Decisión nº 0050-2007 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Junio de 2007

Fecha de Resolución26 de Junio de 2007
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Junio de 2007

197º y 148º

Asunto No. AP41-U-2005-001005.- Sentencia No. 0050/2007

Vistos: Con Informes de la Representación de la Contribuyente.-

Recurrente: ASAP Empresa de Trabajo Temporal, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 2000, bajo el No. 3, Tomo 74-A-Cto.

Representación Judicial: Ciudadanos L.D.R., C.M. y L.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad No. 10.336.959, 11.225.723 y 10.337.999, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 58.507, 59.582 y 57.574, también respectivamente.

Acto Recurrido: La Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 6498 de fecha 30 de julio de 2005, notificada en fecha 23 de agosto de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se declara parcialmente con lugar los descargos efectuados por la contribuyente contra el acta de reparo No. 54812 y 54817, de fecha 23-08-2004.

Con el acto recurrido, se confirman reparos por los siguientes conceptos y montos:

  1. Por aportes del 2%, la cantidad de Bs. 44.633.744,00

  2. Por aportes del ½%, la cantidad de Bs. 61.102.00

  3. Por Intereses moratorios establecidos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al cuarto trimestre de 2000 y al 1er. trimestre de 2002; y en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, aplicable al 2do. trimestre de 2002 al 1er. trimestre de 2004, la cantidad de Bs. 358.901,00.

    De igual manera, en el acto recurrido se exige:

    1. El pago de intereses moratorios sobre el pago extemporáneo de aportes del 2% y del ½% (Bs.13.696.690,00), por la cantidad de Bs. 10.045.370,00.

    2. Se impone multa por la cantidad de Bs. 7.942.618,00, de conformidad con el artículo 97, del Código Orgánico Tributario, acogiendo la circunstancia agravante del numeral 3, y las circunstancias atenuantes de los numerales 2 y 5, del artículo 85, del mismo Código.

    3. Se impone multa por la cantidad de Bs. 33.274.253,00, de conformidad con el 111 artículo del vigente Código Orgánico Tributario, por disminución ilegítima de ingresos tributarios, teniendo en cuenta la circunstancia agravante del numeral 1, del artículo 95, y las circunstancias atenuantes de los ordinales 2 y 3, del artículo 96, ambas disposiciones del vigente Código Orgánico Tributario.

    4. Se impone multa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99, del Código Orgánico Tributario de 1994, por incumplimiento de la obligación de retener el ½% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 52.548,00.

    Administración Recurrida: Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

    Representación Judicial: No Hubo.

    Tributo: Contribuciones Parafiscales (Artículo 10 de la Ley del INCE).

    I

    RELACIÓN

    En fecha 21 de octubre de 2.005, se recibió proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, el expediente Judicial de la referida causa, contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente ASAP Empresa de Trabajo Temporal, C.A.

    En horas de Despacho del día 24 de octubre de 2.005, este Tribunal ordena la formación del Expediente bajo el No. AP41-U-2005-001005, y la notificación del Ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), solicitándole a este mismo el envío del respectivo Expediente Administrativo, así como también la notificación del Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República.

    Se libraron las notificaciones respectivas, las cuales fueron consignadas en autos, una vez notificadas, por parte del Alguacil, en las fechas 10-11-2005 y 25-01-2006.

    Por auto de fecha 31 de octubre de 2.005, se admitió el referido Recurso y se declaró la causa abierta a pruebas, de conformidad a lo establecido en el Artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

    Durante el lapso de promoción de pruebas, el día 16-02-2006, los Apoderados Judiciales de la recurrente, supra identificados, consignaron escrito y pruebas documentales. El día 24-02-2006, se admiten las pruebas promovidas por la parte.

    En fecha 01-06-2006, se declaró vencido el lapso de evacuación de Pruebas en el presente juicio y se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, compareciendo únicamente en fecha 21-06-2006, la Representación del INCE, supra identificada, quien consignó su respectivo informe escrito; en consecuencia no hubo lugar al transcurso de los 8 días consecutivos de Despacho a que se refiere el Art. 275 del Código Orgánico Tributario.

    Mediante auto de fecha 22-06-2006 este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

    II

    ACTO RECURRIDO

    Mediante acta de reparo No. 54812 y 54817, de fecha 23-08-2004, a la contribuyente se le exige el pago de los siguientes conceptos:

  4. Por aportes del 2%, la cantidad de Bs. 53.457.048,00.

  5. Por aportes del ½%, la cantidad de Bs. 61.102.00.

  6. Por intereses moratorios establecidos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al segundo trimestre de 2000 hasta el primer trimestre del año 2002, y por aplicación del artículo 66 del vigente Código Orgánico Tributario, aplicable al segundo trimestre de 2002 hasta el primer trimestre de 2004, la cantidad de Bs. 358.901,00.

