio que merece;

2. -Promueve original de carta de despido, cursante al folio 264 del expediente, y por cuanto no fue atacado de forma alguna por la parte actora, se le concede todo el valor probatorio que merece. Sin embargo, este no constituye el punto controvertido en la presente causa.

3. -Promueve originales y copias de exámenes médicos y planillas, cursante desde el folio 251 al folio 258 del expediente, y por cuanto no fue atacado de forma alguna por la parte actora, se le concede todo el valor probatorio que merece;

4. -Promueve documentales contentivas de recibos de pago, recibos de nómina y otros conceptos laborales, y por cuanto no fueron atacados de forma alguna por la parte actora, se les concede todo el valor probatorio que merecen. Sin embargo, este no constituye el punto controvertido en la presente causa.

5. - Promueve comunicaciones de aumentos de salario, y por cuanto no fue atacado de forma alguna por la parte actora, se le concede todo el valor probatorio que merece;

6. -Promueve copias simples de certificación de asistencia, y por cuanto no fue atacado de forma alguna por la parte actora, se le concede todo el valor probatorio que merece.

7. -Promueve original de carta de empleo y terminación, y por cuanto no fue atacado de forma alguna por la parte actora, se le concede todo el valor probatorio que merece;

8. -Promueve original de documento llamado INDIVIDUAL CURRENT RECORD, el cual está en idioma no oficial en nuestro País, y como consecuencia de ello, este Juzgador no lo valora;

9. -Promueve copia simple de Descripción de cargo, y por cuanto no fue atacado de forma alguna por la parte actora, se le concede todo el valor probatorio que merece, salvo el último folio, el cual está en idioma no oficial en nuestro País, y como consecuencia de ello, este Juzgador no lo valora;

10. -Promueve como prueba libre, una página web de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Sin embargo, el Tribunal, en el auto de admisión, no fijó oportunidad para su evacuación. No obstante, dicha página está referida a una información sobre la Hernia Discal como enfermedad, que aún y cuando está relacionado con el presente caso, no resultó necesario su evacuación;

    TESTIMONIALES

11. -Promovió y se evacuó las testimoniales de las ciudadanas GLADYSVEL M.A. y M.T.M.P..

12. -En lo atinente a la testimonial de la ciudadana GLADYSVEL M.A., fue promovida como testigo experto. Con respecto a esta testigo, la parte actora procedió a tacharlo, argumentando principalmente que “...trabaja para la empresa...” que “...es médico ocupacional de la empresa...” que “...pertenece al organigrama de la empresa...” y que “...ha declarado en casi todos los juicios en donde está inmiscuida la empresa...” y en virtud de tales argumentos, el artículo 100 y siguientes dán la posibilidad de tachar al testigo. Es criterio de este Juzgador que la tacha debe versar sola y exclusivamente en las causales contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las cuales son, a) ser menor de doce (12) años; b) por hallarse el testigo en interdicción por causa de demencia; c) quienes hagan profesión de testificar en juicio; y d) que el testigo haya sido sobornado. El que el testigo trabaje, o haya trabajado en la empresa no es causal suficiente para tacharlo, ya que el trabajar dentro de la empresa lo hace mas verás en cuanto a su testimonio. Ahora bien, en virtud de la tacha propuesta, el Juez de la causa ordenó abrir una articulación probatoria a la que se contrae el artículo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 84 y 85 eiusdem. De una revisión de las actas se evidencia que la parte tachante, quien tiene la carga procesal de demostrar los supuestos de ley en este caso, no promovió prueba alguna, por lo que este Juzgador considera como válidos los dichos de la testigo. Aunado a ello, por cuanto en nuestra legislación adjetiva laboral impera la sana crítica como sistema de valoración de pruebas, queda a criterio o no del Juez la valoración de las testimoniales. En cuanto a la testimonial, de la misma se desprende su opinión como médico de la enfermedad denominada comúnmente como Hernia Discal, y según sus dichos, tal enfermedad deviene por múltiples factores de la vida de cada ser humano, y que no necesariamente deviene de la prestación de un servicio.

