Decisión nº 637 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 26 de Abril de 2010

Fecha de Resolución26 de Abril de 2010
EmisorTribunal Superior Primero del Trabajo
PonenteJasmin Rosario
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, lunes veintiséis (26) de abril del año dos mil diez (2010)

Años: 199º y 151º

ASUNTO: WP11-R-2010-000006

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2009-000169

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: W.J.A.D., titular de la cédula de identidad número V-17.484.100.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: C.M. y P.B., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 44.016 y 41.946, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDADES MERCANTILES “ALTOCA ALMACENADORA TODESCHINI, C.A.” y “COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A.”, inscritas la primera ante el Registro Mercantil Segundo del Circunscripción del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 06 de abril de 1.990, anotado bajo el Nº 57, Tomo 9-A-SGDO.; y la segunda inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 30 de agosto de 1.999, bajo el Nº 34, Tomo 182-A-PRO., respectivamente

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: N.Z. y D.O.Z., abogadas en ejercicio e inscritas en los Inpreabogado bajo los Nros. 18.979 y 76.204, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

-II-

SÍNTESIS

En fecha nueve (09) de marzo del año dos mil diez (2010), el Tribunal Superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, recibe las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha primero (01) de marzo del año dos mil diez (2010), por los profesionales del derecho C.M. y P.B., en sus caracteres de apoderados judiciales de la parte demandante, contra la decisión de fecha veinticinco (25) de febrero del año dos mil diez (2010), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en el juicio seguido por el ciudadano W.J.A.D., contra las empresas ALTOCA, ALMACENADORA TODESCHINI, C.A. y COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A.

Con ocasión a la designación de la Abogada J.E.R., como Jueza Temporal del Tribunal Superior Primero del Trabajo, según oficio N° CJ- 09-2181, de fecha veintiocho (28) de octubre del año dos mil nueve (2009), emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha catorce (14) de diciembre del año dos mil nueve (2009), tomó posesión de este Juzgado, previa juramentación de fecha diez (10) de diciembre del año dos mil nueve (2009), conoce de la presente causa fijando la celebración de la audiencia oral y pública apelación la cual se inició el día nueve (09) de abril del año dos mil diez (2010), difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el quinto (5to) día hábil siguiente a la celebración de la audiencia, esto es para el dieciséis (16) de abril del presente año, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando reproducida la misma en forma audiovisual tal como lo prevé el artículo 166 ibidem.

Siendo la oportunidad para la publicación in extenso del presente fallo de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 eiusdem se efectúa en los siguientes términos:

III

OBJETO DE LA APELACION

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de apelación la representación judicial de la parte demandante y recurrente expuso lo siguiente:

En primer lugar, la representación judicial de la parte actora quiso dejar claro que en juicio quedó demostrado el salario del trabajador, el tiempo de servicio, la duración de la relación de trabajo, la forma de extinción de la relación de trabajo, así como la forma de servicio, además, el horario desempeñado el cual de acuerdo con los recibos de pagos se trata de un trabajador nocturno y por tratarse de este tipo de trabajador esta representación, en el libelo de demanda señaló unos conceptos a demandar, uno de ellos fueron los salarios retenidos, es decir, los salarios que se le han dejado de cancelar al trabajador con motivo a que no se le cancelaban como era, además quedó demostrado que el demandante laboró una serie de horas extras, lo cual también se demanda la diferencia con relación a las horas extras laboradas, diferencia que la empresa nunca canceló solamente se limitó a pagar el salario básico más unas horas extras mal calculadas con respecto al monto que establece la Ley Orgánica del Trabajo en horas diurnas el 50% y el horas nocturnas el 90%, es por ello, que se reclaman estos conceptos los cuales no hizo mención la sentencia de juicio (salarios retenidos) y es uno de los puntos demandados donde además se le adeuda a su representado y asimismo, como la diferencia por horas extras que inciden en la prestación de antigüedad y el fidecomiso, en virtud, de esta situación solicitan al Tribunal que se recalcule los conceptos emitidos por el A-Quo, y se tome en cuenta los salarios retenidos y las diferencias de las horas extras que no fueron calculadas y que se haga referencia lo cual no hizo el Tribunal A-Quo

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ciertamente esta sentenciadora antes de analizar el asunto debe hacer alusión a los límites del efecto devolutivo de la apelación y a la potestad revisora del Tribunal de Segunda Instancia siendo uno de ellos la prohibición de “reformatio in peius” que consiste en la reforma en perjuicio y ha sido definida como el principio que impide al juez que conoce en alzada empeorar el agravio causado por la sentencia sometida a revisión, de modo que procederá este Tribunal a resolver el punto apelado en la presente causa tomando en consideración los principios de orden público que orientan nuestro sistema procesal, vale decir, la prohibición que tienen los jueces de no desmejorar la condición del apelante “Principio Non Reformatio In Peius” y circunscribirse a los pedimentos formulados en la audiencia que se constituyen los puntos apelados “Tantum Apellatum Quantum Devolutum”, tal como lo ha establecido la Doctrina nacional y los criterios que sobre esta materia han sido expresados por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil siete (2007) y la Sala de Casación Social en su Sentencia N° 1220 de fecha tres (03) de agosto de dos mil seis (2006).

En consideración a lo antes indicado y a los efectos de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los punton apelados, es decir, verificar si es procedente la diferencia de salarios señalada por el accionante en cuanto a las horas extraordinarias diurnas, nocturnas y el bono nocturno laboradas por el actor y si el mismo tiene incidencia en la prestación de antigüedad y fidecomiso.

Una vez delimitada la controversia esta Alzada procede analizar las pruebas consignadas por las partes a los fines de resolver los puntos apelados por la parte demandante y recurrente.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

  1. - En el Capítulo Primero, reprodujo todos y cada uno de los alegatos contenidos en el libelo de la demanda, así como el salario señalado en el mismo que sirven de base para el cálculo del mismo. Con relación a esta mención esta Juzgadora no tiene nada que señalar, por cuanto, esta mención no constituye medio de prueba. Así se establece.

  2. - En el Capítulo II, consigno las siguientes documentales:

    En copia simple, marcado con la letra “A”, recibos de pagos, cursantes a los folios cincuenta y tres (53) hasta el folio setenta y uno (71) de la primera pieza del expediente, por cuanto los mismos no fueron impugnados ni desconocidos por la parte demandada este Tribunal les reconoce pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos, se desprende el salario mensual devengado por el actor desde el cuatro (04) de JUNIO del año dos mil siete (2007) al treinta de 30 de junio del año 2007, que era de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TRES CENTIMOS (BS.F. 553,03), por 27 días laborados, más la cantidad de OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS.F. 84,44), por 22 horas de sobretiempo diurno, más el pago de CIENTO DIECINUEVE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (BS.F. 119,88), por 24 horas de sobretiempo nocturno, más SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (BS.F. 73,78), equivalente a 12 bonos nocturnos, devengando un total para ese mes de OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON CINCO CENTIMOS ( BS.F. 831,05).

    Para el mes de JULIO del año dos mil siete (2007), devengó la cantidad de SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 614,79), por 30 días laborados, más CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F.157,55) por 36 horas de sobre tiempo diurno, más la cantidad de DOSCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES FUERTES CON OCHO CENTIMOS (BS.F.219,08), por 44 horas de sobretiempo nocturno, más SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (BS.F. 73,78), equivalente a 12 bonos nocturnos devengando un total para ese mes de MIL SESENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS (BS.F.1.065,20).

    Asimismo se observo que para el mes de AGOSTO del año dos mil siete (2007), (01/08/2007 al 31/08/2007), devengo un salario de SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 614,79), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de CIENTO SIETE BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS (BS.F. 107,06), por 28 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO DIECINUEVE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (BS.F. 119,88), por 24 horas de sobretiempo nocturno más la cantidad de SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (BS.F. 73,78), equivalente a 12 bonos nocturnos para un total devengado de NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y UN CENTIMO (BS.F. 915,51).

    SEPTIEMBRE del año dos mil siete (2007) (01/09/2007 al 30/09/2007), devengo un salario de SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 614,79), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de NOVENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON VEINTIDOS CENTIMOS (BS.F. 92,22), por 24 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 129,87), por 26 horas de sobretiempo nocturno más la cantidad de SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (BS.F. 79,93), equivalente a 13 bonos nocturnos para un total devengado de NOVECIENTOS DIECISEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CENTIMO (BS.F. 916,81).

    DICIEMBRE del año dos mil siete (2007), (01/12/2007 al 31/12/2007) devengó un salario de SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 614,79), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 99,89), por 26 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS.F.169,84), por 34 horas de sobretiempo nocturno más la cantidad de SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (BS.F.73,78), equivalente a 12 bonos nocturnos para un total devengado de NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS (BS.F. 958,30).

    ENERO del año dos mil ocho (2008), (01/01/2008 al 31/01/2008), devengó un salario de SEISCIENTOS QUINCE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 615,00), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS.F.153,74), por 40 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 199,87), por 40 horas de sobretiempo nocturno más la cantidad de NOVENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS (BS.F. 92,25), equivalente a 15 bonos nocturnos para un total devengado de MIL SESENTA BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (BS.F. 1060,86).

    FEBRERO del año dos mil ocho (2008) (01/02/2008 al 29/02/2008), devengo un salario de SEISCIENTOS QUINCE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 615,00), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de NOVENTA Y NUEVE Y TRES BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (BS.F. 99,93), por 26 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (BS.F.129,91), por 26 horas de sobretiempo nocturno más la cantidad de SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F.79,95), equivalente a 13 bonos nocturnos para un total devengado de NOVECIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F.924,79).

    MARZO del año dos mil ocho (2008) (01/03/2008 al 31/03/2008) devengó un salario de SEISCIENTOS QUINCE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 615,00), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de SESENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON DIECIOCHO CENTIMOS (BS.F. 69,18), por 18 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (BS.F. 179,88), por 36 horas de sobretiempo nocturno más la cantidad de SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F.79,95), equivalente a 13 bonos nocturnos para un total devengado de NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON UN CENTIMO (BS.F.944,01).

    ABRIL del año dos mil ocho (2008) (01/04/2008 al 30/04/2008) devengó un salario de SEISCIENTOS QUINCE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 615,00), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de SESENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON DIECIOCHO CENTIMOS (BS.F. 69,18), por 18 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NUEVE CENTIMOS (BS.F.139,09), por 28 horas de sobretiempo nocturno, más la cantidad de CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F.55,35), equivalente a 09 bonos nocturnos para un total devengado de OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (BS.F.878, 62),

    En la primera quincena de MAYO del año dos mil ocho (2008), (01/05/2008 al 15/05/2008) devengó un salario de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS (BS.F.399,06), por quince (15) días laborados, más la cantidad de TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (BS.F. 39,96), por 08 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 129,87), por 20 horas de sobretiempo nocturno más la cantidad de TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (BS.F.39,96), equivalente a 05 bonos nocturnos para un total devengado en dicha quincena de SEISCIENTOS NUEVE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F.609,39).