    El reparo se fundamenta en la gravabilidad de las partidas sueldos y salarios, remuneración director, bono vacacional, vacaciones., horas extras, honorarios profesionales, personal a destajo, inasistencia pepsi, adicional pepsi, servicio de carga, bonificaciones, comisiones, primas y utilidades.

    Contra esta pretensión del INCE, dentro del plazo legal, la contribuyente se allanó al pago de Bs. 13.693.690,00 de los aportes exigidos en la referida acta y, al mismo tiempo, presentó escrito de descargos contra determinados conceptos reparados, respecto a los cuales consideró su improcedencia.

    Con la Resolución No. Culminatoria del Sumario Administrativo No. 6498 de fecha 30 de julio de 2005, notificada en fecha 23 de agosto de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), acto impugnado, se declara parcialmente con lugar los descargos efectuados por la contribuyente contra el acta de reparo No. 54812 y 54817, de fecha 23-08-2004.

    En efecto, con los alegatos respecto a las partidas sueldos y salarios, bono vacacional, vacaciones, horas extras, personal a destajo, inasistencia pepsi, adicional pepsi, servicio de carga, bonificaciones, comisiones y primas, el acto recurrido las considera improcedente y por tanto confirma el reparo por dichos conceptos.

    En cuanto a la gravabilidad de las partidas “Remuneración a Director”, “Honorarios profesionales”, también fueron consideradas improcedentes la alegaciones presentadas y; en consecuencia, se confirma el reparo por los referido conceptos. .

    En cuanto a gravabilidad de las utilidades, se consideró improcedente el reparo formulado.

    Luego, el acto recurrido confirma reparos por los siguientes conceptos y montos:

  7. Por aportes del 2%, la cantidad de Bs. 44.633.744,00

  8. Por aportes del ½%, la cantidad de Bs. 61.102.00

  9. Por Intereses moratorios establecidos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al cuarto trimestre de 2000 y al 1er. trimestre de 2002; y en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, aplicable al 2do. Trimestre de 2002 al 1er. trimestre de 2004, la cantidad de Bs. 358.901,00.

    De igual manera, en el acto recurrido se exige:

  10. El pago de intereses moratorios sobre el pago extemporáneo de aportes del 2% y del ½% (Bs.13.696.690, 00), por la cantidad de Bs. 10.045.370,00.

  11. Se impone multa por la cantidad de Bs. 7.942.618,00, de conformidad con el artículo 97, del Código Orgánico Tributario; y la circunstancia agravante del numeral 3, y las circunstancias atenuantes de los numerales 2 y 5, del artículo 85, del mismo Código.

  12. Se impone multa por la cantidad de Bs. 33.274.253,00, de conformidad con el 111 artículo del vigente Código Orgánico Tributario, por disminución ilegítima de ingresos tributarios, teniendo en cuenta las circunstancia agravante del numeral 1, del artículo 95, y las circunstancias atenuantes de los ordinales 2 y 3, del artículo 96, ambas disposiciones del vigente Código Orgánico Tributario.

  13. Se impone multa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99, del Código Orgánico Tributario de 1994, por incumplimiento de la obligación de retener el ½% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 52.548,00

    II

    ALEGATOS DE LAS PARTES:

  14. De la recurrente.

    Los apoderados judiciales de la recurrente, supra identificados, fundamentan el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

    “Nulidad Absoluta de los actos administrativos recurridos respecto de la “Partida SUELDOS Y SALARIOS” por haber partido la determinación del tributo de un falso supuesto de hecho.

    Plantean objeciones con respecto a la base de cálculo para el aporte patronal del 2%, de la siguiente manera:

    1. Para el cuarto trimestre de 2000 (Bs. 1.100.000,00) y el primer trimestre de 2001 (Bs. 5.680.000,00).

      En el desarrollo de esta alegación señalan que la actuación fiscal determinó como base para el cálculo del aporte patronal del 2%, la cantidad de Bs. 6.780.000,00, lo cual, en criterio de la contribuyente, constituye un error de apreciación por cuanto para los meses que van desde octubre de 2000 a marzo de 2001, ambos meses inclusive, la empresa no poseía más de cinco trabajadores, lo que, según lo expresa, demostrará en la oportunidad probatoria.

      En ese sentido, expresa que para el referido período, su representada tenía el siguiente número de trabajadores: noviembre 2000, dos trabajadores; diciembre 2000, tres, enero 2001, tres; febrero 2001, cuatro; y marzo 2001, cuatro trabajadores

      En refuerzo de esta alegación, transcriben el artículo 11 de la ley del INCE en cual se señala que son contribuyentes del aporte previsto en el numeral 1º del artículo de la Ley del INCE, las personas naturales y jurídicas que den ocupación en sus establecimientos a cinco (5) o más trabajadores.