13. - En lo que respecta a la testimonial de la ciudadana M.T.M.P., la parte actora procedió a tachar el testigo argumentando que la misma “...es la esposa del gerente general...” y a parte de eso “...tengo entendido de que ellos tienen un convenio con la empresa de que si se va a trasladar a un sitio, tiene que buscarle empleo a la testigo...” y que por esa razón “...sus dichos van a ser parcializados...” Ahora bien, en referencia a la tacha propuesta, tal y como se estableció anteriormente, el artículo 100 y siguientes dán la posibilidad de tachar al testigo. Es criterio de este Juzgador que la tacha debe versar sola y exclusivamente en las causales contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las cuales son, a) ser menor de doce (12) años; b) por hallarse el testigo en interdicción por causa de demencia; c) quienes hagan profesión de testificar en juicio; y d) que el testigo haya sido sobornado. El que el testigo tenga una relación de parentesco con un gerente o directivo de la empresa, aún y cuando pudiese ser sus dichos parciales a favor de una de las partes, no es razón suficiente para tachar el testigo, a criterio de este Juzgador. Ahora bien, en virtud de la tacha propuesta, el Juez de la causa ordenó abrir una articulación probatoria a la que se contrae el artículo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 84 y 85 eiusdem. De una revisión de las actas se evidencia que la parte tachante, quien tiene la carga procesal de demostrar los supuestos de ley en este caso, no promovió prueba alguna, por lo que este Juzgador considera como válidos los dichos de la testigo. Aunado a ello, por cuanto en nuestra legislación adjetiva laboral impera la sana crítica como sistema de valoración de pruebas, queda a criterio o no del Juez la valoración de las testimoniales. En cuanto a la testimonial se desprende de la misma que la testigo trabaja para la empresa demandada. Igualmente hizo una explicación en qué consistía el programa de prevención de accidentes y enfermedades. Que comenzó sus labores en Barinas desde el año 2006.

    IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Oída la exposición de las partes, se observa que el recurso de apelación planteado por las partes apelantes se fundamenta en lo siguiente:

    Recurso formulado por la parte actora:

    Señala que en la sentencia recurrida, el juez de la causa no se pronuncio respecto a la existencia de la responsabilidad subjetiva del demandado y ello se demuestra de las actas procesales.

    Que el juez de la recurrida no valoro las pruebas cursantes en las actas procesales.

    La representación de Schlumberger de Venezuela expreso:

    El carácter no ocupacional de las hernias discales y para ello consigna un documento impreso de la pagina del INPSASEL

    De igual manera, señala que el actor es una persona de edad avanzada que presenta múltiples enfermedades no solo de tipo degenerativo en la columna, sino problemas cardiacos, incluso hasta diabetes, y que por tanto no es procedente las indemnizaciones requeridas.

    Este Juzgado pasa a resolver de manera conjunta el recurso de apelación planteado por la parte actora y la parte demandada debido a que ambos se encuentran intimante vinculados.

    Ahora bien para resolver el recurso de apelación se efectúa el siguiente análisis:

    El actor alego en su libelo de la demanda que sufría una hernia discal producto de la prestación de servicios desde el año 1974 para la empresa Dowell hasta el año 1992.

    Señala que en el primero de mayo de 1995 como especialista de campo, tenia que trabajar en el área de bombeo de cemento, bombeo de acido, bombeo de arena, bombeo de agua salada, utilizaba herramientas de peso considerable y para su uso era necesario flexionar la columna vertebral, en diversas posiciones.

    Agrego, que “el manejo y manipulación de la herramientas antes señaladas requiere de gran esfuerzo físico constante y considerable, además del manejo (…) instalación de poleas y demás funciones asignadas por los supervisores me ocasionaron dolores lumbares, lumbalgias recurrentes y determinantes de enfermedad degenerativa de la columna vertebral que actualmente padezco”

    Por su parte el demandado señalo que negaba la existencia del carácter ocupacional de la enfermedad.

    Por otra parte, en cuanto al carácter ocupacional o no de la enfermedad sufrida por el actor, considera esta alzada que la certificación dada por el INPSASEL resulta medio probatorio idóneo suficiente para la determinación de que el trabajador padece de la enfermedad denominada comúnmente como Hernia Discal, aunado a que en las actas procesales

    Asimismo, de acuerdo a las testimoniales, aún y cuando la empresa ha tenido una política de prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, por la actividad desempeñada por el trabajador desde el inicio de sus servicios para la empresa, este trabajador quizá era mas propenso que otros trabajadores para sufrir de esta enfermedad, por lo cual este Alzada considera necesario hacer un análisis sobre este punto, para ello es necesario, establecer que para el momento del diagnostico de la enfermedad el cual establece en su articulo 70 lo siguiente:

    Artículo 70. Se entiende por enfermedad profesional (…) los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentra obligado a trabajar y aquellos estado patológicos imputables a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, (…)

    Según lo dispuesto en el referido artículo se debe entender como enfermedad ocupacional los estados patológicos contraídos con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones ergonómicas, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

    Por todo ello, se puede establecer que para estar en presencia de una enfermedad ocupacional deben estar presente los siguientes elementos:

    1. que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior;

    2. que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar; y

    3. que se manifiesten por una lesión orgánica, sean estos temporales o permanentes.