    En la primera quincena del mes de JUNIO del año dos mil ocho (2008), (01/06/2008 al 15/06/2008), devengó un salario de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS (BS.F.399,06), por quince (15) días laborados, más la cantidad de VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS.F.26,64), por un (01) día compensatorio, más CAURENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F. 49,95), por 10 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de VEINTICINO BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F.25,97), por 04 horas de sobretiempo nocturno más la cantidad de QUINCE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (BS.F. 15,98), equivalente a 02 bonos nocturnos para un total devengado en dicha quincena de QUINIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES CON CATORCE CENTIMOS (BS.F.518,14).

    AGOSTO del año dos mil ocho (2008), desde el 01/08/2008 al 31/08/2008, tuvo un incremento del salario devengando la cantidad de NOVECIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 900,00), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.135,00), por 4,5 días compensatorio, más CIENTO DOCE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (BS.F. 112,50), por 20 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS (BS.F.146,25), por 20 horas de sobretiempo nocturno, más la cantidad de NOVENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 90,00), equivalente a 10 bonos nocturnos para un total devengado de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F. 1.383,75).

    SEPTIEMBRE del año dos mil ocho (2008), desde el 01/09/2008 al 30/09/2008, devengó un salario de NOVECIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 900,00), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.135,00), por 4,5 días compensatorio, más NOVENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.90,00), por 16 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO DOS BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 102,37), por 14 horas de sobretiempo nocturno, más la cantidad de SESENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.63,00), equivalente a 07 bonos nocturnos para un total devengado de MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 1.290,37).

    OCTUBRE del año dos mil ocho (2008), desde el 01/10/2008 al 31/10/2008, devengó un salario de NOVECIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 900,00), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES VEINTICINCO CENTIMOS (BS.F. 146,25), por 26 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO CUARENTA SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS (BS.F.146,25), por 20 horas de sobretiempo nocturno, más la cantidad de NOVENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 90,00), equivalente a 10 bono nocturnos para un total devengado de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES CON CINCO CENTIMOS (BS.F. 1.282,50).

    NOVIEMBRE del año dos mil ocho (2008), desde el 01/11/2008 al 30/11/2008, devengó un salario de NOVECIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 900,00), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.135,00), por 4,5 días compensatorio, más la cantidad de CIENTO UN BOLIVAR FUERTE CON VEINTICINCO CENTIMOS (BS.F. 101,25), por 18 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO CUARENTA SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS (BS.F.146,25), por 20 horas de sobretiempo nocturno, más la cantidad de NOVENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 90,00), equivalente a 10 bono nocturno para un total devengado de MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (BS.F. 1.372,50).

    En la segunda quincena del mes de DICIEMBRE del año dos mil ocho (2008), desde el 16/12/2008 al 31/12/2008, devengó un salario de CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.450,00), por quince (15) días laborados, más la cantidad de NOVENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.90,00), por 3 días compensatorio, más SESENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (BS.F. 67,50), por 12 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F. 87,75), por 12 horas de sobretiempo nocturno, más la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.54,00), equivalente a 06 bonos nocturnos para un total devengado en esa segunda quincena de SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS (BS.F.749,25).

    ENERO del año dos mil nueve (2009), desde el 01/01/2009 al 31/01/2009, devengó un salario de NOVECIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 900,00), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 135,00), por 4,5 días compensatorio, más CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.135,00), por 24 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO DIECISIETE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.117,00) por 16 horas de sobretiempo nocturno, más la cantidad de SETENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.72,00) equivalente a 08 bonos nocturnos para un total devengado en ese mes de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.1.359,00).

    FEBRERO del año dos mil nueve (2009), desde el 01/02/2009 al 28/02/2009, devengó un salario de NOVECIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 900,00), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de CIENTO OCHENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 180,00), por 06 días compensatorio, más CIENTO DOCE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (BS.F. 112.50), por 20 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO DIECISIETE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.117,00), por 16 horas de sobretiempo nocturno, más la cantidad de SETENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.72,00), equivalente a 08 bonos nocturnos para un total devengado en ese mes de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (BS.F.1.381,50).

    MARZO del año dos mil nueve (2009), desde el 01/03/2009 al 31/03/2009, devengó un salario de NOVECIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 900,00), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.135), por 4,5 días compensatorio, más la cantidad de CIENTO VEINTITRES BOLIVARES FUERTE CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F.123,75), por 22 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO CUARENTA SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS (BS.F.146,25), por 20 horas de sobretiempo nocturno, más la cantidad de NOVENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 90,00), equivalente a 10 por bonos nocturnos para un total devengado de MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 1.395,00).

    ABRIL del año dos mil nueve (2009), desde el 01/04/2009 al 30/04/2009, devengó un salario de NOVECIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 900,00), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de CIENTO OCHENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 180,00), por 6 días compensatorio, más la cantidad de CIENTO DOCE BOLIVARES FUERTE CON CINCUENTA CENTIMOS (BS.F.112,50), por 20 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO CUARENTA SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS (BS.F.146,25), por 20 horas de sobretiempo nocturno, más la cantidad de NOVENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 90,00), equivalente a 10 bonos nocturnos para un total devengado en ese mes de MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F. 1.428,75).

    MAYO del año dos mil nueve (2009), desde el 01/05/2009 al 31/05/2009, devengó un salario de NOVECIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 900,00), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 135,00), por 4,5 días compensatorio, más la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y UN BOLIVAR FUERTE CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 151,87), por 27 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO DIECISIETE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.117,00), por 16 horas de sobretiempo nocturno, más la cantidad de SETENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.72,00), equivalente a 08 bonos nocturnos para un total devengado en ese mes de MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F.1.375,87).

    Con relación a este medio probatorio se evidenció el salario devengado por el actor y los conceptos que lo componen tales como: el salario fijo normal, más las asignaciones por sobre tiempo diurno y nocturno, los días compensatorios y el bono nocturno compensatorio, así como también, quedaron demostradas las horas extraordinarias diurnas y nocturnas laboradas por el actor durante la relación de trabajo, en consecuencia los salarios señalados en los recibos de pagos son los que se tomarán como referencia para los cálculos derivados de la relación de trabajo. Así se decide.

    3) Marcada con la letra B, consignó copia simple del estado de cuenta de fidecomiso del Banco Mercantil, del ciudadano W.J.A.D., desde el mes de diciembre del año 2008 hasta el junio del año 2009, cursante desde el folio setenta y dos (72) hasta el folio setenta y cuatro (74) de la primera pieza, se observa que no fue impugnada ni desconocida por la parte demandada, en tal sentido, se le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que este hecho no fue controvertido por lo tanto no aporta nada a la resolución de la controversia. Así se establece.

    4) Marcado con la letra C, consignó en original el Registro del Asegurado del actor, cursante al folio setenta y cinco (75) de la primera pieza, se observa que no fue impugnada ni desconocida, por la parte demandada en tal sentido se le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, este hecho no fue controvertido por lo tanto no aporta nada a la resolución de la controversia. Así se establece.

    5) Marcado con la letra D, consignó en copia simple del contrato de fidecomiso entre el demandante y la entidad financiera Banco Mercantil cursante a los folios setenta y seis (76) y setenta y siete (77) de la primera pieza, se observa que no fue impugnada ni desconocida por la parte demandada en tal sentido se le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, este hecho no fue controvertido por lo tanto no aporta nada a la resolución de la controversia. Así se establece.

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

    1) En el Capítulo I, reprodujo el Principio de la Unidad y Comunidad de la prueba, al respecto esta Juzgadora observa que tal mención no constituye medio de prueba alguno, sino por el contrario representa uno de los Principios Rectores en materia probatoria tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia patria. Así se establece.

    2) En el Capítulo II, consignó las siguientes documentales:

    2.1) En copia original, marcado con la letra A, planilla de liquidación de personal del ciudadano W.J.D., de fecha dos (02) de junio del año dos mil nueve (2009), cursante desde el folio ochenta y tres (83) hasta el folio ochenta y seis (86) de la primera pieza, se observa que no fue impugnada ni desconocida la firma por la parte demandante, en tal sentido, se le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la misma se desprende que el accionante recibió los siguientes conceptos por la prestación de antigüedad a traves de fideicomiso: CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 4.967,57) a razón de 95 días por prestación de antigüedad;

    TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS (BS.F. 357,30), a razón de 10 días de diferencia de abonos conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados con base a un salario diario de TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (BS. 35,73);

    Más la cantidad de CIENTO DIECISEIS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 116,57), por el pago de 2 días adicionales, calculados con base a un salario de CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (BS.F. 58,28);

    SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 750,00), por concepto de utilidades fraccionadas a razón de 25 días calculados con base a un salario de TREINTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 30,00).

    TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (BS.F. 346,90), por concepto de vacaciones a razón de 16 días calculados con base a un salario de CUARENTA BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CENTIMO (BS.F. 40,81);

    OCHENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (BS.F. 81,62), por concepto de 2 sábados en vacaciones calculados con base a un salario de CUARENTA BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (BS.F. 40,81);

    OCHENTA Y UN BOLIVAR FUERTE CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (BS.F. 81,62), por concepto de 2 domingos en vacaciones calculados con base a un salario de CUARENTA BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (BS.F. 40,81).

    DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES CON VEINTITRES CENTIMOS (BS.F. 204,23) por nueve (09) días de bono vacacional calculado con base a un salario de CUARENTA BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (BS.F. 40,81):

    Las sumas de la citadas cantidades arrojan un total pagado al accionante de SEIS MIL NOVECIENTOS CINCO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (BS.F. 6.905,81), menos las deducciones por Ley de Régimen de vivienda y hábitat, descuento por INCES y los abonos en fidecomiso lo cual arrojan un total deducido de CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (BS.F 4.978,46), para un total neto cobrado por el accionante de MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE BOLIVRES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F. 1.927,35), de tal manera que los mismos serán considerados en el cálculo jurídico aritmético que en definitiva se realice caso de ser declarados procedentes los conceptos y montos reclamados objetos de controversia ante esta alzada Así se establece.

    2.2) En originales marcadas con las letras B y C, consignó carta de renuncia suscrita por el demandante de fecha 29 de abril del año 2009, cursante al folio ochenta y nueve (89) de la primera pieza y la declaración del accionante mediante el cual libera a la empresa de cualquier responsabilidad, cursante al folio noventa (90) de la primera pieza, se observa que no fue impugnada ni desconocidas las firmas por la parte contraria, en tal sentido se le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo los hechos relativos al motivo de la terminación de la relación de trabajo, ni el tiempo de servicio, en tal sentido, este Tribunal la desestima por no aportar nada a la resolución de la controversia. Así se decide.

