Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 14 de Abril de 2008

Fecha de Resolución14 de Abril de 2008
EmisorCorte de Apelaciones 1
PonenteMario Popoli
ProcedimientoNulidad De Audiencia Preliminar

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA UNO

Caracas, 14 de abril de 2008.

197º y 149º

PONENTE: DR. MARIO POPOLI RADEMAKER

CAUSA N°: 2071

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA

ACUSADOS: ARRIETA SANTELIZ B.M., venezolana, nacida en fecha 13/08/1961, de 46 años de edad, de profesión u oficio camarera, titular de la Cédula de Identidad número V- 6.009.416.

HIDALGO ARRIETA R.D., venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 07/04/1981, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Técnico Superior Universitario en Administración de Aduanas, titular de la Cédula de Identidad número V- 14.454.244.

DEFENSA: M.V.D., Defensor Privado.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal 124° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR ARREBATO DE INTENSO DOLOR. Y HOMICIDIO INTENCIONAL POR ARREBATO DE INTENSO DOLOR.

VICTIMA: G.R.R.

Visto los Recursos de Apelación interpuestos por: El primero por el ciudadano G.R.R., en su carácter de víctima, asistido por el abogado N.R.D.C., con fundamento en los artículos 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del fallo dictado por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 01 de febrero de 2008, mediante la cual SE ACUERDA imponer a la ciudadana ARRIETA B.M., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 numeral 3°, presentación cada quince (15) días y deberá someterse a la vigilancia y control del Tribunal de ejecución que conozca de la presente causa y en lo que respecta al ciudadano R.D.H.A. impone la pena, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL POR ARREBATO DE INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 67 todos del Código Penal, se le condena a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO. El segundo interpuesto por la ciudadana Abogada G.G., en su carácter de Fiscal Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por considerar falta de motivación, en los términos del ordinal segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar expresadas las razones que justifican en el caso de marras la aplicación de la atenuante genérica del ordinal segundo del artículo 74 del Código Penal.

DE LA SENTENCIA APELADA

A los folios 229 al 255, de la pieza Nº 2 del expediente original, cursa la decisión de fecha 01/02/2008, dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia Preliminar, en los siguientes términos:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Oído lo manifestado por las partes en el desarrollo de la audiencia preliminar, esta juzgadora observa que la Representante del Ministerio Público encuadró la conducta la (sic) ciudadana B.M.A., en la comisión de uno de los DELITOS CONTRA LAS PERSONAS como lo es Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el 82, del Código Penal Vigente, y en relación al ciudadano R.D.H.A., por el Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405, ejusdem; en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de C.R.N. (occiso), que establecen:

Artículo 405. “Omissis...”

Artículo 82. “Omissis…”

De los alegatos explanados por la defensa de los acusados que El Código Penal, señala en relación al Arrebato o Intenso Dolor:

“Artículo 67. “Omissis...”

Debe analizarse si se configuran los elementos de la atenuante típicos para determinar si estamos en su presencia:

De lo que se trata es de examinar dos hechos: Uno de contenido psíquico o individual. Un conjunto de circunstancias objetivas que como un todo se ofrecen a la valoración del juez. La ley exige además del elemento objetivo del tipo penal básico de homicidio “el que matare a otro”, dos elementos particulares: un elemento subjetivo: estar “bajo el imperio de una emoción violenta” al momento del hecho y un elemento normativo: que las circunstancias hicieren excusable la reacción emocional.

Entendiéndose por EMOCIÓN VIOLENTA en la doctrina penal, un hecho psíquico, un estado afectivo que transforma de modo momentáneo pero brusco el equilibrio de la estructura psicofísica del individuo. La existencia de la EMOCIÓN es el paso hacia la excusa, debido a que es considerada en si misma por el Derecho como un estado en el cual el sujeto actúa con disminución del poder de los frenos inhibitorios de la voluntad. El paso de la exención a la atenuación de la pena del homicidio cometido por emoción violenta, respecto del homicidio simple implica por un lado el reconocimiento de la prohibición de matar –eliminando el derecho de matar-, pero a su vez declara la licitud de la emoción. El principio cultural de “no matar” se ve disculpado con el argumento social de matar preso de intensa emoción y así mismo se juzga, toda vez que la ley es benigna ante las cabezas acaloradas y los corazones emocionados.

Se debe tratar de un verdadero impulso desordenadamente afectivo o de gran ímpetu, porque este es destructivo de la capacidad de freno. Este factor ha sido exigido a menudo por la jurisprudencia de modo poco lógico.

En consecuencia la ley atenúa el hecho cuando éste constituye la reacción explicable, excusable y externamente motivada de una conciencia normal; por otra parte, debe tenerse en cuenta que esta figura penal excusa situaciones objetivas que ordinariamente son de gravedad no común.

…Omissis…

En síntesis, en cuanto a la culpabilidad de la imputada B.M.A.S., en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 82 del Código Penal, como quedo expresado, la misma emergió con toda nitidez de las probanzas analizadas y valoradas, razón por la cual esta Juzgadora que debe pronunciarse si el acusado es culpable en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENSIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio del hoy occiso C.R.N., en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que quedaron establecidas, pero su actuar ilícito resultó condicionado por un sentimiento de ARREBATO O INTENSO DOLOR, CAUSADO POR INJUSTA PROVOCACIÓN, contenido en el artículo 67 ejusdem que atenúa la responsabilidad consiguiente. Y ASÍ SE RESUELVE.

Teniendo en consideración los hechos y circunstancias que dieron origen a este pronunciamiento en la Audiencia preliminar una vez admitida la acusación haciendo la salvedad de que se admitía la calificación dada por la Representante del Ministerio Publico pero con la circunstancia atenuante contenida en el artículo 67 del Código Penal Vigente, así como la admisión de las pruebas promovidas a excepción de las pruebas referidas a Trascripción de Novedades y Acta Policial elaborada por el Funcionario Policial F.R., se le cedió la palabra a los imputados, a los fines que manifestaran su deseo ó no de acogerse a la ADMISIÓN DE LOS HECHOS “Omissis…”

DE LA PENALIDAD Y CONDENA

Vistos los argumentos anteriores en lo que respecta a la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M. (sic), por cuanto la pena establecida para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR ARREBATO O INTENSO DOLOR CALIFICADO (sic) esta previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 82 y 67 del Código Penal, el cual prevé una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) años de PRESIDIO, de conformidad con el contenido del artículo 37 del Código Penal, por el cálculo disimétrico adecuado, según la norma sustantiva penal venezolana, corresponde al termino medio entre dos límites, que es de QUINCE (15) AÑOS, ahora bien, siendo el delito frustrado es un atenuante en la pena, contemplado en el artículo 82 del Código Penal, deberá relajarse la pena de en un tercio a la mitad si bajamos 1/3 quedara la pena en DIEZ (10) AÑOS, ahora bien, debiendo aplicarse la atenuante referida de arrebato o intenso dolor establecido en el artículo 67 del Código Penal, de conformidad con el artículo 74 del Código Penal tomaremos el termino medio de DIEZ (10) quedando la pena en CINCO (05) AÑOS, y por cuanto se observa, que la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M. se acogió al procedimiento especial por Admisión de los hechos, prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido y por cuanto se evidencia que la misma presentan buena conducta predelictual, no registran antecedentes penales, es por lo que este Tribunal rebaja la misma a la mitad quedando la pena a imponer en DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, así como las penas accesorias contenidas en el artículo 13 del Código penal, siendo pues la pena que deberá finalmente cumplir la acusada ARRIETA SANTELIZ B.M., al sopesar las atenuantes y las circunstancias especificas del caso. Pena ésta que deberá cumplir bajo vigilancia del tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución que habrá de conocer de la presente.

En lo que respecta al ciudadano R.D.H.A., por cuanto la pena establecida para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL POR ARREBATO O INTENSO DOLOR CALIFICADO está previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 67 del Código Penal, el cual prevé una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, de conformidad con el contenido del artículo 37 del Código Penal, por el cálculo disimétrico adecuado, según la norma sustantiva penal venezolana, corresponde al termino medio entre dos límites, que es de QUINCE (15) AÑOS, como el delito fue cometido por arrebato o intenso dolor, como un atenuante en la pena, contemplado en el artículo 67 del Código Penal, se rebajaría en su termino medio, quedando la pena en SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES, y por cuanto se observa, que el ciudadano R.D.H.A. se acogió al procedimiento especial por Admisión de los Hechos, prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido y por cuanto se evidencia que el mismo presentan buena conducta predelictual, no registran antecedentes penales de conformidad con el artículo 74 numerales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal es por lo que este Tribunal rebaja la misma a la mitad quedando la pena a imponer en TRES (03) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias contempladas en el artículo 13 del Código Penal, pena esta que en definitiva deberá cumplir el imputado R.D.H.A. “Omissis…”

PARTE DISPOSITIVA

Este Tribunal Unipersonal Vigésimo Segundo de primera instancia en Funciones de Control del circuito Judicial penal del Área Metropolitana de caracas, administrando Justicia en nombre de la República bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Revisado como fue el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico, este Tribunal observa que el mismo le da cabal cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia este tribunal lo ADMITE parcialmente el escrito acusatorio, en la cual la Fiscal 124 del ministerio Público acusa a la ciudadana B.M.A., por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el 82, del Código Penal Vigente, y en lo que respecta al ciudadano R.D.H.A., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405, ejusdem; en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de C.R.N. (occiso), considerando quien aquí decide que estamos en presencia de la atenuante referida al ARREBATO O INTENSO DOLOR establece el artículo 67 del Código Penal, se admiten las pruebas promovidas a excepción de la Trascripción de Novedades y el acta policial suscrita por el Funcionario F.R., ya que es un acto de mero tramite. Una vez admitida Parcialmente la acusación, y los imputados haber manifestado su deseo acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos, respondiendo esta sin ningún tipo coacción, apremio o presión: “admito lo hechos y deseo acogerme a dicho procedimiento especial” y habiendo la defensa quien solicito al Tribunal se le apliquen las atenuantes de ley de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal,”Se paso de inmediato a imponer la pena a cumplir: a la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR ARREBATO DE INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 82 y 67 todos del Código Penal, deberá cumplir la pena de DOS (02) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISIDIO (sic), así como las penas accesorias contenidas en el artículo 13 del Código Penal y se le EXONERA al del pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía de gratuidad de la justicia por parte del Estado, Debido a que la pena a cumplir es menor de tres (3) años SE ACUERDA imponer a la ciudadana ARRIETA B.M., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 numeral 3°, presentación cada quince (15) días y deberá someterse a la vigilancia y control del Tribunal de ejecución que conozca de la presente causa. En lo que respecta al ciudadano R.D.H.A. IMPONE LA PENA, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL POR ARREBATO DE INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 67 todos del Código Penal, se le condena a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIDIO, esta que en definitiva deberá cumplir el imputado de autos, así como las penas accesorias contenidas en el artículo 13 de Código penal, y se le EXONERA al del pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía de gratuidad de la justicia por parte del Estado. Pena esta que deberá cumplir en el sitio de reclusión que establezca el tribunal de Ejecución que conozca de la causa y SE ACUERDA mantener la Medida Judicial Preventiva de Privación de libertad.”

Omissis…

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios 02 al 45 de la presente pieza, el Primer Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano G.R.R., en su carácter de víctima, debidamente asistido por el Abogado N.R.D.C., en contra del fallo dictado en fecha 01-02-2008 por el JUZGADO VIGÉSIMO SEGUNDO (22º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el que entre otras cosas se señala lo siguiente:

DEL FALLO APELADO

En fecha 1 de febrero de 2008, el Juzgado Vigésimo Segundo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, previa admisión de los hechos objeto del proceso, por parte de los ciudadanos B.M.A. y R.D.H.A., identificados en autos de la causa distinguida 22C-S-348-06, emana el siguiente dispositivo:

…PRIMERO: Revisado como fue el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público este Tribunal observa que el mismo le da cabal cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia este Tribunal lo ADMITE parcialmente el escrito acusatorio, en el cual el Fiscal 124° del Ministerio Público acusa a la ciudadana B.M.A., por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 405, ejusdem; en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de C.R.N. (occiso), considerando quien aquí decide que estamos en presencia de la atenuante referida al ARREBATO O INTENSO DOLOR establece (sic) el artículo 67 del Código Penal, se admiten las pruebas promovidas a excepción de la Trascripción de Novedades y el acta Policial suscrita por el funcionario F.R. ya que es un acto de mero trámite. Una vez admitida parcialmente la acusación, y los imputados haber manifestado su deseo acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos, respondiendo esta sin ningún tipo de coacción, aprecio o presión "admito lo (sic) hechos y deseo acogerme a dicho procedimiento especial" y habiendo la defensa quine solicitó (sic) al tribunal se le apliquen las atenuantes de la ley de conformidad con el Tribunal se le apliquen las atenuantes de la ley de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la Fiscal del Ministerio Público quien expuso estar de acuerdo que se les apliquen las atenuantes de la ley de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se pasó de inmediato a imponer la pena a cumplir a la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR ARREBATO DE INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 82 y 67 todos del Código Penal, deberá cumplir la pena de DOS (2) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRESIDIO, así como las penas accesorias y se le EXONERA al del (sic) pago de las costa procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía de gratitud de la justicia por parte del Estado. Debido a que la pena a cumplir es menor de tres (3) años SE ACUERDA imponer a la ciudadana ARRIETA B.M., medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 numeral 3° presentación cada quince (15) días y deberá someterse a la vigilancia y control del Tribunal de Ejecución que conozca de la presente causa. En lo que respecto al ciudadano R.D.H.A. IMPONE LA PENA, por el delito HOMICIDIO INTENCIONAL POR ARREBATO DE INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en al artículo 405, en relación con el artículo 67 todos del Código Penal, se le condena a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRESIDIO (sic), esta que en definitiva deberá cumplir el imputado de autos, y se le EXONERA al del (sic) pago de las costas procesales, de conformidad con lo estableado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía de la gratuidad de la justicia por parte del Estado. Pena esta que deberá cumplir en el sitio de reclusión que establezca el Tribunal de Ejecución que conozca de la causa y SE ACUERDA mantener la Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad

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A los fines de fundar debidamente el recurso de apelación contra el fallo identificado arriba, consideramos pertinente, traer la doctrina contenida en el fallo distinguido 478, de fecha 3 de diciembre de 2004, emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudon donde explica, lo que sigue:

No obstante lo anterior, la Sala observa que la corte de Apelaciones declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación en virtud de que en su criterio, la decisión emitida por el Tribunal de Control por admisión de los hechos no es una sentencia sino un auto, y por lo tanto los lapsos para interponer los recursos varían, es decir, la apelación de autos se debe realizar dentro de los 5 días después de dictada el auto y la apelación de sentencia se debe dictar dentro de los 10 días luego de dictada la misma.