       Ahora bien, de acuerdo a la Doctrina Médica Especializada, la Hernia de disco intervertebral es una afección que se presenta cuando todo o parte del centro blando de un disco de la columna es forzado a pasar a través de una parte debilitada del disco. Estos discos se pueden herniar (salirse de su lugar) o romperse a causa de un trauma o esfuerzo.

       El disco está formado por el núcleo pulposo y el anillo fibroso. Este núcleo pulposo ocupa la parte central y tiene un alto contenido en agua, que va disminuyendo con la edad, lo que hace que con los años pierda elasticidad y capacidad para soportar tensiones. A partir de los 30 años se producen cambios degenerativos en el disco que conducen a una pérdida de resistencia del mismo. El anillo fibroso puede hacerse incompetente y el núcleo puede desplazarse posteriormente e incluso romperse, de forma que el núcleo se desplace más. Esto es lo que se conoce como hernia de disco.

       La hernia discal ocurre con mayor frecuencia en los hombres de mediana edad y de edad avanzada, especialmente en aquellos implicados en actividades físicas vigorosas, sean estas actividades durante el trabajo o en su hogar; en la practica de algún deporte de impacto; e inclusive ocurre por el empleo de una técnica inapropiada para levantar objetos en cualquier momento de la vida de un ser humano. También puede producirse por traumatismos, pero lo más frecuente es que sea degenerativa. Otros factores de riesgo comprenden cualquier tipo de afecciones congénitas que afecten el tamaño del conducto raquídeo lumbar.

       Esta enfermedad ni ninguna enfermedad se puede considerar como estrictamente ocupacional, o excluirse de tal categoría. Ciertamente, todo ser humano, desde el momento de su concepción en el vientre materno hasta su muerte está propenso a sufrir cualquier enfermedad, y lo que va a determinar que las padezca o no se debe a una infinidad de factores, y por nombrar algunas, las ambientales, de alimentación, condiciones genotípicas y fenotípicas del individuo, de actividad física, inclusive la ubicación del globo terráqueo en donde se encuentre una persona en determinado momento.

       Durante la audiencia de Apelación, la representación de la parte demandada era lo común de esta enfermedad, el cual la padecemos todos los seres humanos. Sin embargo, debido a múltiples factores en unos individuos se hace presente y en otros no, y que por esa razón no puede ser considerado como una enfermedad ocupacional, ya que cuando el trabajador se inserta en el ambiente de trabajo que le es ajeno, se expone a una serie de esfuerzos, cargas o actividades que con anterioridad no estaban presentes en su vida, y cuando estas actividades de una manera u otra hacen que se manifiesten patologías clínicas que signifique enfermedad en la salud del trabajador, el patrono es el responsable de ello, debido a que esas actividades o esfuerzos fueron insertados en la vida del trabajador dada la prestación de servicio subordinada y por cuenta del empleador.

       Es por ello, que esta alzada quisiera sustentar lo antes expuesto en el siguiente ejemplo:

       Una persona que jamás a sufrido de alergias, asma o bronquitis, porque jamás a sido expuesta a un ambiente donde existan alergógenos, (sustancias que producen reacciones alérgicas en el cuerpo de la persona), es contratada para prestar servicios en una mina subterránea de carbón, y después de prestar el servicio padece de bronquitis recurrentes, asma o cualquier otro tipo de enfermedad análoga que afecte el sistema respiratorio. Cabe preguntarse ¿Esta enfermedad tendrá carácter ocupacional? Y la respuesta es un rotundo si, debido a que fue la exposición a un ambiente de trabajo controlado por el empleador lo que genero el trastorno en la salud del trabajador.