    2.3) Marcado con la letra D, consignó en original el contrato de fidecomiso entre el demandante y la entidad Bancaria del Banco Mercantil, cursante a los folios noventa y uno (91) hasta el folio ciento catorce (114) de la primera pieza, se observa que no fue impugnada ni desconocida la firma por la parte demandante, en tal sentido, se le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tal documental se evidencia que once (11) de junio del año dos mil nueve (2009), recibió la cantidad de CUATROCIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (BS.F. 402,58), por concepto de fidecomiso, mediante la suscripción del presente documento con la entidad Bancaria antes señalada donde la autoriza para que transfiera esta cantidad a cualquiera de las cuentas personales que posee el accionante en dicha entidad, en tal sentido, dicho monto será considerado en el cálculo jurídico aritmético que en definitiva se realice caso de ser declarados procedentes los conceptos y montos reclamados objetos de controversia ante esta alzada. Así se Decide.

    2.4) Marcado con la letra E carta de solicitud de apertura de cuenta de fidecomiso dirigido por el Gerente de Recursos Humanos de una de la empresas demandas Comercializadora Todeschini, C.A, de fecha 18 de enero del año 2008, cursante al folio ciento quince (115), se observa que no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante, en tal sentido, se le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, este hecho no fue controvertido por lo tanto no aporta nada a la resolución de la controversia. Así se establece.

    2.5) Marcado con la letra F y G original del Listado Histórico de Nóminas de la empresa Altoca del año 2009, cursantes desde los folios ciento dieciséis (116) hasta el folio ciento veintiuno (121), se observa que no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante, sin embargo, la misma emana de la empresa Altoca demandada, lo cual de acuerdo al principio de alteridad se desestima, en virtud de que nadie puede procurarse para sí mismo una prueba a favor. Así se establece.

    2.6) Marcado con la letra H, consignó en originales modelo de tabla para calcular las prestaciones sociales del demandante y recibos de pagos de los años 2007, 2008 y 2009, debidamente suscritos por el demandante, cursante desde el folio ciento veintidós (122) hasta el folio ciento cincuenta y cuatro (154) de la primera pieza, se observa que tales documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandante, en tal sentido, se le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo, se observa que en la oportunidad de la evacuación en juicio, la parte demandada reconoce haber aplicado en el caso de las horas extraordinarias diurnas el recargo del 50% y en el caso de las nocturnas el 80% calculados con base al valor hora y que dicho cuadro puede perfectamente cotejarse con los recibos de pagos consignados, sin embargo, el actor señala que el recargo del 80% en la hora nocturna no es el correcto, esté no debe recargarse el 80% directamente al valor hora sino que de acuerdo con la Ley el recargo, es primero el del 50% sobre el salario hora y sobre ese salario recargado diurno se le debe recargar el 30% del nocturno, por ejemplo: si su salario hora es de 100bs este multiplica por el recargo del 50% = 150bs el salario hora diurno más el 30% del recargo nocturno= 180, es decir un recargo, del 95%. En cuanto, a los recibos de pagos consignados poseen las mismas características y montos que los recibos consignados por el actor, por lo tanto se ratifica la valoración realizada en los recibos de pagos consignados por el actor, no obstante, esta Alzada observó que en esa oportunidad los recibos de pagos referente a los meses de mayo, junio y diciembre del año 2008, se encuentran incompletos en tal sentido, se aprecian y merecen eficacia probatoria y de los mismos se extrae lo siguiente:

    En el mes de mayo del año dos mil ocho (2008), desde el 01/05/2008 al 31/05/2008, devengó un salario de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS (BS.F. 700, 20), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de CIENTO NUEVE BOLIVARES FUERTE CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 109.89), por 22 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de DOSCIENTOS SIETE BOLIVARES FUERTES SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 207,79), por 32 horas de sobretiempo nocturno, más la cantidad de OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y UN CENTIMO (BS.F. 87,91), que equivale a 11 bonos nocturnos para un total devengado en ese mes de MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F.1.204,79).

    En el mes de junio del año dos mil ocho (2008), desde el 01/06/2008 al 30/06/2008, devengó un salario de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS (BS.F. 700, 20), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (BS.F.79,92), por 3 días compensatorios, más la cantidad de NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTE CON NOVENTA CENTIMOS (BS.F. 99.90), por 20 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de CIENTO OCHENTA Y UN BOLIVAR FUERTE CON SESENTA Y UN CENTIMOS (BS.F. 181,61), por 28 horas de sobretiempo nocturno, más la cantidad de SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES NOVENTA Y TRES CENTIMOS (BS.F. 63,93), que equivale a 08 bonos nocturnos para un total devengado en ese mes de MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (BS.F.1.224,56).

    En el mes de DICIEMBRE del año dos mil ocho (2008), desde el 01/12/2008 al 31/12/2008, devengó un salario de NOVECIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 900,00), por treinta (30) días laborados, más la cantidad de NOVENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 90,00), por 3 días compensatorios, más la cantidad de CIENTO UN BOLIVAR FUERTE CON VEINTICINCO CENTIMOS (BS.F.101,25), por 18 horas de sobretiempo diurno, más la cantidad de OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (BS.F. 87,75), por 12 horas de sobretiempo nocturno, más la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 54,00), que equivale a 06 bonos nocturnos para un total devengado en ese mes de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F.1.233,00).

    En tal sentido, se observa que quedo demostrado el salario devengado por el actor en los meses de mayo, junio y diciembre del año 2008, compuesto por los siguientes conceptos: el salario fijo normal, más las asignaciones por sobre tiempo diurno y nocturno, los días compensatorios y el bono nocturno compensatorio, así como también las horas extraordinarias diurnas y nocturnas laboradas por el actor durante la relación de trabajo, el cual será tomado en cuenta para el cálculo de los conceptos derivados de la relación de trabajo, asimismo, tomará en cuenta del cuadro consignado juntos con los recibos de pagos, el salario y demás asignaciones que reconoce la empresa a cancelar en el mes de octubre y noviembre del año 2007, en virtud, de que no cursa a los autos los recibos de pagos de estos dos meses, solamente se hace señalación de los mismos en el libelo de demandada y en el cuadro consignados por la parte demandada junto con los recibos de pagos originales, el monto señalado es superior a que señala el actor en su escrito libelar, por lo tanto, esta Alzada tomará el salario y las demás asignaciones canceladas por la empresa en los meses de octubre y noviembre del año 2007, de acuerdo con el principio Pro Operario, los cuales son los siguientes: en el mes de octubre del año dos mil siete (2007), salario básico era de SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 614,79), más CIENTO SETENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS.F. 176.74), por horas extraordinarias diurnas, más OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y UN CENTIMO (BS.F. 89,91), por horas extraordinarias nocturnas, más la cantidad de CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES TREINTA Y TRES CENTIMOS (BS.F. 55,33), por bono nocturno, más CIENTO VEINTIDOS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (BS.F. 122,96), por domingos trabajados, para un total devengado en el mes de MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (BS.F. 1.059,73).

    En el mes de noviembre del año dos mil siete (2007), el salario básico era de SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 614,79), más CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 134,47), por horas extraordinarias diurnas, más la cantidad de TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (BS.F. 139,86), por horas extraordinarias nocturnas, más la cantidad de OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS (BS.F. 86,06), por bono nocturno, más la cantidad de CIENTO VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (BS.F. 122,96), por domingos trabajados; para un total devengado en el mes de MIL NOVENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CENTIMO (BS.F. 1.098,41).

    2.8) Consignó en original, marcada con la letra I, Planilla de los salarios devengados en los 12 últimos meses por el accionante, cursante al folio ciento cincuenta y cinco (155), se observa que no fue impugnada ni desconocida por la parte demandada, sin embargo, este Tribunal observa que la misma emana de la empresa demandada, lo cual de acuerdo al principio de alteridad se desestima la misma en virtud de que nadie puede procurarse para sí mismo una prueba a favor. Así se establece.

    2.9) Consignó en original, marcada con la letra J, recálculo de liquidación, cursante al folio ciento cincuenta y seis (156), se observa que no fue impugnada ni desconocida por la parte demandada, sin embargo, este Tribunal observa que la misma emana de la empresa demandada, lo cual de acuerdo al principio de alteridad se desestima la misma en virtud de que nadie puede procurarse para si mismo una prueba a favor. Así se establece.

    2.10) Consignó en original, marcada con la letra K, cuadro comparativo abono prestaciones sociales a fidecomiso versus el cuadro de Excel consignado por las empresas demandada, cursante al folio ciento cincuenta y siete (157), se observa que no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante, sin embargo, este Tribunal observa que la misma emana de la empresa demandada, lo cual de acuerdo al principio de alteridad se desestima la misma en virtud de que nadie puede procurarse para si mismo una prueba a favor. Así se establece.

    2.11) Consignó en original, marcada con la letra L, el recibo de pago por domingos trabajados durante el año 2007 y 2008, así como el cálculo realizado por la empresa demandada por concepto de domingos trabajados y suscrito por el actor, cursante a los folios ciento cincuenta y ocho (158) hasta el folio sesenta y cuatro (164), se observa que no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante, en tal sentido se le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende que el ciudadano W.A. recibió la cantidad de MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CENTIMO (BS.F. 1.124,81), por concepto de domingos laborados durante los años de 2007 y 2008. Asimismo, este Tribunal observa de esta documental se desprende que la empresa pagó al actor el concepto de domingos trabajados que no se encuentran reflejados en los recibos de pagos correspondiente a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, noviembre, diciembre del año 2007, y de enero, febrero, marzo, abril y mayo del año 2008, los cuales fueron cancelados en su oportunidad por la empresa demandada descritos de la siguiente manera: junio del año 2007 la cantidad de 61.48, por 2 domingos trabajados, en el mes de julio del año 2007 la cantidad de 153.70, por 5 concepto de domingos trabajados, en el mes de agosto del año 2007 la cantidad de 122.96, por concepto 4 de domingos trabajados, en el mes de septiembre del año 2007 la cantidad de 153.70, por 5 concepto de domingos trabajados, en el mes de octubre del año 2007 la cantidad de 122.96, por 4 domingos trabajados, en el mes de noviembre del año 2007 la cantidad de 122.96, por 4 concepto de domingos trabajados, en el mes de diciembre del año 2007 la cantidad de 153.70, por 5 concepto de domingos trabajados, en el mes de enero del año 2008 la cantidad de 92.22, por 3 domingos trabajados, en el mes de marzo del año 2008 la cantidad de 61.48, por 2 domingos trabajados, en el mes de abril del año 2008 la cantidad de 61.48, por 2 domingos trabajados y en el mes de mayo del año 2008 la cantidad de 159.85, por 4 domingos trabajados; de igual manera, lo antes señalado se adminicula con la documental inserta al folio ciento sesenta y dos (162) de la primera pieza del expediente, referida a los pagos por domingos trabajados al vigilante W.A. de los año 2007 y 2008, la cual se encuentra suscrita por el accionante y de la misma se desprenden los montos antes señalados y los días domingos laborados. Así se decide.