De lo antes trascrito, se desprende que ciertamente la razón asiste a la formalizante, toda vez que la decisión dictada por un Tribunal de Control en virtud del procedimiento de admisión de los hechos es una sentencia, por lo que el lapso para apelar de la misma es de 10 días después de dictada

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En el mismo orden de ideas, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo 685, de fecha 5 de diciembre de 2007, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, ha sustentado con mayores argumentos la anterior posición, y sobre el particular refiere lo que sigue:

Al respecto, el reconocido tratadista J.E. expone que el juez dirige el proceso con sus autos interlocutorios, y decide la cuestión principal, por medio de su sentencia.

Ahora bien, los autos de mero trámite o de sustanciación, son providencias interlocutorias dictadas por el órgano jurisdiccional con ocasión del proceso, con el fin de asegurar la regularidad del mismo, perteneciendo al impulso procesal, cual facultad de dirección y control otorgada al juez.

Por su parte, los autos interlocutorios, son aquellas resoluciones que resuelven cuestiones incidentales surgidas durante el proceso, que no persiguen dilucidar el fondo de la controversia judicial.

Mientras que las sentencias definitivas, son las decisiones que ponen fin al litigio, al proceso mismo, resolviendo el fondo del asunto, más allá de cualquier incidencia.

Conforme a lo expuesto, la decisión proveniente de un proceso por admisión de los hechos es una sentencia definitiva, en razón de ser un pronunciamiento proferido por el Juez de Control, o por el Juez de Juicio en el procedimiento abreviado, cuyo contenido (de naturaleza jurídica condenatoria), y efectos procesales (produce el fin del proceso), le otorgan este carácter, a pesar de no haberse dictado con ocasión de un juicio oral y público.

(“Omissis…”)

De forma tal, que en el pronunciamiento por admisión de los hechos, la importancia de la celebración del juicio oral, relativa a la comprobación de la certeza de la acusación fiscal, se ve reducida a la declaratoria de culpabilidad del imputado quien al reconocer su autoría en los hechos hace inútil el contradictorio, pero su resultado le concede, con la revisión y evaluación equivalente y previa del juez, el carácter de sentencia definitiva, debiéndose atender, por lo tanto, a los fines de su impugnación, a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, prescritas en el Capitulo II, Titulo I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal (10 DÍAS).

En el presente caso, la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al considerar que el lapso correspondiente a la apelación de la admisión de los hechos era de 5 días y decidir la extemponareidad del recurso propuesto, infringió, por falta de aplicación, el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Y EN LOS ARTÍCULOS 1° Y 12° DEL REFERIDO Código Adjetivo

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Conforme a las instrucciones contenidas en los fallos de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la providencia judicial dictada por el Juez de control conforme al procedimiento especial por admisión de los hechos es una sentencia, por una parte, y por la otra, el procedimiento para su impugnación es el regulado por el texto adjetivo penal para la apelación de las sentencias; luego, son aplicables, tanto el procedimiento como los plazos y los motivos, conforme a los cuales pueden ser cuestionada la sentencia. Y así muy respetuosamente, pedimos sea dispuesto por la Sala; a los fines de examen de los motivos del recurso.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El presente recurso de apelación resulta admisible por cumplir con lo establecido en los artículos 432, 433, 435 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 451, 452 y 453 ejusdem, y no encontrarse dentro de las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 437 ibidem; toda vez que:

  1. EN CUANTO A LA LEGITIMACIÓN

    Conforme a lo dispuesto en los artículos 433 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, la ley concede a nuestra representada el derecho a impugnar las decisiones recurridas, por resultar desfavorables para ella, puesto que, si bien es cierto se dictó una sentencia condenatoria contra los acusados R.D.H.A. y B.M.A.S.; se impone resaltar que ésta representación se adhiere a la acusación presentada por el Ministerio Público, en los términos que instruye el numeral cuarto del artículo 120, y primer aparte del artículo 327, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; donde sindica a las acusados, respectivamente, de la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del texto sustantivo penal, en concordancia con el artículo 82, ejusdem; ambos perpetrados en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de C.R.N..

    Siendo que, en ambos casos, el juez de la Instancia, en franca infracción al contenido del artículo 329 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, trae a los autos la circunstancia contenida en el artículo 67 del Código Penal, que impone la aplicación atenuada de la pena, lo que obviamente, genera agravio, al efectuar un contraste entre la que obviamente, genera agravio, al efectuar un contraste entre la que obviamente, genera agravio, al efectuar un contraste entre la imputación del Ministerio Público a la que se adhiere ésta representación y que la que afirma el Juzgador, le permite aplicar penas irrisorias respecto de la gravedad del daño causado por la efectiva afectación del bien jurídico que constituye presupuesto para el ejercicio de cualquier derecho, como lo es la vida humana.

  2. EN CUANTO A LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO

    En fecha 1 de febrero de 2008, luego de la finalización de la audiencia preliminar, el Juzgado de la causa dictó sentencia condenatoria contra los acusados.

    Ahora bien, desde la fecha de publicación, 01 de febrero de 2008, hasta el día de hoy, 12 de febrero de 2008, han transcurrido cinco (05) días hábiles en el Juzgado de la causa, cuales son: el 6, 7, 8. 11 y 12 de febrero de 2008; por lo que el presente recurso resulta tempestivo por haber sido interpuesto dentro del lapso previsto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y así expresamente solicitamos sea declarado.

  3. EN CUANDO A LA IMPUGNABILIDAD DE LA SENTENCIA

    La sentencia condenatoria dictada en la presente causa, es objeto del recurso de apelación por tratarse de una sentencia y por aplicación del criterio vinculante sostenido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que, en sentencia Nº 239, de fecha 15 de mayo de 2002 (caso: M.J.L.B. y Yormelis N.S.R.), Sostuvo que:

    La Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación propuesto lo declaró inadmisible, por extemporáneo, señalando que la decisión que se dicte en el procedimiento por admisión de los hechos es un auto y no una sentencia dictada en un juicio oral y público.

    Ahora bien, establecía el artículo 190 (hoy 173) del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de la interposición del recurso, que la decisión del tribunal serían emitidas mediante sentencia o auto fundado. Se dictarán sentencia para condenar, absolver o sobreseer. Se dictaran autos para resolver cualquier incidencia.

    Conforme a esta decisión legal, la decisión del Juzgado de Control que se dicte en el procedimiento por admisión de los hechos es una sentencia. En este mismo sentido parece haberse pronunciado el legislador en el artículo 376 del citado Código, parágrafo segundo y tercero, pues, al referirse a la decisión del Juzgado de Control dictada en el procedimiento por admisión de los hechos, utiliza el término sentencia.

    No obstante, tal como lo señala la recurrida, el Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Cuarto, Titulo III, Capítulos I y II, regula la apelación de los autos y de las sentencias, estableciendo en el artículo 443 que el recurso de apelación se será admisible contra la sentencia definitiva dictada en juicio oral y público. Como se expresó anteriormente, la decisión dictada en el procedimiento por admisión de los hechos, es una sentencia definitiva, pero no es dictada en juicio oral y público.

    Tratando de conciliar el citado artículo 443 (hoy 451), con lo dispuesto en el artículo 190 (hoy 173) del mismo Código, habrá que concluir que aún cuando la sentencia que se dicte en el procedimiento por admisión de los hechos no es dictada en un juicio oral y público, es apelable conforme a las disposiciones contenidas en el Capítulo II, Titulo III, Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara

    Fallo que permite sustentar la impugnabilidad objetiva de la sentencia recurrida, y los criterios que ilustran su cuestionario ante la honorable Alzada.

    III

    DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

    LA SENTENCIA CONDENATORIA

  4. PRIMER MOTIVO: Denuncia por violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica: conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por falta en la motivación de la sentencia, con ocasión a la apreciación de la procedencia de la atenuante genérica del numeral 2º del artículo 74 del Código Penal.

    1. Respecto al ciudadano R.D.H.A..

    La motivación de los fallos judiciales, constituye una garantía de ineludible importancia para los justiciables, en la medida que ello permite el control de las razones que justifican una determinada sentencia; por una parte, y por la otra, se erige ésta como presupuesto para el ejercicio pleno del derecho a la defensa.

    Afirma Díaz Canton, que la

    “… motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica.

    Se identifica pues, con la expresión del razonamiento.

    No existiría motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porqué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador –suponiendo que hubiera forma de elucidarlo- hubiera sido impecable. Por ello es que en nuestro derecho positivo “falta de motivación”, se refiere tanto a la ausencia de expresión de la motivación –aunque esta hubiese realmente existido en la mente del juez- cuanto a la falta de justificación racional de la motivación que ha sido efectivamente explicitada”. (La Motivación de la Sentencia Penal. Pág.99).

    La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo distinguido 467, de fecha 21 de julio de 2005, ponencia del magistrado Eladio Aponte Aponte, afirma respecto de la motivación, lo que sigue:

    Ha sido reiterada y constante la posición de la Sala, en lo debe entenderse por motivación, lo cual no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión, no han sido expresadas…

    .

    Dice la juez de la recurrida, lo sigue, respecto de la pena a aplicar al ciudadano mencionado; a saber:

    En lo que respecta al ciudadano R.D.H.A., por cuanto la pena establecida para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL POR ARREBATO O INTENSO DOLORCALIFICADO (sic) está previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 67 del Código Penal, el cual prevé una pena de DIEZ (10) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIDIO (sic), de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, por el cálculo dosimétrico adecuado según la norma sustantiva penal venezolana, corresponde al término medio entre dos limites, que es de QUINCE (15) AÑOS, como el delito fue cometido por arrebato o intenso dolor, como un atenuante de la pena, contemplado en el artículo 67 del Código Penal, se rebajaría en su término medio, quedando la pena en SIETE (7) AÑOS y SEIS (6) MESES, y por cuanto se observa, que el ciudadano R.D.H.A. se acogió al procedimiento especial por Admisión de los Hechos, prevista (sic) en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido y por cuanto se evidencia que el mismo respetan (sic) buena conducta predelictual, no registran antecedentes penales de conformidad con el artículo 74 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Tribunal rebaja la misma a la mitad quedando la pena a imponer en TRES (3) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN (sic), más las penas accesorias contempladas en el artículo 13 del Código Penal, pena ésta que en definitiva deberá cumplir el imputado…

    .

    Como puede colegirse de la lectura de la parte dedicada por el Juez de la recurrida al análisis de la pena a imponer al acusado R.D.H.A., afirma la procedencia de las circunstancias atenuantes genéricas que tratan los numerales 2º y 4º del artículo 74 del Código Penal; siendo que la primera de las mencionadas, está regulada en el texto sustantivo penal en los siguientes términos:

    Se considera circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a una rebaja de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (…) 2. No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanto gravedad como el que produjo

    .

    La atenuante genérica desarrollada en el numeral segundo del artículo 74 del Código Penal, que afirma aplicar a los fines de determinar la pena en concreto que debería, a su juicio, cumplir el acusado R.D.H.A., impone al Juzgador un mínimo de motivación, para conocer las razones que permiten sostener en el presente asunto respecto de la procedencia d tal supuesto de preterintención, cuando además la imputación por el delito de homicidio.

    En efecto, se explica en el Código Penal del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Central de Venezuela, en los comentarios que se hacen al artículo 74, que la misma se trata:

    … de una modalidad o forma de actuar culpable. Tenemos así que en nuestro Código, de una parte, se consagra la preterintención como excepción de la responsabilidad a título de dolo, como una cuestionable concesión a la responsabilidad objetiva por el resultado más grave producido y no querido; y por otra, se establece una atenuante de preterintención que no pareciera ser atenuante si en definitiva implica que se responda por lo que no se ha querido. Pienso, por ello, de lege ferenda, que sobra esta disposición del artículo 74, aunque en este momento sirve para precisarnos el concepto de preterintención, debiendo quedar ésta limitada, como forma de participación psicológica, a los casos expresamente considerados por el Código Penal, como excepción al principio culpabilista

    . (Pág. 59. Vol II).

    Nada explica la juzgadora, ni en el tratamiento de los hechos objeto del proceso, ni en el decurso del errático discurso tendiente a justificar la aplicación de la pena, análisis alguno respecto del elemento subjetivo del tipo –conducta por demás ajena a los fines y propósitos de la audiencia preliminar-, vale decir, lo pretendido por el ciudadano R.D.H.A. para sostener que cuando acciona el arma contra el interfecto, causa un daño que excede su intención.

    Antes por el contrario, consta de los hechos que le fueran endilgados por el Ministerio Público, que los disparos fueron dirigidos al tórax y a la cabeza, situación que conforme a reglas del recto entendimiento humano, propias por demás de una valoración de mérito, denotan sin género alguno de dudas el ánimus necandi.

    Lo cierto es, que nada dice la Juzgadora, respecto de las razones que la llevan a considerar la procedencia de tal atenuante genérica, cuando está en el deber de motivar.

    Al no haberlo hecho incurre en inmotivación, vicio del fallo recurrido, que ocurre, cuando como enseña la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, arriba citada, no se expresan las razones”… de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión”; y en el presente caso, una razón de derecho es precisamente lo referente a la atenuante genérica del ordinal segundo del artículo 74 del Código Penal, aplicada al caso in examine sin indicar razón alguna.

    Así las cosas, es procedente declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo apelado, por falta de motivación, en los términos del ordinal segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar expresadas las razones que justifican en el caso de marras la aplicación de atenuante genérica del ordinal segundo del artículo 74 del Código Penal, por lo que se impone sea revocado el fallo apelado, y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante otro juez. Y así muy respetuosamente pedimos sea declarado, por aplicación del contenido del artículo 457 ejusdem.

  5. SEGUNDO MOTIVO: Denuncia por violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica; conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal; a saber, el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

    El artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, dice que:

    Omissis…

    El proceso penal venezolano, a razón de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se estructura en tres (3) fases fundamentales; a saber, una preparatoria, tendiente al cumplimiento de los cometidos a los que se contrae el artículo 292 del texto adjetivo vigente: vale decir, ante el conocimiento de la perpetración de una infracción punible, las diligencias “…tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás participes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos de la perpetración”, fines similares a los que para el sumario contemplaba el artículo 71 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

    Le sigue una frase preliminar, presentando que sea el acto conclusivo de la investigación de acusación; y, finalmente, la fase de juicio o juzgamiento, donde admitido que sea el acto conclusivo de la investigación mediante el cual se acusa a un sujeto, conforme a lo previsto en el numeral primero del artículo 333 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 329 ejusdem, se ordena por el Juez de fase intermediaria su enjuiciamiento, y previa audiencia de juicio y público, se concluye con la sentencia.