      Luego, indica: “ …, es evidente y comprobable que al tener nuestra representada menos de cinco (5) trabajadores para todos y cada uno de los períodos fiscalizados antes señalados, la misma no se encontraba bajo los supuestos que la legislación consagra para calificarla como contribuyente del aporte patronal del 2% antes señalado y del cual ha derivado el reparo señalado en las Actas de Reparo 54817 y 54812 ilegalmente confirmado por el INCE en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 6498 de fecha 30 de julio de 2005, aquí recurrida.

      Fortalece nuestros alegatos el hecho de que, el INCE, al emitir la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo recurrida, so se pronuncia sobre el falso supuesto de hecho acertadamente denunciado por nuestra representada al formular sus descargos, sino que se pronuncia solo de forma genérica en torno a la gravabilidad o no de la partida sueldos y salarios.

    2. Para el Primer Trimestre de 2002 (Bs. 261.630.636,47).

      Consideran que para este período la fiscalización determinó que la empresa debió declarar como base imponible del aporte patronal del 2% la cantidad de Bs. 261.630.636,47, mientras que, según la revisión efectuada por la empresa, esta cantidad es de Bs. 177.123.094,00.

      Como alegación, expresan que ante la supuesta diferencia imputada por la fiscalización a este período (Bs.84.507.542,47), su representada desconoce su origen.

      Con fundamento a esa observación alegan un vicio en la causa, por falso supuesto de hecho. Solicitan la práctica de experticia contable.

    3. Cuarto trimestre de 2002 (Bs. 635.091.166,22).

      Con respecto a este trimestre, señalan: “… ,de la revisión exhaustiva antes señalada, nuestra representada determinó que la fiscalización cometió un error al duplicar por la cantidad de TREINTA MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs.30.194.927,22) una partida que realmente correspondía a pagos de sueldos y salarios sobre los cuales efectivamente ya se había realizado el respectivo aporte patronal y que fue erróneamente duplicada por el fiscal actuante. Ello redunda, como lo hemos venido denunciando desde que fue realizada la fiscalización en la configuración –nuevamente- de un falso supuesto de hecho que acarrea la nulidad insanable de los actos recurridos.

  15. Nulidad Absoluta de los actos administrativos recurridos respecto de la “Partida Bono Vacacional” por haber partido la determinación del tributo de un falso supuesto de derecho.

    En el contexto de esta alegación, plantean:

    …, si bien mi representada aceptó y se allanó expresamente al reparo que por la cantidad de Bs. 242.927.514,00, levantó la fiscalización por concepto de la partida “Vacaciones”, tal como consta del Allanamiento Parcial que realizó ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. en la oportunidad procedimental para ello, es lo cierto que en el reparo que por la cantidad total de Bs. 357.687.519,25 levantó la fiscalización, la suma de Bs. 100.599.822,63 corresponde a la Bonificación pagada al personal de mi representada por vacaciones, la cual por su naturaleza no es gravable con la contribución parafiscal del 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE. Adicionalmente a este monto y concepto, en el escrito de allanamiento se procedió a descontar del monto reparado por el fiscal la cantidad de Bs. 5.148.137,00 monto que mi representada declaró oportunamente y que el fiscal no tomó en consideración al momento de levantar el reparo, así como también descontó la cantidad de Bs. 9.012.046,00 cancelados en exceso por mi representada de manera errónea en los trimestres 2do (Sic) Y (Sic) 3ro del año 2001, 1ro y 2do del año 2002, según se señala en el escrito de allanamiento.

    En cuanto al monto de Bs. 100.599.822,63 correspondiente a Bono Vacacional de acuerdo con el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trábalo la base de cálculo para todos los tributos que patronos y trabajadores deben satisfacer teniendo como base el salario, es el salario normal, para cuya determinación no podrán utilizarse elementos en cuyo cálculo deba ser empleado el mismo salario normal. Tal sería, a titulo ejemplificativo, el caso de las bonificaciones por vacaciones, cuyo cálculo se determina con base en el salario normal regularmente pagado al trabajador.

    (…)

    De acuerdo a todo lo anterior, es solamente a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de los periodos auditados, que debe determinarse la base imponible del tributo que corresponde a los patronos contribuir al INCE, quedando claro que el Bono Vacacional al no tener carácter salarial de conformidad con lo establecido en dicha Ley, no puede bajo ningún concepto formar parte de la base imponible de la contribución parafiscal señalada en el Artículo 10 de la Ley del INCE.

    Al haber sido reparada nuestra empresa sobre el pago de Vacaciones y Bono Vacacional, aclaramos que con base a todo lo expresado no negamos que el concepto de vacaciones goce de la naturaleza salarial por cuanto el legislador expresamente así lo ha establecido en atención a la finalidad de su pago, el cual no pretende otra cosa que proporcionar al trabajador un descanso remunerado que le permita recuperarse del desgaste percibido en un año ininterrumpido de labores y que, a pesar de no ser un pago estrictamente realizado por la labor prestada, por cuanto el trabajador se encuentra en un período de descanso, se ha constituido en salario por cuanto de otra manera no cumpliría su finalidad e injustamente se impediría tomar dicha percepción en cuenta para el cálculo de todos los beneficios, prestaciones e indemnizaciones, siendo un salario ope legis.