    2.12) Consignó en original, marcada con la letra M, cuadro de Rol de Guardias de Vigilancia de Todeschini, cursante desde el folio ciento cincuenta y cinco (165) hasta doscientos tres (103), se observa que no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante, en tal sentido, se le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que la parte demandada requiere la evacuación de los testigos a los fines de cotejar esta documental con sus testimonio, dado que son las personas quienes las elabora, en tal sentido, este medio probatorio se adminiculara a la valoración de los testigos. Así se establece.

    2.13) Consignó en original, marcada con la letra N, abonos de antigüedad, cursante al folio doscientos cuatro (204) de la primera pieza, se observa que no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante, sin embargo, este Tribunal observa que la misma emanada de la empresa demandada, lo cual de acuerdo al principio de alteridad se desestima la misma en virtud de que nadie puede procurarse para sí mismo una prueba a favor. Así se establece.

    2.14) Consignó en original, marcada con la letra Ñ, Mantenimiento Histórico de Sueldos realizado por la empresa Altoca, cursante al folio doscientos cinco (205) de la primera pieza, se observa que no fue impugnada ni desconocida por la parte demandante, sin embargo, este Tribunal observa que la misma emanada de la empresa demandada, lo cual de acuerdo al principio de alteridad se desestima la misma en virtud de que nadie puede procurarse para sí mismo una prueba a favor. Así se establece.

    2.15) Consignó en copia simple, marcada con la letra O, anticipos de pagos realizados por las demandadas al demandante suscritos por el accionante y estado de cuenta de fidecomiso cursantes desde los folios doscientos seis (206) hasta el folio doscientos veintinueve (229), de la primera pieza, los cuales se adminiculan con la planilla de liquidación de prestaciones sociales ut supra valorada; se observa que no fue impugnada ni desconocidas las firmas por la parte demandante, en consecuencia mercen eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral, desprendiéndose de las mismas que para el mes de mayo del año 2009 el demandante recibió la cantidad de MIL DOSCIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F 1.200,00) por anticipo de cuenta de prestaciones sociales, en el mes de febrero del año 2009, recibió la cantidad de MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 1.500,00), por anticipo de cuenta de prestaciones sociales, en el mes de agosto del año 2008 recibió la cantidad de NOVECIENTO BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F 900,00), por anticipo de cuenta de prestaciones sociales, en el mes de abril del año 2008 recibió la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 950,00), por anticipo de cuenta de prestaciones sociales, que arrojan un total de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 4.550,00), cuyo monto será deducido del monto total que arroje los cálculos que realizara esta Alzada. Así se establece.

    TESTIMONIALES:

    Esta Alzada, observa que en la oportunidad de la audiencia de juicio se evacuaron las siguientes testimoniales promovidas por la parte demandada, las cuales no fueron tachadas por la parte contraria, en tal sentido, este Tribunal les reconoce pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, asimismo, este Tribunal hace la salvedad que se hará un resumen de las deposiciones de los testigos en la audiencia de juicio, dado que no es imprescindible transcribir las preguntas, repreguntas y respuestas dadas por los testigos, basta con exponer en forma resumida el contenido de las mismas, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social en sus fallo y ratificado en sentencia de fecha 10 de junio del año 2009, en el caso: Aeroexpresos Ejecutivos, C.A. con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz.

    Ahora bien, los testigos evacuados en la audiencia de juicio fueron los siguientes:

    Los ciudadanos M.Á.U., J.G.Q.M. y A.R.F.C., titulares de las cédulas de identidad N° 9.998. 997, 14.787.862 y 14.568.170, trabajadores activos de las empresas demandadas, ocupando los cargos de Coordinador de Vigilancia y Supervisor de vigilancia de la empresa Altoca, C.A, respectivamente, quienes fueron contestes y no incurrieron en contradicciones al indicar al Tribunal que la jornada de trabajo era de doce (12) horas comprendidas entre las 7:00 a.m. hasta las 7:00p.m y de las 7:00 p.m. a las 7:00 a.m, en horarios rotativos por semana, es decir, durante una semana una jornada de 12 horas en el día y la semana siguiente una jornada de 12 horas de noche; así mismo, señalaron al Tribunal que son ellos quienes elaboran los roles de guardia y posteriormente lo pasan a la oficina de Recursos Humanos para que realicen los cálculos respectivos para el pago de su salario, de igual manera, indicaron al Tribunal que durante las jornadas de trabajo laboraban horas extras y que estas le eran canceladas por las empresas accionadas, por último, indicaron que desconocían las operaciones matemáticas que realizaba la empresa para el cálculo de horas extraordinarias. En tal sentido, de estos testimonios se evidencia que quedó demostrado el horario de trabajo señalado por el acciónate en su escrito libelar el cual es de doce (12) horas la jornada comprendido entre las 7:00 a.m. a las 7:00 p.m y de 7:00 pm. A las 7:00 a.m, en un horario rotativo pero entre semanas, vale decir, una semana de día y otra semana de noche, por lo tanto se adminicula este medio probatorio con la documental marcada con la letra M y los recibos de pagos consignados por ambas partes a los fines de verificar la procedencia o no de las diferencias por conceptos salarios retenidos por horas extraordinarias diurnas, nocturnas laboradas por el accionante y el bono nocturno. Así se establece.

    DECLARACION DE PARTE

    Esta alzada, observa que en la audiencia de juicio el Tribunal de Primera Instancia hizo uso de las facultades previstas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, le tomó la declaración a los representantes judiciales de ambas partes quienes fueron contestes en la respuesta dada al Tribunal A-Quo, en cuanto a que las horas extraordinarias diurnas, nocturnas y bono nocturno señaladas en los roles de guardia son las mismas que se encuentran en los recibos de pagos. Al respecto, ha sido criterio de esta Juzgadora que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento. En este sentido, esta alza en conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley adjetiva laboral desecha tales declaraciones por cuanto no aportan elementos de convicción pertinentes, para demostrar los hechos controvertidos. Así se decide.

    De la valoración de las pruebas consignadas por las partes este Tribunal observa, en primer lugar la composición del salario devengado por el actor era variable y comprende los siguientes conceptos: salario básico fijo que se fue incrementando más el concepto por horas extraordinarias diurnas y nocturnas laboradas, más el bono nocturno, más el concepto de domingos trabajados y el concepto denominado por la empresa como días compensatorios, de igual manera quedó evidenciado el horario de trabajo de doce (12) horas, como se desprende de las declaraciones de los testigos traidos por la parte demandada, las horas extraordinarias laboradas por el actor en las jornadas diurnas y nocturnas, las cuales ascienden a un monto de 594 horas diurnas extraordinarias y 594 horas nocturnas extraordinarias tal como se desprende de los recibos de pagos, las cuales superan al monto admitido por la empresa en la contestación de la demanda de 580 horas extraordinarias diurnas y 586 horas nocturnas extraordinarias y a los señalados en los roles de guardia, de igual manera, quedó demostrado el concepto de bono nocturno que la empresa reconoce cancelar al actor por las horas extraordinarias nocturnas laboradas en el mes. Siendo ello así, este Tribunal tomará en cuenta las horas extraordinarias diurnas y nocturnas laboradas, establecidas en los recibos de pagos y solo en los meses de octubre y noviembre del año 2007, que no constan en autos recibos de pagos, tomará el salario básico, y los montos cancelado por la parte demandada por conceptos de horas extraordinarias diurnas, nocturnas, bono nocturno y domingos trabajados, señalados en el cuadro consignado en la documental marcada con la letra H, de igual manera, esta Alzada tomará la cantidad de 46 horas extraordinarias diurnas, de 26 horas extraordinarias nocturnas laboradas, en el mes de octubre del año 2007, y en el mes de noviembre del año 2007, la cantidad de 35 horas extraordinarias diurnas laboradas y de 26 horas extraordinarias nocturnas laboradas, admitidas por la parte accionada en el escrito de contestación a la demanda, de acuerdo con el Principio Pro Operario. En cuanto, al bono nocturno esta Alzada observó que lo admitido por el demandado en la contestación de la demanda, esto es 252 horas y lo señalado en los roles de guardia son montos inferiores al que consta en los recibos de pagos de tal manera, que esos controles de asistencia no le aporta una información fidedigna a esta Alzada, por lo que tomará en cuenta el monto de bono nocturno que le corresponde al actor por haber laborado horas extraordinarias nocturnas que consta en los recibos de pagos para realizar el cálculo respectivo con relación a este concepto el cual asciende a 248 bonos nocturnos, asimismo, este Tribunal observa que no consta en autos los recibos de pagos de los meses de octubre y noviembre del año 2007, que indique cuanto le canceló la empresa por bono nocturno en esos dos meses, pero del escrito de contestación se infiere que reconoce haber otorgado por bono nocturno 12 horas en el mes de octubre del año 2007 y 12 horas en el mes de noviembre del año 2007, siendo este monto aplicable por esta Alzada por el concepto de bono nocturno en los meses de octubre y noviembre del año 2007. Así mismo, considerará para el computo del bono nocturno los indicados en el recibos pagos advirtiendo que en los mismos no se reflejan horas por bono nocturno y esto es así toda vez que el accionante al tener una jornada nocturna de doce (12) horas comprendida desde las siete (07:00 p.m. hasta las 07:00 a.m) por derecho le corresponde un bono nocturno por cada jornada nocturna laborada de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer expresamente que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna. No establece la Ley que sea sobre horas sino por jornadas, salvo en los casos en los cuales las partes hayan pactado además del bono previsto en la ley otro adicional sobre las horas extras.

    Asimismo, quedó demostrado que al acciónate le fue cancelado la cantidad de MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CENTIMO (BS.F. 1.124,81), por concepto de domingos laborados durante los años de 2007 y 2008, que son el resultado de los siguientes montos: en el mes de junio del año 2007 la cantidad de 61.48, por 2 domingos trabajados, en el mes de julio del año 2007 la cantidad de 153.70, por 5 concepto de domingos trabajados, en el mes de agosto del año 2007 la cantidad de 122.96, por concepto 4 de domingos trabajados, en el mes de septiembre del año 2007 la cantidad de 153.70, por 5 concepto de domingos trabajados, en el mes de octubre del año 2007 la cantidad de 122.96, por 4 domingos trabajados, en el mes de noviembre del año 2007 la cantidad de 122.96, por 4 concepto de domingos trabajados, en el mes de diciembre del año 2007 la cantidad de 153.70, por 5 concepto de domingos trabajados, en el mes de enero del año 2008 la cantidad de 92.22, por 3 domingos trabajados, en el mes de marzo del año 2008 la cantidad de 61.48, por 2 domingos trabajados, en el mes de abril del año 2008 la cantidad de 61.48, por 2 domingos trabajados y en el mes de mayo del año 2008 la cantidad de 159.85, los cuales serán tomados en cuenta por esta Alzada, a los fines de determinar el salario promedio devengado mes a mes por el actor, para el cálculo de la prestación de antigüedad y demás conceptos reclamados por el actor, por ser parte integrante del salario de acuerdo con el artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la parte accionada no los incluía en los recibos de pagos. ASI SE DECIDE.