    Uno de los cometidos fundamentales de la fase intermedia, es precisamente el ejercicio del denominado control de la acusación, que reviste vital relevancia; toda vez, que con ocasión a los pronunciamientos del juzgador, y particularmente, el que con ocasión a los pronunciamientos del juzgador, y particularmente, el que comporta su admisión, y acto seguido el decreto de apertura a juicio que trata el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, supone necesariamente, para el imputado, asumir la condición de acusado, y por ende, resolver respecto de la procedencia de la aplicación de la sanción penal, previo debate de los fundamentos de la imputación en audiencia de juicio y público.

    Sin embargo, la actividad desplegada por el Juez en la fase intermedia, no puede llegar al extremo de usurpar las atribuciones del Juez de Juicio, en el sentido de proceder al análisis de los elementos de convicción habidos en el decurso de la investigación, y analizarlos como si se tratare de pruebas incorporadas al proceso con las garantías de la inmediación, la contradicción y la oralidad; lo que de suyo, se traduce en grave indefensión, ante la imposibilidad de un control plenario de la prueba.

    En el caso del fallo apelado, es menester destacar que el mismo es producto de los argumentos sujetos a consideración del Juez en la audiencia preliminar, el denominado acto cumbre de la fase intermedia; lo que permite afirmar, entre otras cosas, que le estaba vedado al juez proceder al análisis de la “prueba”, por cuanto nada de ello es producto de un debate con garantía del contradictorio.

    Ahora bien, a los fines de ilustrar la posición de la parte apelante, se impone traer al doctrina contenida en el fallo distinguido 203, de fecha 27 de mayo de 2003, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del magistrado Blanca Rosa Mármol de León, que instruye en el sentido que:

    Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.

    Mientras que en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate.

    Precisamente, por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución

    Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio…

    En el mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo distinguido 013, de fecha 8 de marzo de 2005, ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores, tras ratificar el fallo arriba citado, refiere lo que sigue:

    Ahora, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (artículo 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (artículo 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva el sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público (artículo 321), cual es el caso de autos.

    Así, tenemos que el Juez Nº 8 de Control, en el presente caso finalizada la audiencia preliminar, decretó el sobreseimiento de la causa, como consecuencia del cambio de calificación jurídica, de homicidio calificado a lesiones leves, fundamentado en la poca gravedad de las lesiones y en el hecho de que los disparos no comprometieron órganos vitales. Conclusión ésta a la que llegó, Luego de analizar las pruebas aportadas en la fase de investigación, no obstante ello, ser propio de la fase de juicio…

    .

    La doctrina de los fallos de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido siendo ratificado de manera reiterada, y podemos traer a colación, los fallos distinguidos 516, de fecha noviembre de 2006, de las Magistrados Deyanira Nieves Bastidas y Miriam Morando Mijares.

    Hechas las consideraciones anteriores, es menester resaltar que la Juez de la recurrida, analizada una circunstancia que no formaba parte de la imputación fiscal; a saber, la contemplada en el artículo 67 del Código Penal, que transcribe, tres (3) veces, y acto seguido, afirma:

    Debe analizar si se configuran los elementos de la atenuante típicos para determinar si estamos en su presencia:

    De lo que trata es de examinar dos hechos: Uno de contenido psíquico o individual. Un conjunto de circunstancias objetivas que como un todo se ofrecen a la valoración del juez. La ley exige además como un elemento objetivo del tipo penal básico de homicidio "el que matare a otro", dos elementos particulares: un elemento subjetivo: estas "bajo el impedimento de la emoción violenta" al momento del hecho y un elemento normativo: que las circunstancias hicieren excusable la reacción emocional

    . (folio 242).

    Seguido, realiza disertaciones de orden doctrinario, sin conexión alguna con los hechos objeto de proceso, y posteriormente, señala lo que sigue:

    Ciertamente al quedar acreditado y probado que el hoy occiso había golpeado a la hija de la imputada hasta dejarla inconsciente y cuando esta baja a pedirle explicaciones éste arremete contra la imputada hasta hacerla sangrar produciéndose un disparo producto de un forcejeo y al ver su hijo R.H.A. a su madre ensangrentada y oír el disparo proveniente de un arma de fuego este toma el arma y dispara contra C.R. (occiso) ocasionándole la muerte, tomando a su madre y llevándosela a su residencia, obviamente emerge con toda nitidez la provocación injusta, al momento de que occiso se dirigiera a la provocación injusta, al momento de que el occiso se dirigiera a la vivienda de los acusados golpeados hasta dejar inconsciente a la ciudadana R.H. tome el arma de fuego que se encontraba en el sitio y dispare contra la humanidad del hoy occiso C.R., actos que construyen una provocación

    (Resaltado nuestro).

    Sin perjuicio de lo cuestionable de las conclusiones, que no aparecen relevantes para sustentar la presente denuncia, y no conforme con lo anterior, que de suyo legitima la estimación del recurso por éste motivo; insiste el juez de la instancia en el análisis sobre el mérito o fondo de la pretensión deducida en el presente asunto penal, y analiza, los tiempos entre la presunta provocación y la reacción de los acusados; en los términos que siguen:

    …la imputada B.A. señalo (sic) que una vez que llegó al sector donde reside los vecinos le digeron (sic) que se dirigiera a su casa que había sucedido algo, cuando ésta llega se percata que todo estaba destrozado que había rastros de sangre y al preguntar por su hija una vecina le indica que estaba en casa de otra vecina y al ir a verla la consigue golpeada, sucia y bañada de sangre y al preguntar quien realizó semejante acto los vecinos le indican que fue C. rosales (sic) que estaba armado y quería matarla por lo que fue en su busca a solicitarle una explicación y en el caso de imputado R.H.A. hijo de la también Imputada, al ver que madre estaba siendo golpeada y vejada por el hoy occiso tomo el arma de fuego que se encontraba en el lugar que momentos antes se había ocasionado y le disparó en dos oportunidades al hoy occiso, accionándole la muerte para defender de las agresiones que estaba sufriendo su progenitora, ello fue corroborado por las declaraciones de las personas que actuaron en la Reconstrucción de los Hecho y por el dicho de la propia Representante del Ministerio Público, así se observa que medió poco tiempo en el desarrollo de los hechos, y la provocación desde las agresiones contra la ciudadana R.H. (…) El Tribunal infiere que fue sorprendido con el hecho, en las circunstancias que resultaron fijadas como hechos referencias

    . (Resaltando nuestro).

    Emite juicios de valor impropios de un juez de la fase intermedia, cuando trata la gravedad de la provocación, y advierte, que: “No cabe duda, que la provocación en que incurrió C.R. fue de gran magnitud…”.

    Sin pretender agotar la paciencia de los jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones a quienes corresponderá conocer del presente recuso, nos permitimos citar lo que advierte el Juez de la recurrida, para concluir, en el sentido que:

    Es por todo lo antes señalado de acuerdo a los hechos acreditados habiéndose demostrado que los hechos y la conducta del acusado encuadran perfectamente en el precepto penal que contempla el homicidio perpetrado en tales circunstancias, apartándose así este Tribunal de la calificación genérica o simple dada por la Representante del Ministerio Público, ya que se deben considerar las circunstancias propias subjetivas que rodean el hecho y que sólo pueden advertirse al analizar tanto en dicho de los propios imputados, como el de cada una de las personas que participaron en la Reconstrucción de los hechos realizados por este Juzgadora (sic), donde en el dicho de estas personas quedó evidenciado y ratificado lo dicho por ellos en su declaración…

    (Resaltado nuestro)

    De lo anterior puede advertirse, que la Juez de la recurrida incurrió en un proceder que le está vedado por imperativo legal, y que no es otro, que erigirse en Juez de mérito y pretender atribuirse facultades que la ley no le confiere, y que antes por el contrario, en forma expresa le advierte en el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, que: “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”; de manera pues que en ejercicio del denominado oficio judicial, incurre la Juez en un exceso por falta de aplicación del citado dispositivo.

    Por lo que el recurso interpuesto, fundado en el numeral cuarto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser declarado con lugar, por falta de aplicación del último aparte del artículo 329 ejusdem, disponiendo por la virtud la honorable Sala, la revocatoria del fallo recurrido, la nulidad de la audiencia preeliminar, y la orden expresa de ordenar la celebración de una nueva audiencia ante otro Juez de control. Y así muy respetuosamente pedimos sea declarado, por aplicación del artículo 457 ejusdem.

    1. TERCER MOTIVO: Denuncia por violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica; conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal; a saber, el último aparte del artículo 67 del Código Penal.

    La juez de la recurrida, al dar cuenta de los fundamentos de derecho que legitiman el dictado del fallo írrito, cita y aplica el artículo 67 del Código Penal, cuyo texto es del siguiente tenor:

    El que cometa el hecho punible en un momento de arrebato o de intenso dolor, determinado por injusta provocación, será castigado, salvo disposición especial, con la pena correspondiente disminuida desde un tercio hasta la mitad, según la gravedad de la provocación

    .

    Sin perjuicio de ratificar, la flagrante infracción al último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, antes denunciada, se impone resaltar el falso supuesto de derecho en que incurre la Juez de la recurrida, al afirmar la procedencia de tal circunstancia atenuante en el caso de marras, a la luz de los hechos imputados por el Ministerio Público.

    Ahora bien, Muñoz Conde, al comentar el artículo 21.3 del texto sustantivo penal Español, que “…consiste en obrar por causas o estímulos tan poderosos que haya producido arrebato, obcecación u otro estado mental de entidad semejante. Suele interponerse como un caso de disminución de la imputabilidad producido por estímulos externos que no alcanza la entidad del trastorno mental transitorio…”. (Derecho Penal Parte General. Pág. 485).

    En la obra colectiva de los catedráticos I.B.G. de la Torre, L.A.Z., N.G.R., J.C.F.O. y J.R.S.P., denominada Lecciones de Derecho Penal, Parte General, se hace referencia un fallo del Tribunal Supremo Español, del 11 de marzo de 1997, respecto del estado pasional, y se afirma que:

    …requiere inexcusablemente de unos estímulos impulsores y de una pasional incitación que influye en las facultades intelectivas y volitivas del agente, encontrándose precisamente su fundamento en la disminución de la imputabilidad que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una afectación emocional fugaz (arrebato) o por las más insistentes incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estímulo poderoso. Presenta así dos elementos: a) el objetivo de las causas o estímulos poderosos y b) el subjetivo de la producción del arrebato, obcecación y otros estado pasional de semejante entidad y debiendo ambos elementos estar ligados en una relación de causalidad psicológica y determinante de la acción.

    El Tribunal Supremo ha establecido una regla o máxima de experiencia al respecto, que el tiempo suele apagar las pasiones y que las personas normales no reaccionan de forma desmesurada ante incidentes nimios

    . (Pág. 316 y 317).

    No justificamos la conducta desplegada por el interfecto, ni sabemos, por cuanto no ha sido objeto de debate contradictorio si se trata de un incidente capaz de desatar las pasiones al extremo; pero lo cierto, es que la conducta desplegada por los ciudadanos B.M.A.S. y R.D.H.S., no fue una reacción inmediata a la sedicente injusta provocación afirmada por la Juez de la recurrida.

    Remitámonos a los hechos objeto del proceso indicados por el Ministerio Público en el acto contentivo de la pretensión penal, dice la Fiscal:

    …la ciudadana B.A., se dirige en busca del ciudadano C.R.N. (Occiso), siendo que en el camino se encuentra a su sobrino ARRIETA G.E., quien al notar el Estado de ánimo de su tía, trata de calmarla, y ésta se devuelve a su residencia, para posteriormente bajar en compañía de su hijo R.D.H.A., quien utilizando un palo, golpea y destroza el parabrisas del vehículo Marca FORD, modelo FIESTA POWER, de color BLANCO, propiedad de C.R.N. (occiso) que se encontraba aparcado frente a la residencia de éste, siendo detenido en su accionar por los ciudadanos M.G.A.G. y ARRIETA G.E., quienes le quitan el objeto con el cual arremetía contra el vehículo del hoy (Occiso), sale de su residencia, topándose presuntamente con ARRIETA SANTELIZ B.M. y R.D.H.A., y abriendo paso a la gente, le grita a la ciudadana Blanca aquí estoy que es lo que me vas hacer (sic), procediendo en ese instante la hoy imputada a disparar al ciudadano Cesar, en la parte baja de su humanidad, siendo que éste ni se inmuta por lo que se le encima a Blanca golpeándola y tratando de quitar el arma de fuego, en ese momento aparece el ciudadano R.D.H.A., quien toma el arma de fuego, y dispara en dos oportunidades al hoy occiso cayendo este de boca sobre el pavimento

    .

    De los eventos fácticos afirmados por el Ministerio Público, a la luz de las diligencias de investigación, no es cierto, que el ciudadano se halla en la situación de atender la situación en que se encontraba su madre que era agredida por el interfecto; sino que antes por el contrario, la ciudadana B.M.A.S., sale en busca de quien había golpeado a su hija, pero persuadida por su sobrino se devuelve a su casa, para después volver en busca de éste junto al acusado R.D.H.A..

    Luego van en busca del interfecto ambos acusados, que causan estragos a un vehículo propiedad de C.R.N., persuadidos nuevamente por G.E.A., de deponer la postura agresiva que habían asumido.

    Acto seguido, al toparse con C.R.N., la ciudadana B.M.A.S., le dispara –luego, no pareciera, como por demás aconseja la lógica, que esta hubiera desarmado a la víctima-, y éste herido se encima sobre su victimaria, tomando ahora el arma el ciudadano R.H.A., causando lesiones en la cabeza y en el tórax, lo que denota sin género alguno de dudas el ánimus necandi; pero lo más importante, a los fines de la estimación de la presente denuncia, es que no trata de un supuesto de arrebato, no es causa inmediata a la injusta provocación, sino que tras haber persuadido en varias oportunidades, insisten en dar con la víctima y causarle muerte.