    (…)

    En virtud de todo lo expresado, es evidente que el INCE al pretender aplicar el Artículo 10 al caso del Bono Vacacional pagado por nuestra representada, partiendo de una errónea interpretación de la legislación aplicable, ha cometido un falso supuesto de derecho, configurando en consecuencia un vicio en la causa de los actos administrativos recurridos que acarrean la nulidad absoluta insanable de los mismos.

    (…)

    En atención a todas estas consideraciones, concluye mi representada señalando que la incorporación del bono vacacional por parte del funcionario fiscal en la determinación del reparo objeto de impugnación es igualmente errónea e ilegal, y que al haber configurado un falso supuesto de derecho debe acarrear la nulidad absoluta de los actos recurridos.

    (…)

    3. Nulidad Absoluta de los actos administrativos recurridos respecto de la “Bonificaciones” por haber partido la determinación del tributo de un falso supuesto de hecho.

    a) 4to. Trimestre del 2000 (Bs. 75.000,00) y 1er. Trimestre de 2001 (240.000,00).

    Considera la representación judicial de la contribuyente recurrente que en estos períodos “… la fiscalización determinó como base para el cálculo del aporte patronal del 2%, la cantidad total de Bs. 315.000,00. Sin embargo, como se demostrará durante el presente procedimiento sumario, el fiscal actuante incurrió en un error de apreciación por cuanto mi representada para los citados períodos no era contribuyente de este tributo parafiscal, toda vez que para los meses que van desde Octubre de 2000 a Marzo de 2001, ambos meses inclusive, la empresa no poseía más de 5 trabajadores. En efecto, de la nómina de empleados y de la partida de sueldos y salarios correspondiente a los citados períodos, esa Gerencia podrá constatar que ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. contaba únicamente con los siguientes números de trabajadores”:

    Para el mes de noviembre 2000, dos (02); diciembre 2000, tres (03); enero 200, tres (03; febrero 200, cuatro (04); marzo 2001, cuatro (04)

    Luego, expresa, “…respecto a dichos períodos la empresa no catalogaba como contribuyente del aporte patronal del 2%.

    En este sentido, dispone expresamente el artículo 11 de la Ley del INCE, que "son contribuyentes del aporte previsto en el numeral 10 del artículo 10 de la Ley del INCE, las personas naturales y jurídicas que dan ocupación en sus establecimientos a cinco (5) o más trabajadores'; de lo que se sigue que, una vez que esa respetable Administración verifique la veracidad de lo expuesto, para lo cual solicito la apertura del correspondiente lapso probatorio..."

    b) Primer Trimestre de 2002 (Bs. 6.433.850,78)

    Señalan que en este periodo la fiscalización –erróneamente- determinó en el Acta Fiscal una base imponible de Bs. 6.433.850,78. Sin embargo, ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., luego de efectuar una revisión exhaustiva a su nomina y partida contable verificó que la base para el cálculo del aporte patronal para el mencionado período era en realidad de Bs. 3.621.978,00; con fundamento en ello, indican que la contribuyente procedió a reconocer y aceptar (mediante el allanamiento), el monto antes mencionado.

    4. Nulidad Absoluta de los actos administrativos recurridos respecto de la “Remuneración Director y Honorarios Profesionales” por haber partido la determinación del tributo de un falso supuesto de hecho.

    Indican que la fiscalización tomó como gravable la cantidad de Bs. 480.000.000,00 que fue- según lo señalan, erróneamente aprovisionada bajo el rubro de “Remuneraciones a Director” y que ha debido contabilizarse correctamente como “Provisión de Honorarios Profesionales, cantidad es que por su naturaleza y condición no resulta gravable a los efectos del tributo del 2% cuyo supuesto incumplimiento fue señalado por el Ince como quedará demostrado en el presente recurso contencioso tributario.

    En el desarrollo de esta alegación, expresan:

    …, la referida cantidad por su naturaleza debe encuadrarse bajo la figura de Honorarios Profesionales toda vez que la misma se corresponde a una provisión para futuros pagos que iban a ser hechos a favor del Presidente de nuestra representada por concepto de servicios profesionales independientes, cuya ejecución se encuentra debidamente respaldada bajo dos (2) contratos de servicios profesionales independientes (bajo el cual de ningún modo puede encuadrarse una relación laboral como erróneamente pretende hacerlo ver la fiscalización).