    Ahora bien, la parte demandante y recurrente señaló, que difería en los montos condenados por el A-Quo, por cuanto no tomó en cuenta los salarios retenidos reclamados en el escrito libelar, con ocasión a las horas extraordinarias laborados por el demandante, y es por ello que solicita a esta Instancia que recalcule los conceptos emitidos por el A-Quo, y se tome en cuenta los salarios retenidos y las diferencias de las horas extras que no fueron calculadas por la empresa.

    Al respecto, el Tribunal A-quo en su sentencia expresó lo siguiente:

    ….Por otra parte la representación judicial de la parte demandada, cuestionó de igual manera los cálculos y la solicitud formulada por el trabajador alegando que los cálculos libelados eran errados, no existiendo otro punto controvertido en el presente proceso, claramente establecidos los límites de la controversia, quien aquí decide insistió sobre la prueba documental consistente en los recibos de pago, quedando ambas partes de acuerdo que ese era el elemento más fidedigno de prueba sobre el cual debía decidir este Tribunal, conviniendo ambas partes que los datos contenidos en dichos recibos de pago en cuanto a los datos contentivos referentes a jornadas diurnas y nocturnas efectivamente laboradas, horas extraordinarias diurnas y nocturnas, salarios mensuales, bono compensatorios por jornadas nocturnas trabajadas, fecha de ingreso y conceptos cancelados, al igual que la firma de aceptación del trabajador, eran ciertos y que de igual manera ambas partes estaban conteste con su contenido…

    Asimismo la sentencia recurrida refleja lo siguiente en el Cuadro Nº 1 y explica su cálculos seguidamente en los términos que se indican a continuación:

    Mes/Año Sueldo Básico Mensual Bs. Salario

    por hora Bs. Horas

    extras diurnas trabajadas en el mes Total Devengado en el mes por concepto de horas extras diurnas Bs. Horas

    extras nocturnas trabajadas en el mes total Devengado en el mes por concepto de horas extras nocturnas Bs. Jornadas nocturnas trabajadas en el mes Recargo de 30 % por jornada nocturna trabajada Bs. Total compensación nocturna devengada por jornada normal en el mes

    04/06/2007 614,80 2,56 22 84,54 24 119,89 12 6,15 73,78

    Jul-07 614,80 2,56 41 157,54 44 219,79 12 6,15 73,78

    Ago-07 614,80 2,56 24 92,22 24 119,89 12 6,15 73,78

    Sep-07 614,80 2,56 24 92,22 26 129,88 13 6,15 79,92

    Oct-07 614,80 2,56 - - - - - 6,15 -

    Nov-07 614,80 2,56 - - - - - 6,15 -

    Dic-07 614,80 2,56 26 99,91 34 169,84 12 6,15 73,78

    Ene-08 615,00 2,56 40 153,75 40 199,88 15 6,15 92,25

    Feb-08 615,00 2,56 26 99,94 26 129,92 13 6,15 79,95

    Mar-08 615,00 2,56 18 69,19 36 179,89 13 6,15 79,95

    Abr-08 615,00 2,56 18 69,19 28 139,91 9 6,15 55,35

    May-08 799,20 3,33 18 89,91 24 155,84 7 7,99 55,94

    Jun-08 799,20 3,33 22 109,89 24 155,84 2 7,99 15,98

    Jul-08 799,20 3,33 10 49,95 18 116,88 4 7,99 31,97

    Ago-08 900,00 3,75 20 112,50 20 146,25 10 9,00 90,00

    Sep-08 900,00 3,75 16 90,00 14 102,38 7 9,00 63,00

    Oct-08 900,00 3,75 26 146,25 20 146,25 10 9,00 90,00

    Nov-08 900,00 3,75 18 101,25 20 146,25 10 9,00 90,00

    Dic-08 900,00 3,75 12 67,50 12 87,75 6 9,00 54,00

    Ene-09 900,00 3,75 24 135,00 16 117,00 8 9,00 72,00

    Feb-09 900,00 3,75 20 112,50 16 117,00 8 9,00 72,00

    Mar-09 900,00 3,75 22 123,75 20 146,25 10 9,00 90,00

    Abr-09 900,00 3,75 20 112,50 20 146,25 10 9,00 90,00

    29/05/2009 900,00 3,75 27 151,88 16 117,00 8 9,00 72,00

    Para comenzar es indispensable tomar como referencia que los montos correspondientes al salario básico fueron extraídos de los recibos de pago, luego fue necesario para llegar a estos montos establecer cuál es el salario diario cuya fórmula implementada es la que nos indica que debemos tomar el salario mensual y dividirlo entre treinta días (Sm/30=Sd), obtenido este concepto pasamos a delimitar cuanto es el salario por hora para lo cual utilizamos las variantes de el salario diario y lo dividimos entre el número de horas de la jornada (Sd/Nhj=Sh), aquí debemos precisar que para el caso concreto se tomo como variable para el número de horas el establecido por el patrono de 08 horas y no el correspondiente para este tipo de trabajadores previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, traduciéndose esto en un beneficio para el trabajador y que fue reconocido por este Tribunal como un derecho adquirido.

    Entramos ahora en el punto a dilucidar cómo es el cálculo de las horas extraordinarias tanto diurnas como nocturnas, para la obtención del mismo debemos atender al contenido de los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que corresponde adicionar un cincuenta (50%) por ciento de recargo para la hora extraordinaria, entonces la forma de cálculo se establece que sobre el costo de la hora diaria se calcula el cincuenta por ciento (50%) entonces ese porcentaje se adiciona al costo de la hora a lo que gráficamente se representaría como Salario hora x 50%=resultado + Salario hora= costo de la hora extraordinaria, ejemplificándose de la siguiente manera si el costo de un hora diaria es de 10 Bs, intentaremos obtener el 50% (Bs.10 * 50%= 5 Bs.), y a este resultado le adicionaremos el costo de la hora diaria (Bs. 5 + Bs. 10=15), siendo para este ejemplo la primera variable el resultado del recargo y la segunda el valor de la hora y el resultado de esta será el costo de la hora extraordinaria diurna.

    Para el cálculo la hora extraordinaria nocturna, la forma correcta es realizar la formula anterior y adicionalmente se debe obtener el treinta por ciento (30%) sobre el costo normal de la hora y el total sumarlo al resultado de la hora extraordinaria representándolo de la siguiente forma:

    Costo de la hora ext. Diurna + (30% del costo de la hora normal diaria), tomaremos como ejemplo la situación anterior como ya hemos obtenido el costo de la hora extraordinaria que dio como resultado Bs. 15 le sumaremos, el resultado del recargo del treinta por ciento de la jornada nocturna, entonces multiplicamos el costo de la hora normal diaria por 30% (Bs. 10 * 30%= Bs. 3), entonces sumamos el costo de la hora extraordinaria diurna más el resultado anterior (Bs. 15 + Bs 3= Bs. 18)

    Siendo esta la manera correcta de cálculo cuando se procedió a la verificación de lo cancelado observamos que la fórmula aplicada por la empresa demandada, era distinta pero siempre en beneficio del trabajador ya que se deduce que el recargo del 30% de la hora extra nocturna lo realizaba sobre el monto de la hora extraordinaria y no sobre el salario básico por hora, resultando de este método un incremento no resultante del método de cálculo previsto en la ley, pero considerando esto como un derecho adquirido, considerando quien aquí decide totalmente ajustado a derecho las formulas de cálculo.

    En cuanto al recargo del bono nocturno es aquel establecido para las jornadas efectivamente laboradas en horario nocturno aplicándole un recargo del treinta (30%) por ciento para el salario convenido para la jornada diurna de conformidad con lo establecido en el artículo 156 del texto sustantivo laboral, no existiendo controversia en cuanto a ese punto por cuanto la parte actora y la demandada convinieron en que las jornadas de trabajo se desempeñaban de forma que en una semana determinada laboraba solo durante la jornada diurna y la semana siguiente en la jornada nocturna, por lo que en los casos donde el trabajador laboró durante la jornada nocturna se le adiciono un treinta por ciento (30%) a dicha jornada, no encontrando este Tribunal disconformidad con el cálculo y el monto cancelado ajustándose a los parámetros en derecho.

    Para continuar con esta labor claramente se quiere indicar que los conceptos reclamados en el libelo de demanda correspondiente a los pagos por horas extraordinarias diurnas y nocturnas, y bonos compensatorios por nocturnidad, no encuentran asidero, ya que tal y como se ha determinado claramente en la motivación anterior la empresa demandada ha procedido a las cancelaciones de manera adecuada, incluso otorgando más de lo debido en beneficio del demandante, por lo que no procede las reclamaciones en torno a estos conceptos

    ( Resaltados de esta Alzada. )

    Así las cosas, este Superior Tribunal no comparte el criterio al cual concluye el Tribunal A-quo toda vez que primeramente realiza una explicación sobre la forma de de realizar las operaciones aritmética según lo establecido en la Ley para arribar a los resultados indicados en el cuadro identificado N° 1, y sin embargo en los mismos no aplica las fórmulas correctas en particularmente en lo que respecta a los bonos nocturnos, y en lo concerniente a las horas extraordinarias nocturnas se deduce que no aplicó en algunos casos las fórmulas correctamente, observa este Tribunal que se puede evidenciar que traslada íntegramente las cantidades por concepto de bono nocturno pagadas por la empresa al demandante sin aplicar la fórmula de acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 155 y 156 de la Ley sustantiva laboral, en tal sentido esta Alzada procede a verificar las operaciones jurídicas matemáticas de conformidad con el principio iura novic curia con la finalidad de determinar si existen efectivamente las diferencias demandadas por la parte demandante en el caso bajo estudio:

    Nombre del trabajador: W.J.A.D..

    Cargo: OPERADOR DE SEGURIDAD

    Fecha de inicio: 04 de Junio de 2007.

    Fecha de la terminación de la relación laboral: 29 de Mayo de 2009.

    Tiempo de Servicio: 1 año, 11 meses y 25 días.

    Último salario básico mensual: Bs. F. 900,00

    Jornada laborada: 7:00 a.m. a 7:00 p.m.

    7:00 p.m. a 7:00 a.m.