    De manera pues, que siguiendo la cita que de Mendoza, se hace en el Volumen I del Código Penal comentados por los investigadores del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, debemos entender:

    El arrebato o ímpetu. Caracteriza a la emoción el movimiento acelerado y violento con que se traduce esa agitación de ánimo, que excluya el cálculo, el propósito, la reflexión actual y todo proceso o estado psíquico incompatible.

    Es un impulso físico-psíquico, reactivo que se verifica en el instante de una emoción dinámica, por la cual la voluntad actúa con extraordinaria rapidez y vehemencia, a consecuencia del debilitamiento de los poderes inhibitorios y por excitación general, inherente a las modificaciones orgánicas debidas a la emoción misma

    (Pág. 702).

    …(Omissis)…

    Debemos concluir entonces, que el arrebato legitimador de la aplicación de la atenuante es reactivo, y en el caso que nos ocupa, no ocurre en tales términos, donde a la luz de los hechos imputados, lo que se advierte es la clara disposición de causar la muerte a la víctima, habiendo sido persuadidos en varias ocasiones en obrar en sentido contrario; por ende, tal circunstancia del artículo 67 del Código Penal, no es aplicable en el presente caso. Y así muy respetuosamente, pedimos sea declarado por el Juzgado.

    Los efectos de la estimación de la denuncia es la importancia a los acusados de la pena de doce (12) años de presidio, por la comisión del delito previsto en el artículo 405 del Código Penal, perpetrado en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de C.R.N., admitidos como fueran los hechos objeto de proceso, en el entendido, que tratándose de un delito donde existe violencia contra las personas, no puede aplicarse la pena por debajo del limite interior, en estricto acatamiento al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que pedimos conforme a lo previsto en el artículo 457 ejusdem; o en su defecto, revoque el fallo apelado y ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar.

    c) CUARTO MOTIVO. Denuncia de violación de normas relativas a la oralidad del juicio, conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

    Se denuncia la violación de normas relativas a la oralidad del juicio, por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga a apreciar únicamente las pruebas que fueren incorporadas en la audiencia del juicio, conforme a las disposiciones del mismo Código.

    En efecto, conforme al contenido del artículo citado, el Juez debe apreciar exclusivamente aquellas probanzas que hubieren sido incorporadas siguiendo el procedimiento contenido en los artículos 353, 358 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal; que en definitiva son aquellas pruebas que pudieron ser controladas por las partes y sobre las cuales debían tener lugar el contradictorio.

    En el presente caso, se observa en la sentencia dictada que la juzgadora, al tratar inexplicablemente de comprobar en esta etapa del proceso la existencia del arrebato o intenso dolor, realizó una indebida apreciación de lo declarado por los acusados y demás testigos del hecho analizado todas estas testimoniales.

    Ciertamente, en el contenido de la sentencia impugnada, textualmente se señala que “…debemos analizar en el caso in concreto si realmente estamos en presencia de la atenuante contenido (sic) en (sic) artículo 67 del Código Penal y determinar si el delito es el de HOMICIDIO INTENCIONAL COMETIDO EN MOMENTOS DE ARREBATO O INTENSO DOLOR, en lo que respecta al ciudadano R.D.H.A., donde la Representante del Ministerio Público indicó que… ello es corroborado con la declaración de la ciudadana ROJAS S.Y.Y., quien narra los hechos en forma clara dejando constancia que…Ciertamente todo lo anteriormente expuesto, se encuentra determinado por el testimonio de la ciudadana A.D.C.S.; (sic) cónyuge del hoy occiso, quien señala que…; B.M. que…; los ciudadanos CASTELLANOS ROBERTO, EMIRO MONTERO, N.D., señalaron que…de la deposición del propio imputado HIDALGO ARRIETA R.D., quien expuso:… y que solo (sic) pueden advertirse al analizar tanto el dicho de los propios imputados, como el dé (sic) cada una de las personas que participaron en la Reconstrucción de los Hechos realizada por esta Juzgadora, donde en el dicho de estas personas quedo (sic) evidenciado y ratificado lo señalado por ellos en su declaración ante el Representante del Ministerio Público…Por lo que quien aquí decide concluye que si se cometió el delito imputado…pero la influencia de un estado de ARREBATO O INTENSO DOLOR CAUSADO POR INJUSTA PROVOCACIÓN. Y ASI DECIDE…” (Subrayado nuestro)

    Y más adelante, al referirse a la acusada B.M.A.S., la sentencia expresa que “…se deben considerar las circunstancias propias subjetivas que rodearon el hecho y que solo (sic) y que solo pueden advertirse al analizar tanto el dicho de los propios imputados, como el de (sic) cada una de las personas que participaron en la Reconstrucción de los Hechos realizada por esta Juzgadora, donde en el dicho de estas personas quedó (sic) evidenciado y ratificado lo señalado por ellos en su declaración ante el Representante de Ministerio Público…Por lo que quien aquí decide concluye que si se cometió el delito imputado…pero bajo la influencia de un estado de ARREBATO O INTENSO DOLOR CAUSADO POR INJUSTA PROVOCACIÓN. Y ASI SE DECIDE.

    En síntesis, en cuanto a la culpabilidad de la imputada BLANCA (sic) MARGARITA ARRIATA SANTELIZ… la misma emergió con toda nitidez de las probanzas analizadas y valoradas…

    .

    De lo parcialmente trascrito se evidencia que, ciertamente, la Juzgadora indebidamente apreció elementos de prueba, analizándolos y valorándolos; lo cual le estaba vedado, pues su incorporación no se había realizado, toda vez que ello corresponde a una etapa posterior del proceso, cual es la del juicio oral.

    Tal proceder, asumió por el Juzgado de Control, constituye una clara violación del principio de oralidad contenido en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, y hace procedente la declaratoria de nulidad de la sentencia dictada, con la consiguiente orden de celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez distinto; y así pedimos expresamente sea decidido.

  6. QUINTO MOTIVO: Denuncia de violación de normas relativas a la inmediación del juicio, conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

    Se denuncia la violación de normas relativas a la inmediación del juicio, por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga al sentenciador a presenciar la incorporación de las pruebas de las cuales obtiene su convencimiento.

    En efecto, conforme al contenido del artículo citado, el Juez debe estar presente cuando se produzca la incorporación al proceso de las pruebas que le permiten sustentar su sentencia.

    Y tal incorporación tiene lugar, sin lugar a dudas, al momento en que se produce a su recepción, que en el caso de declarante no es otro que cuando rinden su testimonio; y ello sólo puede tener lugar durante la posterior etapa del juicio oral, conforme a lo dispuesto en los artículos 353, 354, 355 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En el presente caso, se observa claramente que la Juzgadora, sin haber sido legalmente incorporadas las declaraciones de los testigos promovidos y por ende sin haber declarado en el proceso, toma como ciertos los testimonios rendidos ante la Representación del Ministerio Público –y que únicamente sirven como sustento de la acusación, pero que no constituyen elementos de prueba alguna- los analiza y compara, conjuntamente con los expuesto por los participantes en el acto Reconstrucción de los Hechos, y se permite establecer hechos como debidamente comprobados.

    Ciertamente, la sentencia expresa que: “…en lo que respecta al ciudadano R.D.H.A., donde la Representante del Ministerio Público indicó que… ello es corroborado con la declaración de la ciudadana ROJAS S.Y.Y., quien narra los hechos en forma clara dejando constancia que…Ciertamente todo lo anteriormente expuesto, se encuentra determinado por el testimonio de la ciudadana A.D.C.S.; (sic) cónyuge del hoy occiso, quien señala que…que aunado al dicho de los testigos que participaron en la Reconstrucción de los Hechos…donde señalaron: YANUPSI ROJAS que:…; B.M. que:…; los ciudadanos CASTELLANO ROBERTO, EMIRO MONTERO, N.D., señalaron que…de la deposición del propio imputado HIDALGO ARRIETA R.D., quien expuso:… y que solo (sic) pueden advertirse al analizar tanto el dicho de los propios imputados, como el dé (sic) cada una de las personas que participaron en la Reconstrucción de los Hechos realizada por esta Juzgadora, donde en el dicho de estas personas quedo (sic) evidenciado y ratificado lo señalado por ellos en su declaración ante el Representante del Ministerio Público… Por lo que quien aquí decide concluye que si se cometió el delito imputado…pero bajo la influencia de un estado de ARREBATO O INTENSO DOLOR CAUSADO POR INJUSTICIA PROVOCACIÓN. ASÍ SE DECIDE…

    (OMISSIS)

    …solo pueden advertirse al analizar tanto el dicho de los propios imputados, como el de (sic) cada una de las personas que participaron en la Reconstrucción de los Hechos realizada por esta Juzgadora, donde en el dicho de estas personas quedó (sic) evidenciado y ratificado lo señalado por ello en su declaración ante el Representante del Ministerio Público…Por lo que quien aquí decide concluye que si se cometió el delito imputado…pero bajo la influencia de un estado de ARREBATO O INTENSO DOLOR CAUSADO POR INJUSTA PROVOCACIÓN. Y ASI SE DECIDE.”.

    Es decir, que con unas pruebas que no habían sido incorporadas al proceso –y que no fueron objeto del contradictorio- la juzgadora se permitió dar por demostrado no sólo la existencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, para un acusado, y de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, para la otra, sino que además dio por demostrada la existencia del arrebato o intenso dolor.

    Ello, en nuestra opinión, demuestra palmariamente la infracción del principio de inmediación contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, y hace procedente la declaratoria de nulidad de la sentencia dictada, con la consiguiente orden de celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez distinto; y así pedimos expresamente sea decidido.

  7. SEXTO MOTIVO: Denuncia por violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica; conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal; a saber, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

    El artículo 376 del texto adjetivo penal, consagra el denominado procedimiento especial por admisión de los hechos, figura procesal, a la que se acogen los acusados, una vez, que la Juez de la recurrida admite el escrito de acusación.

    Dice el mencionado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que sigue:

    En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto del procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto de proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivación adecuadamente la pena impuesta.

    Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en el caso de delitos contra el patrimonio público previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

    En los supuestos a que se refiere el párrafo Orgánico, la sentencia dictada por el Juez, no podrá imponer una pena inferior el mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

    En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizara la prevista en este artículo

    .

    La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha tenido la oportunidad de emitir juicio sobre el instituto procesal de la admisión de los hechos, y particularmente, respecto de la conducta del Juzgador, con ocasión a estimar peticiones en ese sentido, y las limitaciones a las que se encuentra en ejercicio del oficio judicial, a la luz de la actividad desplegada por las partes en el decurso de la audiencia preliminar; en efecto, en fallo 155, de fecha 13 de mayo de 2004, ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, explica lo que sigue:

    El imputado, como se dijo, admitió los hechos materia de la acusación fiscal y su defensor solicitó un cambio en la calificación jurídica, de homicidio intencional o homicidio preterintencional, pues, en su concepto, su defendido no tuvo la intención de matar sino de lesionar.

    Al alegar la defensa que el acusado sólo tuvo la intención de lesionar, planteó un argumento de fondo que debe ser objeto del debate oral y público. La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa, por ello, la admisión de los hechos no puede ser condicionada, puesto que encontrase limitada al análisis de argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos y ello debe efectuarse en el juicio oral y público.

    El Juzgador de Control, al acordar la solicitud de la defensa, sin que el Ministerio Público estuviera de acuerdo, infringió el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y los principios del debido proceso y el contradictorio (artículos 1º y 18º ejusdem), en el sentido de que no se le dio la oportunidad a las partes de demostrar sus alegatos, en el caso específico, demostrar la intención del acusado de matar o lesionar

    .

    En el presente caso, la Juez de la recurrida fue aún más allá, toda vez que si hacemos un contraste entre los hechos afirmados por el Ministerio Público en el escrito de acusación y los fijados por la Juez en el auto de apertura a juicio, no queda lugar a dudas que se hace un desarrollo de los mismos totalmente diferente.

    Por una parte, el Ministerio Público, en la acusación da cuenta de lo que sigue:

    … la ciudadana B.A., se dirige en busca del ciudadano C.R.N. (Occiso), siendo que en el camino se encuentra a su sobrino ARRIETA G.E., quien al notar el Estado de ánimo de su tía, trata de calmarla, y ésta se devuelve a su residencia, para posteriormente bajar en compañía de su hijo R.D.H.A., quien utilizando un palo, golpea y destroza el parabrisas del vehículo Marca FORD, modelo FIESTA POWER, de color BLANCO, propiedad de C.R.N. (occiso) que se encontraba aparcado frente a la residencia de éste, siendo detenido en su accionar por los ciudadanos M.G.A.G. y ARRIETA G.E., quienes le quitan el objeto con el cual arremetía contra el vehículo del hoy inerte. Posteriormente el ciudadano C.R.N. (Occiso), sale de su residencia, topándose presuntamente con ARRIETA SANTELIZ B.M. y R.D.H.A., y abriendo paso a la gente, le grita a la ciudadana Blanca aquí estoy que es lo que me vas hacer (sic), procediendo en ese instante la hoy imputada a disparar al ciudadano Cesar, en la parte baja de su humanidad, siendo que éste ni se inmuta por lo que se le encima a Blanca golpeándola y tratando de quitar el arma de fuego, en ese momento aparece el ciudadano R.D.H.A., quien toma el arma de fuego, y dispara en dos oportunidades al hoy occiso cayendo este de boca sobre el pavimento

    .

    Y por otra, como si hubiere recibido la prueba en debate contradictorio, afirma la Juez de la fase intermedia, entre otras cosas lo que se explica:

    Ciertamente al quedar acreditado y probado que el hoy occiso había golpeado a la hija de la imputada hasta dejarla inconsciente y cuando esta baja a pedirle explicaciones éste arremete contra la imputada hasta hacerla sangrar produciéndose un disparo producto de un forcejeo y al ver su hijo R.H.A. a su madre ensangrentada y oír el disparo proveniente de un arma de fuego este toma el arma y dispara contra C.R. (occiso) ocasionándole la muerte, tomando a su madre y llevándosela a su residencia, obviamente emerge con toda nitidez la provocación injusta, al momento de que el occiso se dirigiera a la vivienda de los acusados golpeando hasta dejar inconsciente a la ciudadana R.H.A. y destrozando la vivienda donde estos residen, situación que provocó que la imputada bajara a buscar al hoy occiso quien igualmente arremete contra ella golpeándola, o que origina que su hijo R.H. tome el arma de fuego que se encontraba en el sitio y dispare contra la humanidad del hoy occiso C.R., actos que constituyen una provocación

    .