    A efectos de desvirtuar las afirmaciones realizadas por la fiscalización y confirmadas por la Resolución recurrida observamos que la referida cantidad, al aprovisionarse, fue objeto de aplicación de la retención que sobre honorarios profesionales ordena el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones, así como objeto del pago del Impuesto al Valor agregado, retención y pago que no corresponde en ningún caso sobre cantidades pagadas por concepto de sueldos y salarios…

    “… el acto recurrido parte de una errónea apreciación del derecho, con lo cual lesiona la situación jurídica de representada, habida cuenta de que aumenta, al margen de la disposición legal aplicable, la base de cálculo del aporte de mi representada al INCE, todo lo cual conduce a que el mismo sea nulo por violar el artículo 10, ordinal 1°, de la Ley sobre el INCE…

    “…, nuestra representada ha determinado la base imponible de la contribución del INCE considerando el salario normal, vale decir, el obtenido por los trabajadores con ocasión de su prestación de servicios en forma regular y permanente, así lo establece tanto la Ley Orgánica del Trabajo como el Reglamento Ley Orgánica del Trabajo sobre la remuneración

    Después de transcribir el artículo 133 de dicha Ley, continúa exponiendo:

    En virtud de las consideraciones antes expuestas tanto la Fiscalización como la Resolución que se impugna han incurrido en el vicio de falso supuesto hecho de derecho al fundamentar su determinación sobre la base de invocados que no se corresponden con los previstos en la norma que consagra el poder jurídico de actuación por parte del Instituto, lo cual hace que su apreciación sea errada, y en virtud de que ello fuerza a concluir que los actos administrativos que se impugnan se emitieron con prescindencia de los elementos de hecho y de derecho exigidos por las normas impositivas, se ha configurado en los mismos un vicio en el elemento causa del acto administrativo, lo que acarrea la nulidad absoluta del acto conforme al numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo…

    .

    “Dicho todo lo anterior, es menester también indicar que además la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 480.000.000,00) señalada al inicio del presente punto que fue erróneamente incluida en la base imponible del tributo del 2% tantas veces referido, la fiscalización tomó igualmente como parte de dicha base imponible la cantidad de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 189.100.000,00) correspondientes a una provisión para realizar pagos de ''Honorarios Profesionales" que por su naturaleza y condición no resultan gravables con el referido tributo. Las sumas que integran la referida cantidad, las cuales han sido pagadas para la presente fecha, están soportadas con los recibos, facturas y demás comprobantes legalmente requeridos por el ordenamiento jurídico, que demuestran que las mismas no se corresponden a sueldos y salarios, sino que versan sobre "Honorarios Profesionales".

    En relación a lo antes señalado, damos por reproducidas, mutatis mutandi, las consideraciones hechas anteriormente al desvirtuar la gravabilidad de la suma de CLIATRO CIENTOS OCHENTA MILLONES (Bs. 480.000.000,00) señalada con anterioridad en el presente escrito.

    En resumen, afirmamos que todas las cantidades aprovisionadas antes señaladas tomadas por la fiscalización como parte de la base imponible del tributo del 2%, fueron erróneamente calificadas por el INCE como partidas gravables sin tener en cuenta su naturaleza (no son salario normal) erróneamente incluidas en la base imponible por ese organismo sin tener en cuenta la condición de aprovisionamiento (no habían sido efectivamente pagadas) de las mismas, lo cual de suyo hace nugatorias las razones v fundamentos. en los que se basa el reparo parafiscal levantado en contra de ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A.

    (…)

    4 Nulidad Absoluta de los actos administrativos recurridos respecto de la “Personal a Destajo, Inasistencia Pepsi, Adicional Pepsi, Servicio de Carga” por haber partido la determinación del tributo de un falso supuesto de derecho.

    En el desarrollo de esta alegación, exponen:

    Nuevamente el Instituto yerra al establecer un reparo por concepto de la contribución parafiscal del 2% (…) , sobre la base de pagos efectuados a

    Personal a Destajo”, “Inasistencia Pepsi”, “Adicional Pepsi” y “Servicio de carga”, todos los cuales carecen de carácter salarial, por ende, no sujetos al pago del referido tributo, configurando de esa forma una errónea interpretación y aplicación de las normas jurídicas aplicables y un falso supuesto de derecho que acarrea la nulidad absoluta insanable de los actos administrativos aquí recurridos.

    tal como fue señalado por nuestra representada al formular los descargos correspondientes a las Actas Fiscales 54817 y 54812, las partidas Personal a Destajo, Inasistencia Pepsi, Adicional Pepsi y Servicio de Carga: "...comparten, como fundamento común, el hecho de que las remuneraciones pagadas por concepto de las partidas "Personal a Destajo", "Inasistencia Pepsi", Adicional Pepsi" y "Servicio de Carga" por los servicios prestadas a mi representada, lo fueron en razón de prestaciones independientes, aleatorias y eventuales de servicios que no poseen en modo alguno las características de continuidad, subordinación y ajeneidad que, entre otros, caracterizan las relaciones de trabajo cuyo pago - vía salario- constituyen hechos generadores de la contribución parafiscal prevista en el artículo 10, numeral 1 de la Ley del INCE.