    De los autos, esta Alzada observó que el salario devengado por el actor durante toda la relación de trabajo es variable el cual se encuentra compuesto por los siguientes conceptos (salario básico mensual, más el concepto de horas extraordinarias diurnas laboradas, más horas extraordinarias nocturnas laboradas, más bono nocturno, más domingos trabajados y más días compensatorios), de manera, que se procede a determinar en primer lugar el salario promedio devengado por al actor tomando como base los conceptos que aparecen reflejados en los recibos de pagos por ser la prueba fidedigna en el presente caso y en los meses de octubre del año 2007 y noviembre del año 2007, los que admite la empresa haber cancelados de acuerdo con el cuadro consignado con la letra H, ello en cuanto a salario, pago de horas extraordinarias diurnas, nocturnas, bono nocturno y domingos trabajados, así como también los domingos laborados reflejados en dicho cuadro desde el mes de junio del año 2007 hasta el mes de mayo del 2008, los cuales no aparecen reflejados en los recibos de pagos y forman parte integrante del salario conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; de igual manera, este Tribunal considera que para los meses de octubre y noviembre del año 2007, que no cursa los recibos, se tomará las horas extraordinarias diurnas y nocturnas admitidas por las parte demandada tales como, 46 horas extraordinarias diurnas, 26 horas extraordinarias nocturnas, para el mes de octubre 2007 y para el mes de noviembre del año 2007, la cantidad de 35 horas extraordinarias diurnas y 26 horas extraordinarias nocturnas.

    Una vez delimitado lo anterior, este Tribunal procede a realizar el cálculo de las de las horas extraordinarias diurnas y nocturnas laboradas y del bono nocturno a los fines de determinar si existe una diferencia a favor de trabajador; y para el mismo tomará como base lo señalado en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo establecido en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 15 de abril del año 2009, caso: Azertia Gestión de Centros Venezuela, S.A, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la cual se indica la forma de calcular el bono nocturno, en concordancia con el criterio establecido por la misma Sala de Casación Social en fecha 22 de marzo del año 2007, caso: Clínica Guerra Más, C.A, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en cuanto al cálculo de las horas extraordinarias diurnas y nocturnas.

    Fórmula para el cálculo de las horas extraordinarias diurnas, de acuerdo con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo y Sentencia de fecha 22 de marzo del año 2007, caso: Clínica Guerra Más, C.A.

    Salario básico mensual entre 30 días = salario básico diario.

    Salario básico diario multiplicado por el 50% (1.50) = valor de la jornada diurna con el recargo, entre 8 horas diurnas de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ser reconocido por la parte accionada en la contestación de la demanda = salario hora diurno extraordinario y este último a su vez por el número de horas extraordinarias diurnas demostradas.

    Fórmula para el cálculo de las horas extraordinarias nocturnas, de acuerdo con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y Sentencia de fecha 22 de marzo del año 2007, caso: caso: Clínica Guerra Más, C.A:

    Salario básico del mes entre 30 días = salario para la jornada diaria.

    Salario básico diario entre 7 horas, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ser reconocido por la parte accionada en la contestación de la demanda= salario por hora nocturna y a este valor se multiplica por el 50% (1.50) de valor hora diurna extraordinaria= el valor de la jornada diurna y este resultado a su vez se multiplica por el 30% (1.30) = el valor de la hora extraordinaria nocturna y por último se multiplica este resultado por las horas nocturnas extraordinarias demostradas.

    Fórmula para el cálculo del Bono Nocturno: de acuerdo con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y Sentencia de fecha 15 de abril del año 2009, caso: Azertia Gestión de Centros Venezuela, S.A.

    Salario básico del mes entre 30 días = salario para la jornada diaria.

    Salario para la jornada diaria multiplicado por el 30% = Valor de la jornada nocturna y esté a su vez se multiplica por la cantidad de días a cancelar por bono nocturno.

    Señalado lo anterior, este Tribunal Procede a realizar el cálculo respectivo a los fines de determinar si existe diferencia de salarios retenidos por concepto de horas extraordinarias diurnas y nocturnas así como bonos nocturnos y consecuente determinación del salario promedio mensual devengado por el actor:

    SALARIO PROMEDIO DEVENGADO POR EL TRABAJADOR W.A.

    MES /AÑO SALARIO FIJO BÁSICO

    MENSUAL SALARIO BÁSICO DIARIO SALARIO

    HORA HORAS EXTRAS-

    DIUR

    NAS LABO

    RA

    DAS CÁLCULO DEL HORAS EXTRAORDINARIA DIURNA ART. 155 L.O.T(SENT 22-03-2007 CASO: CLINICA GUERRA MÁS,C.A)(SALARIO FIJO MENSUAL ENTRE 30 DÍAS= S.D.F POR EL RECARGO DEL 50% (1.50)= VALOR DE JORNADA DIARIA DIURNA ENTRE 8 HORAS= VALOR DE HORA DIRUNA EXTRAORDINARIA POR EL N° DE HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS LABORADAS =

    MONTO A CANCELAR POR LAS HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS EN EL MES HORAS EXTRAS DIURNAS PAGADAS POR LA EMPRESA (Bs.) DIFEREN

    CIA DE SALARIO POR HORAS EXTRAS DIURNAS A FAVOR DEL DEMANDANTE

    HORAS EXTRAS-NOCTURNAS LABORADAS CÁLCULO DEL HORAS EXTRA DIURNA ART.156 L.O.T(SENT 22-03-2007 CASO:CLINICA GUERRA MÁS,C.A)(SALARIO FIJO MENSUAL ENTRE 30 DÍAS= S.D.F ENTRE 7 HORAS= S.HORA DIARIO POR EL RECARGO DEL 50% (1.50) VALOR DE HORA DIRUNA POR EL 30% (1,30)PARA LA HORA EXTRAORDINARIA NOCTURNA=VALOR DE HORA EXTRA NOCTURNA POR EL N°DE HORAS EXTRA NOCTURNA LABORADAS=MONTO POR LAS HORAS ExtrasNocturnas en el Mes HORAS EXTRAS NOCTURNAS PAGADAS POR LA EMPRESA (BS.) DIFEREN

    CIA DE SALARIO POR HORAS EXTRAS NOCTURNAS A FAVOR DEL DEMANDANTE

    Bono Nocturno que es igual a N° de días que aparecen en los recibos de pagos como compensación nocturna Cálculo del Bono Nocturno Art. 156 L.O.T conc sent 22-03-2007 CASO: CLINICA GUERRA MÁS, C.A. (salario fijo mensual entre 30 días= S.D.F por el recargo del 30% (1.30)= Valor de Jornada diaria Nocturna por el N° de Días laborados en horario Nocturno= Bono Nocturno Monto pagado por la empresa por hooras extras nocturnas Diferencia a cancelar la empresa por concepto de Bono Nocturno Días compensatorios cancelados Monto pagado por la empresa días compensatorio Domingos trabajados monto cancelado por la empresa por domingos trabajados Salario Promedio Mensual incluido las diferencias (sal/diario+el monto canceldo por la empresa por horas diurnas+ el monto canceldo por la empresa por horas nocturnas+monto cancelado por bono compensatorio

    04/06/07 al 30/06/2007 553,30 20,49 2,56 22 84,53 84,53 0,00 24 137,01 119,84 17,17 12 319,68 73,77 245,91 2 61,48 1.156,00

    01/07/07 al 31/07/2007 614,79 20,49 2,56 36 138,33 157,55 (19,22) 44 251,19 219,08 32,11 12 319,69 73,78 245,91 5 153,70 1.477,69

    01/08/07 al 31/08/2007 614,79 20,49 2,56 28 107,59 107,06 0,53 24 137,01 119,88 17,13 12 319,69 73,78 245,91 4 122,96 1.302,04

    01/09/07 al 30/09/2007 614,79 20,49 2,56 24 92,22 92,22 (0,00) 26 148,43 129,87 18,56 12 319,69 79,93 239,76 5 153,70 1.328,83

    01/10/07 al 31/10/2007 614,79 20,49 2,56 46 176,75 176,74 0,01 26 148,43 89,91 58,52 12 319,69 55,33 264,36 4 122,96 1.382,62

    01/11/07 al 30/11/2007 614,79 20,49 2,56 35 134,49 134,47 0,02 26 148,43 139,86 8,57 12 319,69 86,06 233,63 4 122,96 1.340,35

    01/12/07 al 31/12/2007 614,79 20,49 2,56 26 99,90 99,89 0,01 34 194,10 169,84 24,26 12 319,69 73,78 245,91 5 153,70 1.382,18

    01/01/08 al 31/01/2008 615,00 20,50 2,56 40 153,75 153,74 0,01 40 228,43 199,87 28,56 15 399,75 92,25 307,50 3 92,22 1.489,15

    01/02/08 al 29/02/2008 615,00 20,50 2,56 26 99,94 99,93 0,01 26 148,48 129,91 18,57 13 346,45 79,95 266,50 1.209,87

    01/03/08 al 31/03/2007 615,00 20,50 2,56 18 69,19 69,18 0,01 36 205,59 179,88 25,71 13 346,45 79,95 266,50 2 61,48 1.297,70

    01/04/08 al 30/04/2008 615,00 20,50 2,56 18 69,19 69,18 0,01 28 159,90 139,09 20,81 9 239,85 55,35 184,50 2 61,48 1.145,42

    01/05/08 al 31/05/2008 799,20 26,64 3,33 22 109,89 109,89 - 32 237,48 207,79 29,69 11 380,95 87,91 293,04 4 159,85 1.687,37

    01/06/08 al 30/06/2008 799,20 26,64 3,33 20 99,90 99,90 - 28 207,79 181,61 26,18 8 277,06 63,93 213,13 3 79,92 1.463,87

    01/07/08 al 31/07/2008 799,20 26,64 3,33 22 109,89 117,45 (7,56) 26 192,95 175,38 17,57 8 277,06 67,96 209,10 4 116,64 1.495,74

    01/08/08 al 31/08/2008 900,00 30,00 3,75 20 112,50 112,50 - 20 167,14 146,25 20,89 10 390,00 90,00 300,00 4,5 135,00 1.704,64

    01/09/08 al 30/09/2008 900,00 30,00 3,75 16 90,00 90,00 - 14 117,00 102,37 14,63 7 273,00 63,00 210,00 4,5 135,00 1.515,00

    01/10/08 al 31/10/2008 900,00 30,00 3,75 26 146,25 146,25 - 20 167,14 146,25 20,89 10 390,00 90,00 300,00 1.603,39

    01/11/08 al 30/11/2008 900,00 30,00 3,75 18 101,25 101,25 - 20 167,14 146,25 20,89 10 390,00 90,00 300,00 4,5 135,00 1.693,39

    01/12/08 al 31/12/2008 900,00 30,00 3,75 18 101,25 101,25 - 12 100,29 87,75 12,54 6 234,00 54,00 180,00 3 90,00 1.425,54

    01/01/09 al 31/01/2009 900,00 30,00 3,75 24 135,00 135,00 - 16 133,71 117,00 16,71 8 312,00 72,00 240,00 4,5 135,00 1.615,71

    01/02/09 al 28/02/2009 900,00 30,00 3,75 20 112,50 112,50 - 16 133,71 117,00 16,71 8 312,00 72,00 240,00 6 180,00 1.638,21