    Como fuera advertido arriba, y sin perjuicio de lo cuestionable de las conclusiones, que no aparecen relevantes para sustentar la presente denuncia, no conforme con lo anterior, que de suyo legitima la estimación del recurso por éste motivo; insiste el juez de la instancia en el análisis sobre el mérito o fondo de la pretensión deducida en el presente asunto penal; y modificando los eventos fácticos imputados por el Ministerio Público, contraría la doctrina de la Sala de Casación Penal contenida en el fallo 155, de fecha 13 de mayo de 2004 arriba citado, que afirma que la admisión de los hechos no puede ser condicionada, por lo que ante la diatriba presentada entre los hechos afirmados por el Fiscal y la víctima, cuestionados por la defensa, no era posible la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, y debió la juez de la recurrida, declararlo sin lugar, y como quiera que había admitido la acusación, ordenar el pase a juicio a los fines del debate contradictorio de la acusación.

    Por lo anterior, por errónea aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se impone, declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por éste motivo, revocar el fallo apelado, y ordenar la celebración de otra audiencia preliminar ante otro juez de control. Y así muy respetuosamente, pedimos sea declarado, a tenor de lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

  8. SEPTIMO MOTIVO: Denuncia por violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica; conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal; a saber, los artículos 37 y 74 del Código Penal.

    La juez de la recurrida, con ocasión al intento de motivación de la pena impuesta a los ciudadanos B.M.A.S. y R.D.H.A., incurre en flagrantes errores de derecho en la aplicación de las mismas.

    1. Respecto a la ciudadana B.M.A.S..

      Dice la Juez de la recurrida lo que sigue al respecto:

      …en lo que respecta a la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M., por cuanto la pena establecida para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR ARREBATO O INTENSO DOLORCALIFICADO (sic) está previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 82 y 67 del Código Penal, el cual prevé una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS de PRESIDIO, de conformidad con el contenido del artículo 37 del Código Penal, por el cálculo dosimétrico adecuado, según la norma sustantiva penal venezolana, corresponde al término medio entre dos límites, que es de QUINCE (15) AÑOS, ahora bien, siendo el delito frustrado es un atenuante de pena, contemplado en el artículo 82 del Código Penal, deberá rebajarse la pena de un tercio a la mitad si bajamos un 1/3 quedará la pena en DIEZ (10) AÑOS, ahora bien, debiendo aplicarse la atenuante referida de arrebato o intenso dolor establecida en el artículo 67 del Código Penal, de conformidad con el artículo 74 del Código Penal tomaremos el termino de DIEZ (10) quedando la pena en CINCO (5) AÑOS, y por cuanto se observa, que la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M. se acogió al procedimiento especial por Admisión de los Hechos, prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido y por cuanto se evidencia que la misma presenta buena conducta predelictual, no registran antecedentes penales, es por lo que este Tribunal rebaja la misma a la mitad quedando la pena a imponer en DOS (2) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRESIDIO (sic), así como las penas accesorias contenidas en el artículo 13 del Código Penal, siendo finalmente la pena que ha de cumplir la acusada…

      .

      A los fines de sustentar la procedencia de la presente infracción, se impone destacar, que la penalidad aplicable a la persona hallada responsable de la comisión del delito de homicidio voluntario, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, es de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, siendo la pena normalmente aplicable, por aplicación del artículo 37 del Código Penal, la pena de quince (15) años de presidio, su término medio, y como quiera que no se advierte de los autos, la existencia de circunstancia atenuante alguna, por las razones explicadas ut supra respecto del supuesto previsto en el artículo 67 del Código Penal, siendo que respecto de la conducta predelictual satisfactoria de la acusada, no se advierte de la revisión de los autos, que conste una certificación de antecedentes penales emanadas de la oficina respectiva del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y tampoco un prontuario policial, que de manera indiciaria arroje luces sobre tal infundado aserto; luego esa sería la pena que debería cumplir la ciudadana B.M.A.S.; pero como quiera que la imputación, de manera errática afirma que el tipo perpetrador por ésta sería imperfecto, vale decir, en grado de frustración, por aplicación del artículo 82 ejusdem, ésta debe rebajarse en cinco (5) años de presidio, vale decir, en su tercera parte, por lo que la pena que debe cumplir la mencionada ciudadana, es de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO.

      Si bien es cierto, la ciudadana B.M.A.S., admite los hechos objeto de proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, es legítimo rebajar la pena en una tercera parte, toda vez que se trata de un tipo penal de homicidio, donde obviamente, hay violencia contra las personas, la pena a imponer sería de seis (6) años y ocho (8) meses de presidio; sin embargo, en los términos que orgánico e la norma en comento, la rebaja no puede ser por debajo del límite inferior de la pena que establece la ley para el delito correspondiente, la pena que debe cumplir la ciudadana B.M.A.S., es de OCHO (8) AÑOS DE PRESIDIO, que es el límite inferior del tipo frustrado de homicidio voluntario. Y así, muy respetuosamente, pedimos sea declarado, en estricto acatamiento al contenido de los artículos 37, 74 del Código Penal y 376 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que conforme a los dispuesto en el artículo 457 ejusdem, rechazaba que sean las anteriores denuncias, pedimos se declare con lugar ésta, dicte decisión propia e imponga la pena de ocho (8) años de presidio, solicitada.

      Sin perjuicio, que en estricto derecho, la participación en los hechos objeto de proceso de la indicada ciudadana, se corresponde con la de la coautoría, que impone se le imponga la pena de doce (12) años de presidio.

    2. Respecto al ciudadano R.D.H.A..

      Dice la Juez de la recurrida, lo que sigue, respecto de la pena a aplicar al ciudadano mencionado; a saber:

      En lo que respecta al ciudadano R.D.H.A., por cuanto la pena establecida para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL POR ARREBATO O INTENSO DOLORCALIFICADO (sic) está previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 67 del Código Penal, el cual prevé una pena de DIEZ (10) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIDIO (sic), de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, por el cálculo dosimétrico adecuado según la norma sustantiva penal venezolana, corresponde al término medio entre dos límites, que es de QUINCE (15) AÑOS, como el delito fue cometido por arrebato o intenso dolor, como un atenuante de la pena, contemplado en el artículo 67 del Código Penal, se rebajaría en su término medio, quedando la pena en SIETE (7) AÑOS y SEIS (6) MESES, y por cuanto se observa, que el ciudadano R.D.H.A. se acogió al procedimiento especial por Admisión de los Hechos, prevista (sic) en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido y por cuanto se evidencia que el mismo respetan (sic) buena conducta predelictual, no registran antecedentes penales de conformidad con el artículo 74 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que este Tribunal rebaja la misma a la miad quedando la pena a imponer en TRES (3) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN (sic), más las penas accesorias contempladas en el artículo 13 del Código Penal, pena ésta que en definitivo deberá cumplir el imputado…

      .

      A los fines de sustentar la procedencia de la presente infracción, se impone destacar, que la penalidad aplicable a la persona hallada responsable de la comisión del delito de homicidio voluntario, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, es de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, siendo la pena normalmente aplicable, por aplicación del artículo 37 del Código Penal, la pena de quince (15) años de presidio, su término medio; y como quiera que no se advierte de los autos, la existencia de circunstancia atenuante alguna, por las razones explicadas ut supra respecto del supuesto previsto en el artículo 67 del Código Penal, siendo que respecto de la conducta predelictual satisfactoria del acusado, no se advierte de la revisión de los autos, que conste una certificación de antecedentes penales emanada de la oficina respectiva del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y tampoco un prontuario policial, que de manera indiciaria arroje siquiera luces sobre tal infundado aserto; luego esa sería la pena que debería cumplir el ciudadano R.D.H.A..

      Si bien es cierto, el ciudadano R.D.H.A., admite los hechos objeto de proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, es legítimo rebajar la pena en una tercera parte, toda vez que se trata de un tipo penal de homicidio, donde obviamente, hay violencia contra las personas, la pena a imponer sería de diez (10) años de presidio; sin embargo, en los términos que instruye la norma en comento, la rebaja no puede ser por debajo del límite inferior de la pena que establece la ley para el delito correspondiente, la pena que debe cumplir, en definitiva, el ciudadano R.D.H.A., es decir DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, que es el límite inferior del tipo de homicidio voluntario. Y así, muy respetuosamente, pedimos sea declarado, en estricto acatamiento al contenido de los artículo (sic) 37, 74 del Código Penal y 376 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que conforme a los (sic) dispuesto en el artículo 457 ejusdem, rechazada que sean las anteriores denuncias, pedimos se declare con lugar ésta, dicte decisión propia e imponga la pena de doce (12) años de presidio, solicitada.

  9. OCTAVO MOTIVO. Denuncia por violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

    Se denuncia la violación de ley por errónea aplicación del artículo 37 Código Penal que obliga a calcular la pena tomando el término medio de los límites establecidos para el delito de que se trate y aplicar seguidamente las atenuantes o agravantes existentes; y posteriormente considerar otras circunstancias previstas en la ley.

    En efecto, dispone el artículo 37 del Código Penal, lo siguiente:

    Omissis…

    En el caso de autos, la recurrida violenta la norma parcialmente transcrita cuando aplica las atenuantes genéricas conjuntamente con la rebaja prevista en el artículo 376 del código Orgánico Procesal Penal, esto es por la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos; lo cual realiza después de haber hecho dos disminuciones de pena, por delito frustrado y considerado el arrebato e intenso dolor –en el caso de la ciudadana B.M.A.S.-, y luego de hacer una disminución de pena por la consideración de arrebato o intenso dolor –en el caos del ciudadano R.D.H.A..

    Así, tenemos que la recurrida textualmente expresa que:

    …en lo que respecta a la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M., por cuanto la pena establecida para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR ARREBATO O INTENSO DOLOR CALIFICADO (sic) está previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 82 y 67 del Código Penal, el cual prevé una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS de PRESIDIO, de conformidad con el contenido del articulo 37 del Código Penal, por el cálculo disimétrico adecuado según la norma sustantiva penal venezolana, corresponde al termino medio entre dos límites, que es el de QUINCE (15) AÑOS, como el delito fue cometido por arrebato o intenso dolor, como un atenuante de la pena, contemplado en el artículo 67 del Código Penal, se rebajaría en su termino medio, quedando la pena en SIETE (7) AÑOS y SEIS (6) MESES, y por cuanto se observa que el ciudadano R.D.H.A. se acogió al procedimiento especial por Admisión de los Hechos, prevista (sic) en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido y por cuanto se evidencia que el mismo respetan (sic) buena conducta predelictual, no registran antecedentes penales de conformidad con el artículo 74 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Tribunal rebaja la misma a la mitad quedando la pena a imponer en TRES (3) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN (sic), más las penas accesorias contempladas en el artículo 13 del Código Penal, pena esta que en definitiva deberá cumplir el imputado…

    .(subrayados nuestros)

    La trascripción parcial del fallo recurrido permite demostrar la incorrecta aplicación del artículo 37 del Código Penal, puesto que las atenuantes genéricas que la juzgadora consideró aplicables no permiten reducir la pena más allá del límite inferior, conforme al encabezamiento del artículo 74 ejusdem, ni tampoco ser utilizadas para aplicar al máximo la disminución del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que estando demostrado el vicio alegado, pedimos la declaratoria Con Lugar del recurso por este motivo y se proceda a dictar decisión propia o se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, en atención a lo dispuesto en el artículo 457 ejusdem.

    G.- NOVENO MOTIVO: Denuncia por violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

    Se denuncia la violación de ley por errónea aplicación del artículo 376 Código Orgánico Procesal Penal, que obliga a aplicar la rebaja allí prevista, luego de haber considerar (sic) todas las circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso.

    En efecto, dispone la parte final del encabezamiento del artículo 376, lo siguiente:

    Omissis…

    En el caso de autos, la recurrida estableció que:

    “…en lo que respecta a la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M.…….

    De la sentencia parcialmente transcrita puede observarse claramente que la recurrida aplica, en cada caso, las atenuantes genéricas contenidas en el artículo 74 el Código Penal –buena conducta predelictual y falta de antecedentes penales, con relación a B.M.A.S., y atenuante de preterintención y buena conducta, con respecto a R.D.H.A.-, conjuntamente con la rebaja del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, para de esta forma reducir, hasta su máxima expresión, la pena impuesta a los acusados; lo cual violenta el encabezamiento del mencionado artículo 376, que establece que la rebaja sólo tiene lugar, luego de haber atendido todas las circunstancias, que no son otras que las atenuantes y agravantes existentes.

    De esta forma, estando demostrada la violación del artículo 376, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es la declaratoria Con Lugar del recurso por este motivo y se proceda a dictar decisión propia o se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, en atención a lo dispuesto en el artículo 457 ejusdem; y así lo solicitamos expresamente.

    H.- DECIMO MOTIVO. Denuncia por violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica; conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal; a saber, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

    El artículo 376 del texto adjetivo penal, consagra el denominado procedimiento especial por admisión de los hechos, figura procesal, a la que se acogen los acusados, una vez, que la Juez de la recurrida admite el escrito de acusación.

    Dice el mencionado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que sigue:

    Omissis…

    La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo De Justicia, ha tenido la oportunidad de emitir juicio sobre el instituto procesal de la admisión de los hechos, y particularmente, respecto de la conducta del Juzgador, con ocasión a estimar peticiones en ese sentido, y las limitaciones a las que se encuentra con ocasión a imponer la pena; en efecto, en fallo 142, de fecha 20 de abril de 2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, instruye en el sentido que:

    El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un término de rebaja de la pena en los caos que se admitan los hechos y esa rebaja estará condicionada pasa los delitos donde hay habido violencia contra las personas, contra el patrimonio público los tipificados en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

    Es decir, la rebaja se hará desde un tercio a la mitad de la pena que debe imponerse, si no son los supuestos nombrados anteriormente, y en caso que así sea, la rebaja sólo podrá hacerse hasta un tercio de la pena aplicable. Estas rebajas las realizará el juez en atención al bien jurídico infringido y el daño social causado.

    Por otro lado, el mismo artículo, en su segundo aparte, contiene una excepción a la rebaja de la pena, ya que ésta no puede ser inferior al límite mínimo de la pena real que señala la ley para ese delito, en consecuencia, el acusado sí obtiene un beneficio por haber admitido los hechos, pero solo hasta el limite legal, además de traducirse en economía y celeridad procesal en la administración de justicia, tal y como lo confirmó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico

    . (Resaltado nuestro).