    Ello se evidencia especialmente en el caso de los (sic) OCHENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOPS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 86.376.400,00) correspondientes a la partida “Servicios de Carga” que el fiscal pretende incluir en la base imponible de la contribución parafiscal del 2% consagrada en el Artículo 10 de la Ley del INCE y que corresponden a pagos efectuados a una empresa distinta de ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A, bajo la figura de un contrato de outsourcing…”

    … en el punto relativo a "Servicios de Carga", es importante acotar que, en el mismo sentido de lo ya expuesto, de la cantidad total de Bs. 149.303.922,16, que la fiscalización erróneamente imputa a mi representada por este concepto, la suma de Bs. 86.376.400,00, corresponde a una serie de contratos de outsourcing suscritos entre ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. y una empresa para la prestación de los servicios de carga antes descritos. Ello ratifica, con paladina claridad, que la gravabilidad del referido concepto es totalmente improcedente, pues es jurídicamente imposible configurar un contrato de trabajo con personas jurídicas como las mencionada

    tal como se evidencia de los asientos de la cuenta de costos de mi representada ASI como de los contratos de servicios y facturas –con el adecuado reflejo de impuesto al valor agregado y de las retenciones del impuesto sobre la renta causadas en cada operación- que serán puestos a la disposición de ese honorable instancia administrativa en la oportunidad procedimental que debe abrirse a tenor de lo dispuesto en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario…”

    Todo lo anterior debe indefectiblemente a concluir de que en el presente caso el INCE ha efectuado una errónea interpretación y aplicación de las normas en que ha fundamentado su actuación, configurando de esa forma un falso supuesto de derecho que acarrea la nulidad absoluta insanable de los actos recurridos…”

  16. Sobre las Multas por Contravención e Ilícito Material y por concurso de infracciones.

    En la impugnación de las multas impuestas, se alega:

    …, discrepamos de la aplicación de las multas (…) toda vez que la interpretación concatenada de la normativa laboral y tributaria vigente realizada por nuestra representada con fundamento a los criterios jurisprudenciales citados a través del presente Recurso Contencioso Tributario, determina la no procedencia de la inclusión dentro de la base imponible del aporte patronal del 2% al INCE de las partidas sobre cuyo supuesto incumplimiento se han determinado las multas, resultando en consecuencia improcedente la aplicación y el monto de las mismas.

    (…)

    …, mi representada considera improcedente la aplicación de las multas por TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 37.271.836,00) determinada por supuesta disminución ilegítima de los ingresos del INCE que pretende corregir al reparar el impuesto originado en la inclusión del bono vacacional, los honorarios profesionales, personal a destajo, Insistencia Pepsi, Servicio de Carga, Bonificaciones, todas las cuales no son gravables como se evidencia del presente Recurso Contencioso Tributario, e igualmente, sobre la base de las cantidades que no han debido ser incluidas en la partida de Sueldos y Salarios como parte de la base imponible para el cálculo del aporte patronal del 2%.

    (…)

    En el también supuesto y negado caso que se considere que si es aplicable la multa por contravención impuesta a ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., tal multa debe ser aplicada en su limite mínimo por cuanto existen circunstancias atenuantes de conformidad con lo establecido en el Artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

    (…)

    En el presente caso, el INCE reconoció expresamente la existencia de las atenuantes 2 y 5 del articulo 85 del COT y aplicó el equivalente al 86% del Tributo omitido al momento de determinar la graduación de la multa, en virtud de la errónea aplicación de la agravante 3 del articulo 85 del COT, la cual es totalmente improcedente por las razones expuestas en el argumento anterior.

    (…)

    …, cabe destacar que en este caso no existe reincidencia porque nuestra representada no ha sido condenada mediante sentencia o resolución firmes por la comisión de alguna infracción, ni existe reiteración porque es la primera vez que el incumplimiento de este deber ha sido detectado por el INCE y notificado a ASP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A.

    (Negrillas y Mayúsculas de la Trascripción)

  17. De la Representación del INCE:

    El INCE no presentó Escrito de Informes.

    IV

    DE LAS PRUEBAS

    El día 16-02-2006, en la oportunidad procesal prevista para ello, la representación judicial de la contribuyente, consignó escrito de promoción de pruebas, en el que, además de reproducir el mérito favorable de los autos, aportó pruebas documentales consistentes en Copias Certificadas de la Contabilidad (Mayor Analítico, debidamente codificado y clasificado), con los subtítulos “Sueldos y Salarios”, “Vacaciones y Bono Vacacional”, “Bonificaciones”, “Contratos Honorarios Profesionales”, “Remuneración Directores”, “Honorarios Profesionales”, “Servicio de Carga” y “Inasistencia y Adicionales Pepsi”.