    01/03/09 al 31/03/2009 900,00 30,00 3,75 22 123,75 123,75 - 20 167,14 146,25 20,89 10 390,00 90,00 300,00 4,5 135,00 1.715,89

    01/04/09 al 30/04/2009 900,00 30,00 3,75 20 112,50 112,50 - 20 167,14 146,25 20,89 10 390,00 90,00 300,00 6 180,00 1.749,64

    01/05/09 al 29/05/2009 900,00 30,00 3,75 27 151,88 151,87 0,00 16 133,71 117,00 16,71 8 312,00 72,00 240,00 4,5 135,00 1.632,59

    594 Diferencia a favor de la empresa por horas extra diurnas canceladas (26,18) 594 Diferencia a favor del Trabajador por Horas Extraordinarias Nocturnas 525,16 248 Diferencia a favor del Trabajador Bono Nocturno 6.071,66

    Cálculo del Bono Nocturno

    BONO NOCTURNO QUE ES IGUAL A N° JORNADAS QUE APARECEN EN LOS RECIBOS DE PAGOS COMO COMPENSACIÓN NOCTURNA CÁLCULO DEL BONO NOCTURNO ART. 156 L.O.T CONC SENT 22-03-2007 CASO: CLINICA GUERRA MÁS, C.A. (SALARIO FIJO MENSUAL ENTRE 30 DÍAS= S.D.F POR EL RECARGO DEL 30% (1.30)= VALOR DE JORNADA DIARIA NOCTURNA POR EL N° DE DÍAS LABORADOS EN HORARIO NOCTURNO= BONO NOCTURNO MONTO PAGADO POR LA EMPRESA POR HOORAS EXTRAS NOCTURNAS DIFERENCIA A FAVOR DEL DEMANDANTE POR CONCEPTO DE BONO NOCTURNO DÍAS COMPENSATORIOS CANCELADOS MONTO PAGADO POR LA EMPRESA DÍAS COMPENSATORIO DOMIN

    GOS TRABA

    JA

    DOS MONTO CANCELADO POR LA EMPRESA POR DOMINGOS TRABAJA

    DOS SALARIO PROMEDIO MENSUAL INCLUIDO LAS INCIDENCIAS O DIFERENCIAS (SAL/DIARIO+EL MONTO CANCELDO POR LA EMPRESA POR HORAS DIURNAS+ EL MONTO CANCELDO POR LA EMPRESA POR HORAS NOCTURNAS+MONTO CANCELADO POR BONO COMPENSATORIO + DOMINGOS TRABAJADOS

    12

    JUNIO 2007

    319,68 73,77 245,91 2 61,48 1.156,00

    12

    JULIO 2007 319,69 73,78 245,91 5 153,70 1.477,69

    12

    AGOSTO 2007 319,69 73,78 245,91 4 122,96 1.302,04

    12

    SEPTIEMBRE2007 319,69 79,93 239,76 5 153,70 1.328,83

    12

    OCTUBRE 2007 319,69 55,33 264,36 4 122,96 1.382,62

    12

    NOVIEMBRE 2007 319,69 86,06 233,63 4 122,96 1.340,35

    12

    DICIEMBRE

    2008 319,69 73,78 245,91 5 153,70 1.382,18

    15

    ENERO

    2008 399,75 92,25 307,50 3 92,22 1.489,15

    13

    FEBRERO 2008 346,45 79,95 266,50 1.209,87

    13

    MARZO 2008 346,45 79,95 266,50 2 61,48 1.297,70

    9

    ABRIL 2008 239,85 55,35 184,50 2 61,48 1.145,42

    11

    MAYO 2008 380,95 87,91 293,04 4 159,85 1.687,37

    8

    JUNIO 2008 277,06 63,93 213,13 3 79,92 1.463,87

    8

    JLIO 2008 277,06 67,96 209,10 4 116,64 1.495,74

    10

    AGOSTO 2008

    390,00 90,00 300,00 4,5 135,00 1.704,64

    7

    SEPTEMBE 2008 273,00 63,00 210,00 4,5 135,00 1.515,00

    10

    OCTUBRE 2008 390,00 90,00 300,00 1.603,39

    10

    NOVIEMBRE 2008 390,00 90,00 300,00 4,5 135,00 1.693,39

    6

    DICIEMBRE 2008

    234,00 54,00 180,00 3 90,00 1.425,54

    8

    ENERO

    2009 312,00 72,00 240,00 4,5 135,00 1.615,71

    8

    FEBRERO 2009 312,00 72,00 240,00 6 180,00 1.638,21

    10

    MARZO 2009 390,00 90,00 300,00 4,5 135,00 1.715,89

    10

    ABRIL 2009 390,00 90,00 300,00 6 180,00 1.749,64

    8

    MAYO 2009 312,00 72,00 240,00 4,5 135,00 1.632,59

    TOTAL 248 BONOS NOCTURNOS Diferencia a favor del Trabajador Bono Nocturno 6.071,66

    De los cuadros que anteceden, se evidencia que existe una diferencia a favor del demandante en cuanto a las horas extraordinarias nocturnas canceladas por la empresa que arroja la cantidad de QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES FUERTES CON DIECISEIS CENTIMOS (BS.F. 525,16), y con relación al bono nocturno igualmente se determinó una diferencia que asciende a la cantidad total de SEIS MIL SETENTA Y UN BOLIVAR FUERTE CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (BS.F. 6.071,66), por lo que es procedente el recurso de apelación respecto a estas diferencias de salarios retenidos a favor del accionante, teniendo que las mismas inciden en el salario promedio mensual del actor, todo lo cual será tomado como base para el cálculo de las prestaciones sociales; en cuanto a las horas extraordinarias diurnas no se observó diferencia a favor del actor toda vez que el monto cancelado fue calculado de forma correcta por parte de la empresa, encontrándose una diferencia de VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON DIECIOCHO CENTIMOS (BS.F. 26,18), a favor de la parte demandada, por lo que resulta improcedente el punto apelado.

    Resueltos los puntos recurridos, se procede a determinar los conceptos procedentes:

    Salario promedio diario: Es el resultado de dividir el último salario promedio mensual entre 30 días).

    Ultima alícuota promedio de bono vacacional: Es el resultado de multiplicar 08 días de bono vacacional por el salario diario promedio y dividirlo entre 360 días.

    Ultima alícuota promedio de utilidades: Es el resultado de multiplicar 120 días correspondientes a utilidades por el salario promedio normal diario entre 360 días).

    Ultimo Salario promedio integral diario: Es el resultado de la sumatoria del salario promedio normal diario más la alícuota promedio de bono vacacional más la alícuota promedio de utilidades ).

    Ultimo Salario a los efectos de determinar el concepto de utilidades fraccionadas: Es el resultado de la sumatoria de salario promedio diario normal más la alícuota promedio de bono vacacional. Según decisión de la Sala de Casación Social N°s. 1566 de fecha 09 de diciembre del 2004, 1.033 del 03-09-2004 y la 106 del 10-05-2000.

    Prestación de Antigüedad

    Conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en su Parágrafo Segundo, el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma y términos establecidos en el artículo 108 eiusdem, será el devengado en el mes correspondiente y el Artículo 108 ibidem establece en el parágrafo tercero que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

    En el caso, que nos ocupa quedó firme que la prestación del servicio fue durante un lapso de un (01) año once (11) meses y veinticinco (25) días, en tal sentido, el demandante tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a un total de cien (100) días de salario. En consecuencia, le corresponde por derecho al accionante la cantidad de cien (100) días de antigüedad, multiplicado por los salarios diarios promedios integrales correspondientes al tiempo de servicios, tal y como se especifica en la tabla siguiente todo lo cual arroja un total equivalente hoy a SEIS MIL SEISCIENTOS CINCO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA CENTIMOS (BS.F. 6.605,98) menos los anticipos que se indican Infra.

    Fórmula del Salario Integral para el Cálculo de la Prestación de Antigüedad:

    El salario Integral= salario diario mes a mes + la alícuota de utilidad de mes a mes + la alícuota de bono vacacional mes por mes. Tal como se observa en la siguiente tabla.

    PRESTACION DE ANTIGÜEDAD

    DEMANDANTE: W.A. DELGADO DEMANDADOS: ALTOCA,C.A. TODESCHINI C.A. COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A. CARGO: OPERADOR DE SEGURIDAD FECHA DE INICIO: 04/06/2007 FECHA DE EGRESO: 29/05/2009 TIEMPO DE SERVICIO: 1 AÑO, 11 MESES 25 DÍAS