    Traídos al recurso, la letra del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte, y por la otra, el texto de la sentencia de la sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, no hay dudas respecto de la flagrante infracción por parte de la Juez de la recurrida, a las pautas impuestas por la norma, en el sentido, que en los supuestos de delitos donde exista violencia contra las personas, resulta inadmisible, imponer una rebaja de la pena normalmente aplicable, por debajo del límite interior que se contempla para el delito perpetrado.

    La Juez, en el caso del ciudadano R.D.H.A., impone una pena de tres (3) años y nueve (9) meses de presidio, cuando el límite inferior previsto por el artículo 405 del Código Penal, es de doce (12) años de presidio; siendo que, si fuera procedente la aplicación de la circunstancia contemplada en el artículo 67 el Código Penal, que negamos y nos remitimos a las razones explanadas ut supra, nunca debió ser inferior a los seis (6) años de presidio.

    Por otra parte, en lo atinente a la pena impuesta a la ciudadana B.M.A.S., sindicada, y quien por demás admite los hachos que le fueran endilgados por la comisión del tipo voluntario de homicidio en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 82 ejusdem, y la circunstancia contemplada en el artículo 67 ibidem, que insistimos, negamos y nos remitimos a las razones suficientemente expuestas, y se le condenó a cumplir la pana de dos (2) años y seis (6) meses de presidio.

    Hechas las anteriores consideraciones, aparece obvio, que en ambos caso (sic) se infringe el tercer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, con consecuencias sustantivas y procesales relevantes, en la medida, que desde el punto de vista sustantivo se les aplica una pena inferior a la que en derecho eran acreedores, y desde el punto de vista adjetivo, en el caso de la ciudadana B.M.A.S., podría optar a que le fuera suspendida condicionalmente la ejecución de la pena, y en lo atinente al ciudadano R.D.H.A., optaría con apenas un (1) año, un (1) mes, siete (7) días y doce (12) horas de presidio, al egreso de la reclusión por el beneficio de destacamento de trabajo, que trata el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

    A la letra de la ley, y del precedente jurisprudencial citado, podemos colegir la falta de aplicación del tercer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que pedimos, que declare con lugar la presente denuncia, revoque el fallo apelado, dictando decisión propia condenado a los ciudadanos B.M.A.S. y R.D.H.A., a cumplir respectivamente, las penas de ocho (8) años de presidio, y doce (12) años de presidio, conforme a lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, o si fuere opinión de la Sala, ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante otro Juez de Control. Y así, muy respetuosamente, pedimos sea declarado.

    I.- UNDECIMO MOTIVO. Denuncia por violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica; conforme a lo previsto en el artículo 452, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal; a saber, los artículos 265 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Ahora bien, dice el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que sigue: “Toda decisión que ponga fin a la persecución penal o la archive, o que resuelva algún incidente, aún durante la ejecución penal, determinará a quien corresponden las costas del proceso, según el caso”

    EN DEBIDA CONGRUENCIA CON LA DISPOSICIÓN NLEGAL CITADA, LA Sala De Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo distinguido 451, de fecha 2 de noviembre de 2006, ponencia de la Magistrado Miriam Morando Mijares, dispuso que:

    “Según dispone el titulo relativo a los efectos económicos del proceso toda decisión que ponga fin a la persecución penal o la archive, o que resuelva algún incidente, aún durante la ejecución penal, determinara a quien corresponde las costas del proceso, las cuales solo pueden ser impuestas a las personas condenadas por sentencia firme, como pena accesoria a la principal, al querellante si se adhirió a la acusación fiscal en el caso de que el imputado sea absuelto o en el proceso seguido por delito dependiente de instancia de parte agraviada en caso de absolución, sobreseimiento o archivo, así como al denunciante si el mismo provocó el proceso por medio de una denuncia falsa, todo ello en virtud de lo dispuesto en los artículos 267, 268, 270 y 271 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo en caso que el querellante haya desistido de su querella y por mandato del artículo 297 ejusdem.

    En ese orden de ideas, el artículo 267 del texto adjetivo penal, refiere que:

    Omissis…

    De manera pues, que cuando la ley, afirma que el juez deberá emitir decisión positiva y precisa, sobre a quién corresponde el pago de las costas procesales, según el caso, no es según su prudente arbitrio, apreciación o creencias, sino en debida congruencia con lo dispuesto en la ley adjetiva penal, que en el caso de los delitos de acción pública, sólo puede hacerlo en los casos, entre otros, cuando dicte el fallo condenatorio, como afirma el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

    De manera pues, que la citada norma no hace excepciones de ninguna naturaleza, afirma que en todo caso se impondrán las costas en caso de una sentencia condenatoria; luego, donde no distingue el legislador mal puede distinguir el intérprete, siendo que por aplicación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solamente están excluida de condena judicial los conceptos que trata el numeral primero del artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que pedimos, que por falta de aplicación de los artículos 265, 266 numeral segundo, 267, todos del Código Orgánico Procesal Penal, disponga la correspondiente condena en costas. Y así muy respetuosamente pedimos sea declarado, conforme a lo previsto en el artículo 457 ejusdem.

    IV

    PETITORIO

    Por las razones anteriormente expuestas, requerimos de la honorable alzada, a quien corresponda conocer del presente escrito, sustanciado como sea por el Juez de la recurrida, disponga revocar el fallo de fecha 1 de febrero de 2008, dictado por el Vigésimo Segundo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, revoque el fallo apelado y disponga la celebración de una nueva audiencia preliminar; y en el supuesto de las denuncias fundadas en el numeral cuarto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciadas infracciones respecto a la pena impuesta a los acusados B.M.A.S. y R.D.H.A., dicte decisión propia.

    Igualmente remitimos a la honorable Sala, a la revisión de los recaudos del expediente de la causa que también promovemos.

    Omissis…

    DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

    Cursa a los folios 53 al 57 de la presente pieza, el Segundo Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada G.G., en su carácter de Fiscal Centésima Vigésima Cuarta (124°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del fallo dictado en fecha 01-02-2008 por el JUZGADO VIGÉSIMO SEGUNDO (22º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el que entre otras cosas se señala lo siguiente:

    CAPITULO I

    DE LA PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO

    A tenor de lo dispuesto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “Omissis…” Ahora bien, la decisión recurrida fue proferida por el referido Juzgado en fecha 01 de Febrero de 2008, siendo publicado su texto integro en la misma fecha, por tal motivo considera quien aquí suscribe encontrarse en el lapso legal establecido para su interposición se efectúa en los siguientes términos:

    EL TRIBUNAL EMANA EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO

    PRIMERO: Revisado como fue el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público este Tribunal observa que el mismo le da cabal cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículos 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia este Tribunal lo ADMITE parcialmente el escrito acusatorio, en el cual el Fiscal124° del Ministerio Público acusa a la ciudadana B.M.A., por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el 82, del Código Penal Vigente, y en lo que respecta al ciudadano R.D.H.A., por el delito de Homicidio Intencional, previsto sancionado en el artículo 405, ejusdem; en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de C.R.N. (occiso), considerando quien aquí decide que estamos en la presencia de la atenuante referida al ARREBATO O INTENSO DOLOR establece (sic) el artículo 67 del Código Penal, se admiten las pruebas promovidas a excepción de la Trascripción de Novedades y el Acta Policial suscrita por el funcionario F.R., ya que es un acto de mero trámite. Una vez admitida parcialmente la acusación, y los imputados haber manifestado su deseo acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos, respondiendo esta sin ningún tipo de coacción, aprecio o presión admito lo (sic) hechos y deseo acogerme a dicho procedimiento especial y habiendo la defensa quien solicitó (sic) al Tribunal se le apliquen las atenuantes de la ley de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal penal, y a la Fiscal del Ministerio Público quien expuso estar de acuerdo que se les apliquen las atenuantes de la ley de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, "Se pasó de inmediato a imponer la pena a cumplir a la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M., por delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR ARREBATO DE INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 82 y 67 todos del Código Penal, deberá cumplir la pena de DOS (2) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRESIDIO, así como las penas accesorias y se le EXONERA al del (sic) pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía de gratuidad de la justicia por parte del Estado. Debido a que la pena a cumplir es menor de tres (3) años SE ACUERDA imponer a la ciudadana ARRIETA B.M., medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 numeral 3° presentación cada quince (15) días y deberá someterse a la vigilancia y control del Tribunal de Ejecución que conozca de la presente causa. En lo que respecto al ciudadano R.D.H.A. IMPONE LA PENA, por el delito HOMICIDIO INTENCIONAL POR ARREBATO DE INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 67 todos del Código Penal, se le condena a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRESIDIO (sic), esta que en definitiva deberá cumplir el imputado de autos, y se le EXONERA al del (sic) pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía de la gratuidad de la justicia por parte del Estado. Pena esta que deberá cumplir en el sitio de reclusión que establezca el Tribunal de Ejecución que conozca de la causa y SE ACUERDA mantener la Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad”.

    CAPITULO I

    DE LOS MOTIVOS DEL PRESENTE RECURSO

    PRIMER MOTIVO

    Como puede colegirse de la lectura de la parte dedicada por el Juez de la recurrida al análisis de la pena a imponer al acusado R.D.H.A., afirma la procedencia de las circunstancias atenuantes genéricas que tratan los numeral 2° y 4° del artículo 74 del Código Penal; siendo que la primera de las mencionadas, está regulada en el texto sustantivo penal en los siguientes términos:

    Omissis…

    La atenuante genérica desarrollada en el numeral segundo del artículo 74 del Código Penal, que afirma aplicar a los fines de determinar la pena en concreto que debería, a su juicio, cumplir el acusado R.D.H.A., impone al Juzgador un mínimo de motivación, para conocer las razones que permiten sostener en el presente asunto de la procedencia de tal supuesto de preterintención, cuando además la imputación por el delito de homicidio. En efecto, se explica en el Código Penal del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Central de Venezuela, en los comentarios que se hacen al artículo 74, que la misma trata:

    …de una modalidad o forma de actuar culpable. Tenemos así que en nuestro Código, de una parte, se consagra la preterintención como excepción de la responsabilidad a titulo de dolo, como una cuestionable concesión a la responsabilidad objetiva por el resultado más grave producido y no querido; y por la otra, se establece una atenuante de preterintención que no pareciera ser atenuante si en definitiva implica que se responda por lo que no se ha querido. Pienso, por ello, de lege ferenda, que sobra esta disposición del artículo 74, aunque en este momento sirve para precisarnos el concepto de preterintención, debiendo quedar esta limitada, como forma de participación psicológica, a los casos expresamente considerados por el Código Penal, como excepción al principio culpabilista

    . (Pág. 59. Vol II).

    Nada explica la juzgadora, ni en el tratamiento de los hechos objeto del proceso, ni en el decurso del errático discurso tendiente a justificar la aplicación de la pena, análisis alguno respeto del elemento subjetivo del tipo –conducta por demás ajena a los fines y propósitos de la audiencia preliminar-, vale decir, lo pretendido por el ciudadano R.D.H.A. para sostener que cuando acciona el arma contra el interfecto, causa un daño que excede su intención.

    Antes por el contrario, consta de los hechos que le fueran endilgados por el Ministerio Público, que los disparos fueron dirigidos al tórax y a la cabeza, situación que conforme a reglas del recto entendimiento humano, propias por demás de una valoración de merito, denotan sin género alguno de dudas el ánimus necandi.

    Lo cierto es, que nada dice la Juzgadora, respecto de las razones que la llevan a considerar la procedencia de tal atenuante genérica, cuando está en el deber de motivar.

    Al no haberlo hecho incurre en inmotivación, vicio del fallo recurrido, que ocurre, cuando como enseña la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, arriba citada, no se expresan las razones”…de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión”, y en el presente genérica del ordinal segundo del artículo 74 del Código Penal, aplicada al caso in examine sin indicar razón alguna.

    Así las cosas, es procedente declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo apelado, por falta de motivación, en los términos del ordinal segundo del artículo 452 del Código orgánico Procesal Penal, por no estar expresadas las razones que justifican en el caso de marras la aplicación de la atenuante genérica del ordinal segundo del artículo 74 del Código Penal.

    Por las razones anteriormente expuestas, requerimos de la honorable Alzada, a quien corresponda conocer del presente escrito, sustanciado como sea por el Juez de la recurrida, disponga revocar el fallo de fecha 1 de febrero de 2008, dictado por el Vigésimo Segundo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, revoque el fallo apelado y disponga la celebración de una nueva audiencia preliminar.

    DE LOS ESCRITOS DE CONTESTACIÓN

    DEL PRIMER ESCRITO DE CONTESTACIÓN

    Del folio 49 al 51 de la presente pieza, cursa el primer Escrito de Contestación suscrito por el ciudadano M.V.D., en su carácter de Defensor del los ciudadanos B.M.A.S. y R.D.H.A., al Recurso de apelación interpuesto por el ciudadano G.R.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

    PUNTO PREVIO

    Esta defensa, dada las confusiones que ha planteado el mismo recurrente en cuanto a los días transcurridos desde la fecha de la celebración de la audiencia preliminar, así como su también confusa fecha de celebración de dicha audiencia, solicita se efectué un COMPUTO POR SECRETARIA de las audiencias transcurridas, eso con la finalidad de ejercer el control jurisdiccional y evitar retrazo innecesario, pues es lo mas prudente que tenga La Corte que solicitar de cualquier pronunciamiento de admisibilidad o no de esa apelación. Visto esto, me apoyo en el contenido del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal para contestar la apelación, la que considero sin fundamento alguno por inconsistente e inexplicable.

    Los recurrentes, pretenden con ONCE (11) DENUNCIAS, todas ausentes y carentes de organicidad y además confusas e ininteligibles, cuestionar la pieza jurídica de buen derecho a que ya nos tiene acostumbrado La Ciudadana Juez MARTHA GOMIS, Dama de profundas convicciones de imparcialidad y autonomía, quien sobradamente por haber dirigido LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS, obtuvo dada las reglas de la sana critica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, su convicción de cómo se sucedieron los hechos que hoy en forma injusta y desmedida es apelada, no porque no se tenga derecho a ello, sino que en 11 denuncias, se pretende confundir a LA CORTE DE APELACIONES, quienes son duchos guerreros del derecho y mejores sabedores del manejo de las técnicas recursivas, que es de lo que adolece la apelación que nos ocupa.-

    DE LAS ONCE DENUNCIAS

    Como he dicho, las denuncias, todas se apoyan en doctrinas patrias que lejos de acariciar mis preocupaciones; lo que hacen es darle la razón a La Recurrida, pues la sentencia por el procedimiento por admisión de los hechos y la pena impuesta, en todo caso, están ajustadas a derecho. Las atenuantes genéricas y las específicas, son instituciones de derecho de aplicación diaria en nuestros tribunales y desde siempre, no son letra muerta como pretende el recurrente. También, es un derecho que tiene el acusado de admitir o no los hechos, como es un derecho que tiene el tribunal de imponer la pena cuando esto suceda y con las rebajas contenidas en la ley. El recurrente, pretende ignorar estas instituciones jurídicas, solo con el afán de satisfacer su callado derecho en desenfreno de baja irradiación y luz jurídicas.-

    Como quiera, que no es una obligación que tenga la defensa en dar contestación cuando a su juicio, le parezca que deba adivinar, que se pretende decir en ellas, me reservo, si es que llegan a ser admitidas, para esa oportunidad y dada la defensa que se haga de las mismas en la audiencia respectiva por parte del recurrente, la oportunidad de contestarlas en plena sala. Hacerlo ahora, es persuadirme y convalidar un disparate jurídico.