    Igualmente, promovió la exhibición del Expediente Administrativo de la referida causa, así como también la prueba de experticia contable.

    Mediante auto de fecha 17-02-2006, este Tribunal Superior admitió el prenombrado escrito. En fecha 24-02-2006, ordenó agregar a los autos las documentales correspondientes, se fijó la oportunidad para la exhibición del expediente administrativo de la causa, acto el cual se declaró desierto, e igualmente se fijó el lapso para la designación y comparecencia de los expertos para la realización de prueba de experticia contable. El día 22-05-2006, se recibió el respectivo informe de experticia contable.

    V

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

    Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por los apoderados judiciales de la recurrente, en su escrito recursivo y su acto de informes, el Tribunal delimita la controversia planteada, en los siguientes aspectos:

  18. Resolver sobre la pretensión del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de exigir el pago de Bs. 44. 633.744,00, por concepto de aportes del 2%, con base a los reparos confirmado.

  19. Resolver sobre la pretensión del INCE de obtener el pago de Bs. 61.102,00, por omisión de aportes del ½%, con base al reparo confirmado.

  20. Resolver sobre la pretensión del INCE de obtener el pago de intereses moratorios sobre la falta de pago de aportes del 2% y por la omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 358.901,00.

  21. Resolver sobre la exigencia de pago de intereses moratorios por el monto de Bs. 10.045.370, por pagar extemporáneamente la cantidad de Bs. 13.693.690,00, a la cual se allanó la contribuyente una vez notificada el acta de reparo.

  22. Resolver sobre la legalidad de la multa por contravención, impuesta por aplicación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, para el período comprendido entre el 4to. Trimestre del año 2000 al 1er. Trimestre del año 2002, por la cantidad de Bs. 7.942.618,00.

  23. Resolver sobre la legalidad de la multa impuesta por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, para el período comprendido entre el 2do. Trimestre del año 2002 al 1er. Trimestre del año 2004, por la cantidad de Bs. 33.274.252,00.

  24. Resolver sobre la legalidad de la multa impuesta por aplicación del artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 2001, por el incumplimiento de deber de retener el ½ %, por la cantidad de Bs. 52.548,00

    Delimitada así la litis, el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa.

    Sobre la pretensión del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de exigir el pago de Bs. 44.633.744,00, por concepto de omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas.

    Constata el Tribunal que el reparo por el cual se exige el pago por omisión del aportes del 2%, tiene su fundamento en la consideración que hace el INCE de incluir como formando parte de la base imponible para el cálculo de dicho porcentaje las siguientes partidas: Sueldos y Salarios, Remuneraciones a Director, bono vacacional, vacaciones, horas extras, honorarios profesionales pagados a terceros independientes, personal a destajo, inasistencia pepsi, adicional pepsi, servicio de carga, bonificaciones, comisiones, primas y utilidades, las cuales incluye en el concepto o categoría de “remuneraciones de cualquier especie” pagadas al personal que trabaja para la empresa aportante, a la cual se refiere el numeral 1, del artículo 10 de la Ley del Ince.

    Frente a esta pretensión del INCE de incluir “sueldos y salarios” en la base imponible para el cálculo del aporte del 2%, la contribuyente, considera:

    Con respecto a la inclusión de sueldos y salarios del cuarto Trimestre de 2000 (1.100.000,00) y Primer Trimestre de 2001 (Bs. 5.680.000,00), señala que en la determinación de la cantidad de Bs. 6.780.000,00, como base para el cálculo de aporte del 2%, la actuación fiscal incurrió en un falso supuesto por cuanto en los meses de octubre de 2000 a marzo de 2001, ella no era contribuyente por el hecho de no tener más de cinco trabajadores.

    Con respecto a la inclusión de sueldos y salarios del Primer Trimestre de 2002 (Bs. 261.630.636,47), como base para el cálculo del aporte del 2%, considera que la cantidad a incluir debe ser la cantidad de Bs. 177.123.094,00, razón por la cual estima que existe una diferencia de Bs. 84.507.542,47), cuyo origen desconoce.

    Con respecto a los sueldos y salarios del cuarto trimestre de 2002 (Bs. 635.091.166,22), como base para el cálculo del aporte del 2%, considera que la actuación fiscal del Ince, incurrió en un error al duplicar por la cantidad de Bs. Bs. 30.194.927,22, “...una partida que realmente correspondía a pagos de sueldos y salarios sobre los cuales efectivamente ya se había realizado el respectivo aporte patronal.