       Es así como lo determinante para establecer si una enfermedad se puede considerar como ocupacional o no, no es la enfermedad misma, sino el origen de ella, o la diversidad de factores externos que pueden incidir en el ser humano para que padezca de la misma y que estos factores provengan de la prestación misma del servicio o con ocasión de esta.

       Considera esta alzada con vista a lo señalado en el libelo y demostrado en el expediente a través de las testimoniales aportadas y la certificación del carácter ocupacional de la enfermedad del actor, se puede concluir que la misma es con ocasión de la prestación de servicio a favor de la demandada. Ello, aunado a un proceso degenerativo normal de todo individuo, hicieron al actor mas propenso a sufrir esta enfermedad, por lo que concluye esta Alzada, por la serie de indicios extraídos de los elementos probatorios aportados por las partes, en este caso en particular, que la hernia discal que padece el actor es como consecuencia de la prestación de servicios para la demandada, y como consecuencia de ello, se debe considerar como una enfermedad ocupacional, a pesar de la evaluación de egreso efectuada por la empresa, ya que la misma se desvirtúa con la evaluación de puesto de trabajo, y la certificación de enfermedad ocupacional, hace que se configure la responsabilidad objetiva del empleador, cuyas indemnizaciones se encuentran a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto el mismo se encuentra inscrito en el mismo (folio 83 segunda pieza), de conformidad con el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asi se establece.

       En cuanto a la existencia de la responsabilidad subjetiva, tenemos que la misma se fundamenta en un incumplimiento de los deberes de prevención (culpa del empleador) lo cual trae como consecuencia en un daño producido al trabajador, bien sea un accidente de trabajo o un enfermedad de tipo ocupacional, ya que el empleador el tiene del deber de crear las condiciones y medio ambiente de trabajo que permitan el desarrollo integral de los trabajadores, organizando el trabajo en función de la adaptación de los procesos productivos al trabajador.

       Las obligaciones de los empleadores son ampliamente desarrolladas en el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (1973), normas técnicas Covenin y en la LOPCYMAT y que se traduce en el sistema de responsabilidad subjetiva que supone el incumplimiento del trabajador de los deberes a su cargo.

       Ahora bien, en el presente caso, el actor fundamenta su pretensión en el hecho ilícito del patrono, constituido por la exposición a condiciones ergonomicas desfavorables y dañinas a la salud, ya que se transportaban sustancias químicas peligrosas para la salud, como era el Hidrogeno Difluoruro de Amoniaco, solventes y otras sustancias” y la exposición a de manera prolongada a factores de riesgo.

       En efecto el fundamento de la responsabilidad subjetiva, es la culpa, es la actuación culposa que causa daños, es decir, el incumplimiento de la conducta esperada por el agente, lo cual supone necesariamente, la existencia de un deber incumplido, bien sea por imprudencia, impericia, negligencia o de manera intencional.

       La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

       En efecto, ambas partes a lo largo del proceso y en la presente audiencia reconocen la existencia de la hernia discal, razón por la cual su existencia no es un hecho discutido en este proceso, sino la forma en como sucedió, es lo que permitirá a este tribunal determinar la procedencia de la responsabilidad subjetiva, la cual se fundamente en el incumplimiento de los deberes de prevención que todo patrono tiene.

       En tal sentido, de la revisión de las pruebas cursantes en las actas procesales no se evidencia que el actor haya demostrado que la causa de la enfermedad ocupacional se haya generado con motivo al incumplimiento de normas de seguridad, mas bien por el contrario, la empresa tenia una política de prevención de riesgos y al no haberse demostrado el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo que estén relacionadas directa o indirectamente en la enfermedad por la cual demanda el trabajador, no se configuró el hecho ilícito, y como consecuencia de ello la empresa demandada no es responsable subjetivamente en la enfermedad, y ello genera que tampoco sea procedente el reclamo por lucro cesante, ya que el mismo se fundamenta en la existencia del hecho ilícito. Asi se decide.

       En cuanto al daño moral sufrido por el actor, reclamado, ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, que “la Ley Orgánica del Trabajo adoptó la teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable….” (Sent. N° 1865 de fecha 18/09/07).

       Desde esta orientación, para la cuantificación del daño moral reclamado por el actor en la presente causa, toma este Juzgado, las siguientes consideraciones:

    1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se constata que el trabajador padece de una discapacidad parcial permanente, que deja una limitación para realizar labores que impliquen levantamiento, halado y empuje de cargas, esfuerzo físico, movimientos repetitivos de columna vertebral bipedestación y sedestación prolongada, trabajo de rodilla y en cuclillas, subir y bajar escalera en forma repetitiva.