    Ratifico en toda y cada una de sus partes y defiendo la sentencia que se recurre, pues llena los requisitos y la motivación que nace en esta especial sentencia por admisión de los hechos y que no es la misma motivación que emerge de un debate oral y público y que se deviene por un contradictorio, pues la ley faculta al juez para que aplique las penas correspondientes y no para que haga juicio de valor sobre si era o no pertinente. El derecho del acusado, es su derecho así no le guste a la víctima y su representante. Fue el mismo Ministerio Público quien en su acusación, narro los hechos que conjuntamente con la reconstrucción, lograron relación y confirmación, allí en esa oportunidad procesal, estuvo el recurrente como también estuvieron en todos los actos, por lo que no se ha denunciado faltas al debido proceso el cual se ha cumplido a cabalidad, es más con demasía ya que no es común que en aras de la verdad, se convierta en rutina la reconstrucción de los hechos y acá en este caso lo hicimos. Ciudadanos Magistrados, deben ustedes de suyo al leer el escrito de apelación, formarse un criterio que en todo caso debe coincidir con el de la defensa: reina confusión y falta de organicidad, acá si hay inmotivación…”

    DEL SEGUNDO ESCRITO DE CONTESTACIÓN

    Del folio 58 al 62 de la presente pieza, cursa el segundo Escrito de Contestación al Recurso de apelación suscrito por el ciudadano M.V.D., en su carácter de Defensor del los ciudadanos B.M.A.S. y R.D.H.A., al Recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada G.G., en su carácter de Fiscal Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

    DE LA APELACIÓN FISCAL

    La ciudadana Fiscal, interpone apelación en contra de la sentencia de la recurrida solo por considerar que hay inmotivación en la aplicación del ordinal segundo del artículo 74 del Código Penal, pues considera que no se fue lo suficientemente explicito, pero La Fiscal, nada dice del ordinal 4to del mismo artículo 74 del Código Penal, es decir la circunstancia atenuante por conducta predelictual a la fecha de consumación del caso que nos ocupa. Al respecto, la defensa debe decir que no le asiste la razón a Fiscalía, pues, el solo hecho de tratarse de un Homicidio cometido por ERREBATO O INTENSO DOLOR POR INJUSTA PROVOCACIÓN, y al haber hecho la recurrida todo un extenso y motivado análisis de los hechos y el derecho, se ha motivado suficientemente en la aplicación de la pena. Dice la mencionada norma: “NO HABER TENIDO EL CULPABLE LA INTENCIÓN DE CAUSAR UN MAL DE TANTA GRAVEDAD COMO EL QUE SE PRODUJO”, al respecto, de los testimonios de los acusados, de las pruebas técnicas, de los hechos narrados por El Ministerio Público en su acusación, se desprendió claramente, que la intención de los que resultaron penados, no fue la de causar un daño de tanta gravedad como el que se produjo y que más bien, yo diría que in extenso, fue analizado por la Recurrida. Ciudadanos Magistrados, la motivación que surge de la valoración de pruebas producto de un contradictorio en un debate público, es diferente a la motivación que surge en un procedimiento por admisión de los hechos, pues el o los acusados, al estar rodeados de todas sus garantías contenidas en La Constitución y La ley, en forma libre decide admitir los hechos, esperando se hagan las rebajas de penas que le corresponden. El Ministerio Público no es que esta en desacuerdo con la aplicación de esta atenuante (ordinal 2do del 74 del Código Penal), solo dice que no se motivo suficientemente y esta defensa dice, que dado que el hecho se cometió por ARREBATO O DE INTENSO DOLOR POR INJUSTA PROVOCACIÓN, en ello esta implícito la suficiente motivación en la aplicación de esta atenuante, la que solo viene a reforzar a la contenida en el ordinal cuarto del mismo artículo y que no fue censurado en apelación por parte del Ministerio Público, de tal suerte que no se produce modificación en la pena impuesta por la recurrida.

    El Ministerio Público, no ha apelado por ninguna otra presunta violación por parte de la recurrida por falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión o por motivación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica por lo que debe ser declarada sin lugar la apelación interpuesta, por no tener base legal de aplicación alguna y además, por resultar inoficiosa la apelación, pues se mantendría vigente la atenuación contenida en el ordinal cuarto del artículo 74 y que no fue censurado por la apelación. Las atenuantes genéricas de dicho artículo no son para ser aplicadas en forma acumulativas, basta que se den los presupuestos de una sola de ellas para que El Juez las aplique, tal es el caso que nos ocupa en donde se aplicaron las de los ordinales 2do y 4to por ser de lógica aplicación, máxime en este caso en donde opero el procedimiento por admisión de los hechos y que El Juez en forma autónoma e imparcial sentencio aplicando la pena que le fue solicitada por los acusados.

    Con la argumentación señalada antes, doy contestación a la apelación interpuesta por la Honorable Fiscalía del Ministerio Público, representado en la Persona de la Distinguida Doctora G.G. en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Cuarta de Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo de conformidad a lo establecido en el ARTICULO 454 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…

    FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

    Para decidir el presente recurso esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

    En atención a la sentencia recurrida, es necesario resaltar, que los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control, no son “jueces valoradores”, en otras palabras, no hacen valoraciones de fondo, ni siquiera cuando admiten los medios de prueba, puesto que al momento de admitirlas solo se tienen que limitar a señalar si cumplen con las limitaciones de la libertad probatoria, es decir, que dichas pruebas son lícitas (formal y materialmente), idóneas, útiles, si fueron presentadas oportunamente y si se cumplen con todos los principios que se refieren a la comunidad de la prueba. Por otra parte, cuando se interpone una medida alternativa de prosecución del proceso como lo es el procedimiento especial de admisión de los hechos, tampoco le viene dado al Juez en Funciones de Control, hacer valoraciones de fondo, puesto que el juez sentenciador por excelencia que hace tales apreciaciones y enmarcado bajo el sistema de la sana crítica contemplado en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es el Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio y excepcionalmente solo en estos casos de admisión de los hechos, el Juez en funciones de Control podrá dictar una sentencia definitiva, sin hacer valoraciones de fondo, la misma será producto meramente de la aplicación de las rebajas y condiciones establecidas por la normativa correspondiente, en relación al acto conclusivo de la acusación ya admitida, debiendo el imputado aceptar la comisión y la responsabilidad de los hechos bajo las condiciones y circunstancias establecidas en esa acusación, sin que el Órgano Jurisdiccional pueda hacer consideraciones que no estén establecidos en dicho acto conclusivo, puesto que, como ya se dijo, este Juez no es “Juez Valorador” de pruebas y solo podrá emitir también excepcionalmente pronunciamientos de fondo cuando se trate de un acto conclusivo de sobreseimiento, contemplado en el artículo 318 ordinal 2do. del Código Orgánico procesal penal, es decir, por alguna causa de justificación o por alguna causa de inculpabilidad, en donde el Juez en Funciones de Control deberá hacer juicios de valor sobre el carácter lesivo de cierta conducta, para determinar si esta conducta viola o no valores protegidos por el Derecho penal; que no es el caso que nos ocupa.

    Cabe destacar, que la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 557, Expediente Nº C05-0486 de fecha 12/12/2006, fijó posición con relación a las decisiones dictadas en fase intermedia, y concretamente en la oportunidad de la audiencia preliminar, que es el caso de autos. Al respecto, se expresa en la citada sentencia: “El mencionado juzgado de control, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar entró a resolver el fondo de la causa, porqué analizó las pruebas promovidas por el Ministerio Público en la acusación y en esta etapa del proceso (fase preliminar) no le está permitido al juez analizar y valorar las pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral”.

    Así vemos, que el Juzgado A quo en su decisión cursante a los folios 229 al 255, de la pieza Nº 2 del expediente original, de fecha 01/02/2008, dictada en la Audiencia Preliminar, hace los siguientes pronunciamientos que no fueron esgrimidos por el Representante del Ministerio Público en su escrito de acusación:

    Debe analizarse si se configuran los elementos de la atenuante típicos para determinar si estamos en su presencia:

    De lo que se trata es de examinar dos hechos: Uno de contenido psíquico o individual. Un conjunto de circunstancias objetivas que como un todo se ofrecen a la valoración del juez. La ley exige además del elemento objetivo del tipo penal básico de homicidio “el que matare a otro”, dos elementos particulares: un elemento subjetivo: estar “bajo el imperio de una emoción violenta” al momento del hecho y un elemento normativo: que las circunstancias hicieren excusable la reacción emocional.

    Entendiéndose por EMOCIÓN VIOLENTA en la doctrina penal, un hecho psíquico, un estado afectivo que transforma de modo momentáneo pero brusco el equilibrio de la estructura psicofísica del individuo. La existencia de la EMOCIÓN es el paso hacia la excusa, debido a que es considerada en si misma por el Derecho como un estado en el cual el sujeto actúa con disminución del poder de los frenos inhibitorios de la voluntad. El paso de la exención a la atenuación de la pena del homicidio cometido por emoción violenta, respecto del homicidio simple implica por un lado el reconocimiento de la prohibición de matar –eliminando el derecho de matar-, pero a su vez declara la licitud de la emoción. El principio cultural de “no matar” se ve disculpado con el argumento social de matar preso de intensa emoción y así mismo se juzga, toda vez que la ley es benigna ante las cabezas acaloradas y los corazones emocionados.

    Se debe tratar de un verdadero impulso desordenadamente afectivo o de gran ímpetu, porque este es destructivo de la capacidad de freno. Este factor ha sido exigido a menudo por la jurisprudencia de modo poco lógico.

    En consecuencia la ley atenúa el hecho cuando éste constituye la reacción explicable, excusable y externamente motivada de una conciencia normal; por otra parte, debe tenerse en cuenta que esta figura penal excusa situaciones objetivas que ordinariamente son de gravedad no común.

    En síntesis, en cuanto a la culpabilidad de la imputada B.M.A.S., en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 82 del Código Penal, como quedo expresado, la misma emergió con toda nitidez de las probanzas analizadas y valoradas, razón por la cual esta Juzgadora que debe pronunciarse si el acusado es culpable en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENSIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio del hoy occiso C.R.N., en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que quedaron establecidas, pero su actuar ilícito resultó condicionado por un sentimiento de ARREBATO O INTENSO DOLOR, CAUSADO POR INJUSTA PROVOCACIÓN, contenido en el artículo 67 ejusdem que atenúa la responsabilidad consiguiente. Y ASÍ SE RESUELVE.

    (Subrayado nuestro).

    Como se puede observar, el arrebato o intenso dolor a que se refiere el Juez Aquo en su decisión, nunca fue alegado por el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de acusación, razón por la cual, mal puede hacer el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control apreciaciones en este sentido en la decisión, mucho menos si no se dio la oportunidad para que tal circunstancia pudiera ser motivo de control o contradicción por las partes.

    En este orden de ideas, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal contempla textualmente:

    Artículo 376. Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

    Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

    En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

    (Subrayado nuestro).

    En materia penal existe el principio de legalidad que nos señala que los dispositivos legales, deben ser interpretados con el sentido propio que tienen las palabras, es decir en forma restrictiva, cuando la misma norma no permita o requiera una interpretación extensiva o una interpretación analógica para la aplicación de la misma. Es menester del Juzgador encuadrar la conducta desplegada por una persona dentro del precepto consagrado en la norma cuando se trata de normas de carácter sustantivas y así mismo, se presenta la misma situación cuando es necesario encuadrar la conducta que ha de cumplir la parte procesal en cumplimiento de lo dispuesto taxativamente por el dispositivo adjetivo mediante el procedimiento de la subsunción. En otras palabras, es necesario que el Representante del Órgano Jurisdiccional subsuma y cumpla taxativamente con los dispositivos procesales o adjetivos al pie de la letra, no pudiendo bajo ningún concepto, con las excepciones señaladas anteriormente en que se presenta alguna laguna (interpretación extensiva) o por disposición propia de la Ley (interpretación analógica), acoger y pretender aplicar un dispositivo legal que no está expresamente señalado, no pudiendo el Juez legislar cuando se presentan situaciones que no están expresamente previstas, a menos que se traten de supuestos en los que se pueden aplicar los principios generales procesales consagrados en el titulo preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela. Como consecuencia Jurídica, cuando violamos el Principio de Legalidad en materia Procesal estamos violando también el Principio del Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala expresamente:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

    2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

    3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

    4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

    5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

    La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

    6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

    7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

    8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

    En este sentido, es preciso destacar que al analizar el caso sub examine se hace necesario un examen in integrum del proceso penal, ya que éste debe ser un instrumento idóneo para la realización de la justicia en un sentido pleno tanto para los imputados, para la víctima y para la sociedad, es por ello que se requiere indispensablemente que el proceso penal sea enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes y el Órgano Jurisdiccional hagan del mismo mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenología del acontecer procesal, en relación indisoluble con las reglas del debido proceso, lo cual será determinante pues sus dimensiones las deberá tomar en consideración el Juez al momento de decidir, además ésta revisión es importante como un remedio a las posibles deficiencias en las que el Juez a-quo haya incurrido.

    Tradicionalmente hemos sostenido que el Debido Proceso implica necesariamente una significación compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal. Siendo un concepto de extensión universal que implica a cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando el derecho. Sin embargo, es el sistema procesal penal el área más sensible y urgida de la adecuada regulación y eficiente aplicación del Debido Proceso.

    Las Garantías del Debido Proceso se encuentran claramente identificadas en la Carta Fundamental y en otros instrumentos declarativos y convencionales ratificados por la República tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros.

    Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 926 del 01/06/2001 ha señalado que:

    "La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso".