    MES/AÑO SALARIO MESUAL PROMEDIO INCLUIDO LAS INCIDENCIAS DE DIFERENCIAS DE SALARIO SALARIO DIARIO PROME

    DIO REF. DE UTIL ALI.c

    UTILIDADES REF. BONO VACAC. ALIC. BONO VAC. SALARIO INTEGRAL DIAS ABONADOS ANTIGÜEDAD ANTIGÜEDAD ACUMULADA

    04/06/07 al 30/06/2007 1.156,00 42,81 120 14,27 7 0,28 57,36

    01/07/07 al 31/07/2007 1.477,69 49,26 120 16,42 7 0,32 65,99

    01/08/07 al 31/08/2007 1.302,04 43,40 120 14,47 7 0,28 58,15

    01/09/07 al 30/09/2007 1.328,83 44,29 120 14,76 7 0,29 59,35 5 296,73 226,71

    01/10/07 al 31/10/2007 1.382,62 46,09 120 15,36 7 0,30 61,75 5 308,74 535,45

    01/11/07 al 30/11/2007 1.340,35 44,68 120 14,89 7 0,29 59,86 5 299,30 834,76

    01/12/07 al 31/12/2007 1.382,18 46,07 120 15,36 7 0,30 61,73 5 308,64 1.143,40

    01/01/08 al 31/01/2008 1.489,15 49,64 120 16,55 7 0,32 66,51 5 332,53 1.475,93

    01/02/08 al 29/02/2008 1.209,87 40,33 120 13,44 7 0,26 54,03 5 270,17 1.746,10

    01/03/08 al 31/03/2007 1.297,70 43,26 120 14,42 7 0,28 57,96 5 289,78 2.035,88

    01/04/08 al 30/04/2008 1.145,42 38,18 120 12,73 7 0,25 51,16 5 255,78 2.291,65

    01/05/08 al 31/05/2008 1.687,37 56,25 120 18,75 7 0,36 75,36 5 376,79 2.668,45

    01/06/08 al 30/06/2008 1.463,87 48,80 120 16,27 8 0,36 65,42 5 327,11 2.995,56

    01/07/08 al 31/07/2008 1.495,74 49,86 120 16,62 8 0,37 66,85 5 334,23 3.329,79

    01/08/08 al 31/08/2008 1.704,64 56,82 120 18,94 8 0,42 76,18 5 380,91 3.710,70

    01/09/08 al 30/09/2008 1.515,00 50,50 120 16,83 8 0,37 67,71 5 338,54 4.049,24

    01/10/08 al 31/10/2008 1.603,39 53,45 120 17,82 8 0,40 71,66 5 358,29 4.407,53

    01/11/08 al 30/11/2008 1.693,39 56,45 120 18,82 8 0,42 75,68 5 378,40 4.785,93

    01/12/08 al 31/12/2008 1.425,54 47,52 120 15,84 8 0,35 63,71 5 318,55 5.104,48

    01/01/09 al 31/01/2009 1.615,71 53,86 120 17,95 8 0,40 72,21 5 361,04 5.465,52

    01/02/09 al 28/02/2009 1.638,21 54,61 120 18,20 8 0,40 73,21 5 366,07 5.831,59

    01/03/09 al 31/03/2009 1.715,89 57,20 120 19,07 8 0,42 76,69 5 383,43 6.215,01

    01/04/09 al 30/04/2009 1.749,64 58,32 120 19,44 8 0,43 78,19 5 390,97 6.605,98

    01/05/09 al 29/05/2009 1.632,59 54,42 120 18,14 8 0,40 72,96

    SALARIO PROMEDIO MENSUAL DIVIDIDO ENTRE 12 MESES 1.604,47 53,48 17,83 1,19 72,50 100 TOTAL: 6.605,98

    SALARIO PROMEDIO DIARIO ENTRE 12 MESES 53,48 TOTAL DE DIAS 100

    SALARIO INTEGRAL PROMEDIO PARA LAS UTILIDADES 54,67

    De acuerdo con el cuadro que antecede, le corresponde al demandante por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS CINCO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA CENTIMOS (BS.F. 6.605,98), que es el resultado de multiplicar los 100 días por el salario integral diario calculado mes por mes, menos la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 5.441,44) que resulta de los pagos que por este concepto realizó la empresa a través del fideicomiso durante la relación de trabajo por la cantidad de cuatro mil novecientos sesenta y siete con cincuenta y siete céntimos (4.967,57) según se desprende de la planilla de liquidación al término de la relación laboral así como la diferencia por abono del artículo 108 y pagos de días adicionales por las cantidades de trescientos cincuenta y siete con treinta céntimos (Bs. 357,30) y ciento dieciséis con cincuenta y siete céntimos (Bs. 116,57), respectivamente, resultando un monto a favor del demandante por este concepto que alcanza la cantidad de UN MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.164,54). Así se decide.

    Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados:

    Con relación al concepto de vacaciones la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 219, establece lo siguiente: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

    A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).

    Y el artículo 225 eiusdem estipula que cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiere causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

    Con relación al concepto de Bono vacacional la Ley Orgánica del Trabajo dispone en el artículo 223, que “Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. (…)”.

    Ahora bien, en el presente caso, se observó que el accionante inicio la relación de trabajo a partir del cuarto (04) de junio del año dos mil siete (2007), y finalizó el veintinueve (29) de mayo del año dos mil nueve (2009), habiendo laborado durante un (1) año, once (11) meses y veinticinco días; por lo tanto, tiene derecho al pago de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 274,23), por concepto de vacaciones fraccionadas, que es el resultado de la siguiente operación:

    Por Vacaciones fraccionadas del período 04/06/2008 al 29/05/2009: 16 DÍAS DE DISFRUTE DE VACACIONES / 12 MESES = 1,33333 X 11 MESES COMPLETOS DE SERVICIO PRESTADO EN EL ULTIMO AÑO = 14.66666 días x SALARIO DIARIO NORMAL PROMEDIO DEL ULTIMO AÑO Bs. F. 53,48 = Bs. F. 784,37 menos lo pagado por la empresa según la planilla de liquidación de prestaciones sociales Bs. 510,14 arroja una diferencia a favor del demandante por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 274,23).

    Total Vacaciones fraccionadas Bs. F274,23

    Bono vacacional fraccionada desde el 04/06/2008 al 29/05/2009, le corresponde la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON DIECIOCHO CENTIMOS (BS.F. 392,18), menos Bs. F 204,23 pagado por la empresa según planilla de liquidación arroja una diferencia a favor del demandante por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. f 187,95) de acuerdo a la siguiente operación:

    8 DÍAS DE BONO VACACIONAL / 12 MESES = 0,6666 X 11 MESES COMPLETOS DE SERVICIO PRESTADO = 7,33333 días x SALARIO DIARIO NORMAL PROMEDIO DEL ÚLTIMO AÑO, Bs. F. 58,48 = Bs. F. 392,18 menos Bs. F. 204,23 arroja una diferencia a favor del accionante por la cantidad de 187, 95

    SUB TOTAL Bs. F. 187,95

    Utilidades Fraccionadas

    El artículo 174 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que, el trabajador tendrá derecho a quince (15) días como mínimo por concepto de partición de los beneficios líquidos que haya obtenido la empresa dentro del año que prestó el servicio, vale decir, por concepto de utilidades, hasta un máximo de cuatro (04) meses; ahora bien, en el presente caso quedó firme y pasada en autoridad de cosa juzgada que la empresa pagaba ciento veinte (120) días de salario por concepto de utilidades, en tal sentido el salario diario integral promedio del último año de servicio asciende a la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 54,67), que es el resultado de sumar del salario diario promedio del último año de servicio de cincuenta y tres bolívares fuertes con cuarenta y ocho céntimos (Bs. F. 53,48), más la alícuota de bono vacacional de conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1566 de fecha nueve (09) de diciembre del año 2004.

    En tal sentido, le corresponde al accionante por concepto de utilidades fraccionadas desde el 01-01-2009 hasta el 29 de mayo de 2009 la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (BS.F. 2.733,50), menos lo pagado por la empresa según planilla de liquidación Bs. F. 750,00, arroja una diferencia a favor del demandante por la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.F 1.983,50) que es el resultado de la siguiente operación:

    (SALARIO DIARIO PROMEDIO Bs. F. 53,48 + ALICUOTA DE BONO VACACIONAL Bs. F. 1,19= Bs. F.54,67)

    120 DÍAS DE UTILIDADES / 12 MESES = 10 X 5 MESES COMPLETOS = 50 x SALARIO Bs. F. 54,67 = Bs. F. 2.733,50 menos Bs. 750,00= 1.983,50

    TOTAL Bs. F. 1.983,50

    DIFERENCIA DE SALARIOS RETENIDOS POR CONCEPTO DE HORAS EXTRAORDINARIAS DIURNAS:

    Improcedente

    DIFERENCIA DE SALARIOS RETENIDOS POR CONCEPTO DE HORAS EXTRAORDINARIAS NOCTURNAS:

    En el caso bajo estudio quedó establecido según el cuadro análitico N° 2 se generaron a favor del demandante la diferencia de salarios por este concepto por la cantidad de QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (BS. F 525,16).

    DIFERENCIA DE SALARIOS RETENIDOS POR CONCEPTO DE BONO NOCTURNO

    En el caso bajo estudio quedó establecido según el cuadro análitico N° 3 se generaron a favor del demandante la diferencia de salarios por este concepto por la cantidad de SEIS MIL SETENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS. (BS. F 6.071,66)

    Ahora bien, la suma de todos los conceptos calculados arrojan una diferencia total a favor del Trabajador por la cantidad de DIEZ MIL DOSCIENTOS SIETE BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (BS.F. 10.207,04) que se ordena a las empresas demandadas pagar al accionante solidariamente. Así se decide.

    Por cuanto se declaró improcedente la diferencia de salarios retenidos por horas extras diurnas, el presente recurso de apelación ha de declararse parcialmente con lugar quedando modificada la sentencia recurrida y así será declarado en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena realizar experticia complementaria del presente fallo a los fines de determinar los intereses generados sobre la diferencia de prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se regirá por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución; 2) El cálculo se computará a partir del cuarto mes del inicio de la relación laboral, hasta la fecha de culminación de la misma sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, capitalizando los intereses y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo deduciendo de dicho cálculos los intereses pagados durante la relación de trabajo, para lo cual se servirá de los documentos aportados por ambas partes. Así se decide.

    Ahora bien, la Sala de Casación Social en la decisión Nº 1.841 publicada el 11 de noviembre de 2008 estableció el nuevo criterio que debe acoger este Tribunal en relación a los intereses moratorios e indexación por lo que se ordena el pago:

  3. - De los intereses moratorios y la indexación sobre el monto por concepto de prestación de antigüedad arrojada y de los montos resultantes de otros conceptos derivados de la relación de trabajo mediante experticia complementaria del fallo, la cual el experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución se regirá por los siguientes parámetros:

    1.1.- Para el cálculo de los intereses moratorios sobre la cantidad arrojada por concepto de diferencia de prestación de antigüedad se hará tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 1.1.2. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. 1.4. Serán procedentes a partir de la fecha de culminación de la relación laboral, 29 de mayo de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

    1.2. La corrección monetaria sobre el monto condenado por concepto de prestación de antigüedad será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas, computado igualmente desde la fecha de finalización de la relación de trabajo 29 de mayo de 2009 hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide.

  4. En lo que respecta al monto condenado por otros conceptos derivados de la relación laboral se ordena la indexación del período comprendido desde la fecha de la notificación de la demandada 17 de julio de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme Así se decide.-

    A los efectos del cálculo de la indexación acordada se debe excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales y será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas.

  5. En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos por el experto contable y declarado firme, el juez de sustanciación, mediación y ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo. Así se decide.

    V

    DISPOSITIVO

    Por las razones antes expuestas este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en fecha 1° de marzo de 2010, por los profesionales del derecho P.A. BARRIOS PEREZ Y C.A.M., apoderados judiciales de la parte actora, ciudadano W.J.A.D. contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010).

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA con motivo de diferencia de prestaciones sociales intentada por el ciudadano W.J.A.D. contra las SOCIEDADES MERCANTILES “ALTOCA ALMACENADORA TODESCHINI, C.A.” y “COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A.

TERCERO

Se MODIFICA la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010).

CUARTO

Se condena a las empresas demandadas a pagar al demandante las diferencias de prestaciones sociales DIEZ MIL DOSCIENTOS SIETE BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (BS.F. 10.207,04)

QUINTO

Se ordena el pago de intereses sobre las prestaciones sociales, moratorios e indexación en los términos especificados en la motiva del presente fallo.

SEXTO

No hay condenatoria en costas.

A partir del día hábil siguiente a la preste fecha las partes podrán ejercer los recursos legales que consideren pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TEMPORAL

Abg. J.E.R..

LA SECRETARIA

Abg. MAGJHOLY FARIAS

En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las doce y veinticuatro (12:24 p.m. horas de la tarde.

LA SECRETARIA

Abg. MAGJHOLY FARIAS

EXP: WP11-R-2010-000006.

W.A. Vs

ALTOCA C.A., ALMACENADORA TODESCHINI, C.A

. y COMERCIALIZADORA TODESCHINI C.A

JER/nm.

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