    2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): Tal y como se señalo precedentemente, fue demostrado que el demandado tenían un plan de prevención dentro de la empresa, pero no fue suficiente para evitar las lesiones en la columna vertebral que sufrió el actor, asi se evidencio de las actas de acuerdo al informe emanado del INPSASEl el actor fue sometido a condiciones disergonomicas

    3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

    4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador accionante fungía como especialista de campo y tenia para el momento en que se le diagnostico la enfermedad la edad de 57 años, casado y único sosten del hogar, padre de 4 hijos, de los cuales dos son menores de edad y dos mayores edad, de los cuales uno de ello es estudiante, que devengaba un salario normal para el momento de culminación del vinculo contractual de Bs.51.420,00 diarios o Bs.F.51,42.

    5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada fue parcialmente diligente instruyendo al trabajador en temas vinculados al manejo de vehículos, porte de armas, hostigamiento sexual, seguridad de información entre otras, charlas para elevar el nivel de salud, ambiente, seguridad y calidad del trabajador, e incluso en alguno tópicos relacionados directamente a proteger la salud de la columna vertebral del actor, razón por la cual esta alzada estableció la ausencia de responsabilidad subjetiva.

    6. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: sufrió el trabajador una de una discapacidad parcial permanente, que deja una limitación para realizar labores que impliquen levantamiento, halado y empuje de cargas, esfuerzo físico, movimientos repetitivos de columna vertebral bipedestación y sedestación prolongada, trabajo de rodilla y en cuclillas, subir y bajar escalera en forma repetitiva, lo que resulta que debe tomar analgésicos y someterse a terapias a los fines de mantener una buena calidad de vida. En consecuencia, la retribución debe circunscribirse en determinada cantidad de dinero, más aún cuando el actor, según las aseveraciones de los especialistas, puede recuperar las habilidades manuales.

    7. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que se trata una contratista de PDVSA, la cual desarrolla múltiples actividades en la Zona, y este Juzgado considera por vía de equidad considera prudente fijar la cantidad de treinta mil bolívares (Bs.30.000,00), como indemnización por concepto de daño moral. Así se decide.

       Una vez establecido lo anterior se ordena el pago de la cantidad de treinta mil bolívares (Bs.30.000,00) y sobre esta suma se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar los intereses moratorios y la corrección monetaria, que será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada, debiendo el mismo ejecutarla bajo los siguientes parámetros:

       Intereses Moratorios

       • Para el calculo de intereses moratorios serán calculados desde el decreto de ejecución, conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

       • Los intereses moratorios generados por daño moral, se calcularan desde el momento que la sentencia este definitivamente firme hasta el pago definitivo de la acreencia.

       Calculo de la Corrección monetaria

       • De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre todas las cantidades condenadas, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización de esta, es decir, la oportunidad de pago efectivo, que será calculada sobre las cantidades ordenadas a cancelar por este tribunal, excluyendo los montos generados por intereses moratorios.

       Con base a las consideraciones antes expuestas se declaran sin lugar los recursos de apelación presentados por ambas partes, y se confirma el fallo recurrido. Así se decide.

       V

       DECISIÓN

       Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR, tanto el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante, como el interpuesto por la por la parte demandada Sociedad Mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA S.A, todos estos interpuestos contra la decisión de fecha nueve 14 de Agosto de 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA, la decisión de fecha 14 de Agosto de 2008 del 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y se declara parcialmente con lugar la demanda ordenándose a la Sociedad Mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA S.A cancelar al ciudadano A.R. la suma de treinta mil bolívares (Bs.30.000,00) por concepto de daño moral, ,mas la cantidad que resulte por corrección monetaria e intereses moratorios calculados mediante experticia complementaria del fallo.

TERCERO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, entre los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines de su ejecución.

CUARTO

Se condena en Costas del recurso a la parte demandada apelante empresa SCHLUMBERGER VENEZUELA S.A.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los once (11) días del mes de Noviembre de 2008, años 198° de la Independencia y 149° de la Federación

La Juez

La Secretaria,

Dra. Honey Montilla

Abg. A.M.

En la misma fecha se dicto y publico siendo las 11:00 a.m. bajo el No.138. Conste.

La Secretaria,

Abg. A.M.