    El contenido de estos dispositivos constitucionales y legales constituye el fundamento del Principio de la Tutela Judicial Efectiva que postula el modelo de justicia consagrado en nuestra Carta Magna.

    Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de igual forma reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva al consagrar lo siguiente:

    Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

    El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

    En este orden de ideas, “la tutela judicial efectiva es el principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la Justicia para que esas pretensiones le sean satisfechas. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonadamente, con arreglo a Derecho y en un plazo de tiempo también razonable, a lo largo de un proceso en el que todas las personas titulares de derechos e intereses afectados por esas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones.

    Y ese no es sólo un principio sino también un derecho fundamental de toda persona porque es fundamento junto con otros, del orden político y de la paz social. Y está reconocido internacionalmente y recogido en la mayor parte de las Constituciones (Gui Mori Tomas, 1997)

    En este sentido, el proceso penal se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado o acusado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

    Es por ello, que consideramos importante destacar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y en Sala de Casación Penal, que señala lo siguiente:

    Sala Constitucional, en Sentencia Nro. 708 de fecha 10/05/2001:

    "El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura." (destacado de la Sala).

    La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

    En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser analizado de oficio por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos fallos.

    Sala Constitucional. Sentencia Nro. 72 del 26/01/2001:

    Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

    Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. A-041 del 27/04/2006:

    Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima.

    Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 269 del 05/06/2002:

    El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

    No obstante lo anterior, la Tutela Judicial Efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.

    Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 269 del 05/06/2002:

    El derecho a la tutela judicial efectiva, implica, entre otros aspectos, la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de los recursos en los términos y con el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Esto es, el derecho a los recursos no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte aconsejable, deseable o hipotéticamente conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso.

    En el caso de marras, el Fiscal del Ministerio público acusó por el tipo penal, de homicidio intencional el cual esta previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente, y prevé una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) años de PRESIDIO; en grado de frustración para la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M. y en grado de consumación para el ciudadano HIDALGO ARRIETA R.D..

    Por su parte, el Tribunal sentenció de la siguiente manera: “…a la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M. (sic), por cuanto la pena establecida para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR ARREBATO O INTENSO DOLOR CALIFICADO (sic) esta previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 82 y 67 del Código Penal, el cual prevé una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) años de PRESIDIO, de conformidad con el contenido del artículo 37 del Código Penal, por el cálculo disimétrico adecuado, según la norma sustantiva penal venezolana, corresponde al termino medio entre dos límites, que es de QUINCE (15) AÑOS, ahora bien, siendo el delito frustrado es un atenuante en la pena, contemplado en el artículo 82 del Código Penal, deberá rebajarse la pena de en un tercio a la mitad si bajamos 1/3 quedara la pena en DIEZ (10) AÑOS, ahora bien, debiendo aplicarse la atenuante referida de arrebato o intenso dolor establecido en el artículo 67 del Código Penal, de conformidad con el artículo 74 del Código Penal tomaremos el termino medio de DIEZ (10) quedando la pena en CINCO (05) AÑOS, y por cuanto se observa, que la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M. se acogió al procedimiento especial por Admisión de los hechos, prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido y por cuanto se evidencia que la misma presentan buena conducta predelictual, no registran antecedentes penales, es por lo que este Tribunal rebaja la misma a la mitad quedando la pena a imponer en DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, así como las penas accesorias contenidas en el artículo 13 del Código penal, siendo pues la pena que deberá finalmente cumplir la acusada ARRIETA SANTELIZ B.M., al sopesar las atenuantes y las circunstancias especificas del caso. Pena ésta que deberá cumplir bajo vigilancia del tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución que habrá de conocer de la presente.

    En lo que respecta al ciudadano R.D.H.A., por cuanto la pena establecida para el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL POR ARREBATO O INTENSO DOLOR CALIFICADO está previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 67 del Código Penal, el cual prevé una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, de conformidad con el contenido del artículo 37 del Código Penal, por el cálculo disimétrico adecuado, según la norma sustantiva penal venezolana, corresponde al termino medio entre dos límites, que es de QUINCE (15) AÑOS, como el delito fue cometido por arrebato o intenso dolor, como un atenuante en la pena, contemplado en el artículo 67 del Código Penal, se rebajaría en su termino medio, quedando la pena en SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES, y por cuanto se observa, que el ciudadano R.D.H.A. se acogió al procedimiento especial por Admisión de los Hechos, prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido y por cuanto se evidencia que el mismo presentan buena conducta predelictual, no registran antecedentes penales de conformidad con el artículo 74 numerales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal es por lo que este Tribunal rebaja la misma a la mitad quedando la pena a imponer en TRES (03) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias contempladas en el artículo 13 del Código Penal, pena esta que en definitiva deberá cumplir el imputado R.D.H.A.”

    En este sentido la Juez Aquo, no solo toma en consideración situaciones no contempladas en la acusación, haciendo valoraciones que no le vienen dadas, propias del juicio oral y público, es así que se evidencia una usurpación de las atribuciones del Juez de Juicio, en el sentido de proceder al análisis de los elementos de convicción habidos en el decurso de la investigación, y analizarlos como si se tratase de pruebas incorporadas al proceso con las garantías de la inmediación, la contradicción y la oralidad; lo que de suyo, se traduce en grave indefensión por parte de la víctima, ante la imposibilidad de un control plenario de la prueba. Así mismo, es importante señalar que el fallo es producto de los argumentos sujetos a consideración del Juez en la audiencia preliminar, que están expresamente señalados en el Código Orgánico Procesal Penal convirtiéndose en el denominado acto cumbre de la fase intermedia; lo que permite afirmar, entre otras cosas, que le estaba vedado al juez proceder al análisis de la “prueba”, por cuanto, nada de ello es producto de un debate con garantía del contradictorio, además de esto, la citada Juez no esta aplicando el contenido del artículo 376 en su primer y segundo numeral, violando en forma expresa lo dispuesto en dicha normativa, ya que, lo que se debe tomar en consideración en cumplimiento al Principio de Legalidad y del Debido Proceso es la pena que contempla el tipo penal en su límite mínimo el cual no debe sobrepasarse en el caso del ciudadano R.D.H.A. y no el resultante de las rebajas de las atenuantes o agravantes genéricas o específicas, es decir, que la sentencia no puede imponer una pena inferior a este límite mínimo cuando es en grado de consumación por tratarse de un delito de carácter grave en donde ha habido violencia contra las personas y cuya pena es de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, en otras palabras la pena a imponer no puede ser menor a doce (12) años de presidio en el caso de dicho ciudadano, quien debe admitir los hechos y la responsabilidad únicamente en los términos expuestos en la acusación ya admitida. En cuanto a la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M., se deberá hacer la rebaja por haber actuado en grado de frustración en el mismo delito de homicidio intencional en base al límite mínimo de doce (12) años, por tratarse de un delito imperfecto o inacabado. En este sentido, se evidencia que el Juzgado Aquo realizó apreciaciones como si fuera un Tribunal en funciones de juicio valorando los medios de prueba evacuados en el debate judicial.

    Es así y tomando en consideración no sólo lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, pues expresamente establece que debe garantizarse el debido proceso en todo estado y grado de la causa, aun en las actuaciones administrativas, sino en atención a los principios y normas de orden constitucional, los doctrinarios y las múltiples jurisprudencias que explican el principio de legalidad, el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, y tutela judicial efectiva, algunas de las cuales se señalaron con anterioridad, por lo que estima esta Sala, se violaron los derechos y garantías procesales de la víctima al no haberse sentenciado en el marco de la normativa establecida para el procedimiento especial por admisión de los hechos, siendo que los jueces deben interpretar de manera integral el ordenamiento jurídico y además por el deber de velar por la aplicación de la ley en todo su sentido, prevista en normas de orden general y constitucional establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal , por lo que es evidente que en el presente caso ha habido violación de la garantía fundamental de los derechos a la defensa de la víctima, al principio de legalidad, al debido proceso, a los principios de igualdad de las partes y a la tutela judicial efectiva.

    En Sentencia número 1780, dictada en el expediente 01-2217, de fecha 05/08/2002, con Ponencia del Magistrado JOSÉ M. DELGADO OCANDO, se señaló textualmente lo siguiente: “… Ya la Sala desde sus primeras decisiones ha dicho que la interpretación y aplicación de las reglas que regulan los procesos son, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria cuyo conocimiento compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial, a quienes corresponde precisar el alcance de dichas disposiciones procesales, más concretamente, la concurrencia de los presupuestos que condicionan la válida constitución del proceso. Únicamente cuando se deniegue el acceso a un recurso en forma inmotivada o se interprete arbitraria o infundadamente una disposición adjetiva sería posible su conocimiento en sede constitucional, al objeto de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso. …”

    En Sentencia número 2541, dictada en el expediente 01-2007, de fecha 15/10/02, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, se señaló textualmente lo siguiente: “… 2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

    2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

    2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

    2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

    2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal….”

    En Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 20/10/05, expediente 04-077 con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se señaló textualmente lo siguiente:

    “…el equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto, como el caso de autos, conlleva indefensión. Una lesión al derecho constitucional a la defensa sería, tal como lo apuntó COUTURE en frase que viene muy al caso, “El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de las defensas; sino el puro derecho procesal de defenderse” (Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, La Constitución y el P.C., Buenos Aires, 1948)”.

    En base a todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD, del fallo dictado en la Audiencia Preliminar por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de febrero de 2008, cursante los folios 229 al 255, de la pieza Nº 2 del expediente original, mediante el cual condenó a la ciudadana Arrieta Santeliz B.M., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR ARREBATO DE INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 82 y 67 todos del Código Penal, a cumplir la pena de dos (02) año y seis (06) meses de presidio (sic), así como las penas accesorias contenidas en el artículo 13 del Código Penal y donde se le exonera al del pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía de gratuidad de la justicia por parte del Estado y al ciudadano R.D.H.A. por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL POR ARREBATO DE INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 67 todos del Código Penal, a cumplir la pena de tres (03) años y nueve (09) meses de presidio, así como las penas accesorias contenidas en el artículo 13 de Código Penal, y donde se le exonera al del pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía de gratuidad de la justicia por parte del Estado. Por haber emitido dicho pronunciamiento en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes y Tratados Internacionales suscritos por la República, violando expresamente el Principio el Principio de Legalidad, el Principio del Debido Proceso consagrados en el artículo 49 ordinales 1° y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Principio de la Tutela Judicial Efectiva, contemplada en el artículo 26 y 257 ejusdem. Además, el Principio de la Igualdad de las Partes, el Principio de la Finalidad del Proceso, y el Principio de la Defensa de la víctima, contemplados en los artículos 12, 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 49 ordinal 1°, y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 8 de la Convención Americana sobre derechos Humanos (Pacto de San J. deC.R.), en consecuencia, se considera procedente anular la decisión anteriormente citada, debiéndose realizar una nueva audiencia preliminar ante un tribunal distinto, con el fin de emitir dicho pronunciamiento ajustado a derecho y en cumplimiento de los dispositivos legales y constitucionales pertinentes, en base a la admisión de los hechos realizada, manteniéndose la medida cautelar sustitutiva concedida a la ciudadana Arrieta Santeliz B.M. y la medida cautelar preventiva privativa de libertad dictada al ciudadano R.D.H.A., hasta tanto se tome tal fallo definitivo y el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control decida lo conducente referente a tales medidas. En cuanto a las denuncias y argumentos formulados por las partes en sus escritos de apelación y sus correspondientes contestaciones, esta Alzada considera inoficioso pronunciarse al respecto, en virtud de la nulidad de oficio decretada. Todo de conformidad con el artículo 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

    DISPOSITIVA

    En base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD, del fallo dictado en la Audiencia Preliminar por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de febrero de 2008, cursante los folios 229 al 255, de la pieza Nº 2 del expediente original, mediante el cual condenó a la ciudadana Arrieta Santeliz B.M., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR ARREBATO DE INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 82 y 67 todos del Código Penal, a cumplir la pena de dos (02) año y seis (06) meses de presidio (sic), así como las penas accesorias contenidas en el artículo 13 del Código Penal y donde se le exonera al del pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía de gratuidad de la justicia por parte del Estado y al ciudadano R.D.H.A. por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL POR ARREBATO DE INTENSO DOLOR, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 67 todos del Código Penal, a cumplir la pena de tres (03) años y nueve (09) meses de presidio, así como las penas accesorias contenidas en el artículo 13 de Código Penal, y donde se le exonera al del pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía de gratuidad de la justicia por parte del Estado. Por haber emitido dicho pronunciamiento en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes y Tratados Internacionales suscritos por la República, violando expresamente el Principio de Legalidad, el Principio del Debido Proceso consagrados en el artículo 49 ordinales 1° y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Principio de la Tutela Judicial Efectiva, contemplada en el artículo 26 y 257 ejusdem. Además, el Principio de la Igualdad de las Partes, el Principio de la Finalidad del Proceso, y el Principio de la Defensa de la víctima, contemplados en los artículos 12, 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 49 ordinal 1°, y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 8 de la Convención Americana sobre derechos Humanos (Pacto de San J. deC.R.), en consecuencia, se anula la decisión anteriormente citada, debiéndose realizar una nueva audiencia preliminar ante un tribunal distinto, con el fin de emitir dicho pronunciamiento ajustado a derecho y en cumplimiento de los dispositivos legales y constitucionales pertinentes, en base a la admisión de los hechos realizada, manteniéndose la medida cautelar sustitutiva concedida a la ciudadana Arrieta Santeliz B.M. y la medida cautelar preventiva privativa de libertad dictada al ciudadano R.D.H.A., hasta tanto se tome tal fallo definitivo y el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control decida lo conducente referente a tales medidas. En cuanto a las denuncias y argumentos formulados por las partes en sus escritos de apelación y sus correspondientes contestaciones, esta Alzada considera inoficioso pronunciarse al respecto, en virtud de la nulidad de oficio decretada. Todo de conformidad con el artículo 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Regístrese, Diarícese, Publíquese y déjese copia de la presente decisión.

    EL JUEZ PRESIDENTE, (PONENTE)

    DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

    EL JUEZ,

    J.G. QUIJADA CAMPOS

    EL JUEZ

    J.G.R. TORRES

    LA SECRETARIA

    ABG. I.C. VECCHIONACCE

    En esta misma fecha se registró, se publicó la anterior decisión.

    LA SECRETARIA

    ABG. I.C. VECCHIONACCE

    Causa Nro. 2071

    MPP/JGQC/JGRT/ICV/mcm

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