    El Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento sobre este aspecto de la controversia (sueldos y salarios), observa:

    Aparece incorporado a los folios 129 y 146, del expediente, el informe de la experticia evacuada durante el proceso, en el cual se asienta:

    Folios 138 y 139:“…en las nóminas y en los comprobantes de pagos presentados por la empresa ASP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., correspondiente al último trimestre de 2000 y primero de 2001, que efectivamente se efectuaron desembolsos por concepto de “Sueldos y Salarios” (…), pero que estos pagos corresponden a trimestres con un número de trabajadores menores a cinco (5)…” (Subrayado del Tribunal)

    Folio 140: “…en la columna sueldos y salarios (4) la Fiscalización coloca en el segundo trimestre de 2002, la cantidad de Bs. 261.630.635,47, que es igual a la que aparece en el primer trimestre de 2002. Al verificar con base en los registros contables (mayores analíticos, las nóminas y comprobantes de pago presentados por la empresa (…) los expertos comprobaron que los sueldos y salarios de la Contribuyente, correspondientes al segundo trimestre de 2002, totalizan la cantidad de Bs. 177.123.094,00, que es menor en Bs. 84.507.541,47 a la cantidad de Bs. 261.630.535,47, tomada por la Fiscalización…” (Subrayado del Tribunal)

    Folios141 y 142: “…el monto correcto de las erogaciones efectuadas por estos conceptos corresponde a la cantidad de Bs. 604.896.238,86, que resulta de sumar los saldos de ambas cuentas al 31 de diciembre de 2002, y no a la cantidad de Bs. 635.091.166,22 que toma la Fiscalización originándose un aumento indebido de la base de cálculo del reparo de Bs. 30.194.926,32 (…)

    Si sumamos los saldos de las cuentas arriba antes descritas (…) y los comparamos con el monto de la Fiscalización, resulta la diferencia en exceso indebidamente considerada por la Fiscalización de Bs. 30.194.927,36…

    (Subrayado del Tribunal)

    Ahora bien, el Tribunal apreciando y valorando la experticia contable, practicada durante el proceso, como medio de prueba suficiente y adecuado para demostrar la veracidad de los hechos que se desprende de los soportes contables y demás documentos comprobados por la experticia, sobre los cuales el Ince ha pretendido el aporte de 2% reparado, estima que los conceptos Ut Supra indicados fueron erróneamente apreciados por la actuación fiscal del INCE; en consecuencia, considera improcedente su inclusión para el cálculo del aporte del 2%. Así se declara.

    Frente a la pretensión del INCE de incluir la partida “Remuneraciones a Director”, en la base imponible para el cálculo del aporte del 2%, la contribuyente, considera:

    Que la fiscalización tomó como gravable la cantidad de Bs. 480.000.000,00 que fue - según lo señalan, erróneamente aprovisionada bajo el rubro de “Remuneraciones a Director” y que ha debido contabilizarse correctamente como “Provisión de Honorarios Profesionales”, cantidad que por su naturaleza y condición no resulta gravable a los efectos del tributo del 2%, cuyo supuesto incumplimiento fue señalado por el Ince.

    Del informe de la experticia contable, antes mencionada, el Tribunal extracta, en relación con este hecho, lo siguiente:

    “Que el saldo al 31 de diciembre de 2003 de la cuenta 6.1.01.91.26, “Remuneraciones a Director, incluyen los honorarios profesionales por la suma de Bs. 480.000.000,00. (…)

    …Los expertos verificaron los contratos, facturas legales que amparan estos cargos, su registro en el libro de compras y en la contabilidad general de la empresa (mayores analíticos), el cálculo de las retenciones de IVA e ISLR aplicable su enteramiento oportuno al Fiscal Nacional y los comprobantes de retenciones correspondientes,…

    “Con base en el trabajo realizado los expertos constataron que la fiscalización aumentó indebidamente la base de cálculo para determinar la contribución al INCE en Bs. 480.000.000,00 y el reparo en Bs. 9.600.000,00, que resulta de aplicar al monto de los honorarios de Bs. 480.000.000,00, la alícuota de 2% ( Bs. 480.000.000,00 X 2%).

    El Tribunal apreciando y valorando la experticia contable, practicada durante el proceso, como medio de prueba suficiente y adecuado para demostrar la veracidad de los hechos que se desprende de los soportes contables y demás documentos comprobados por la experticia, sobre los cuales el Ince ha pretendido el aporte de 2% reparado, estima que la cantidad de Bs. 480.000.000,00 por concepto “Honorarios Profesionales” fue erróneamente incluida por la actuación fiscal del INCE, dentro de las “remuneraciones a director”; en consecuencia, considera improcedente su inclusión para el cálculo del aporte del 2%. Así se declara.

    Frente a la pretensión del INCE de incluir la partida “bonos vacacionales” en la base imponible para el cálculo del aporte del 2%, la contribuyente, considera que los mismos quedan excluidos de la base imponible a los fines del cálculo de dicho aporte.

    El Tribunal, para emitir decisión sobre este aspecto, observa;

    El informe pericial, UT supra mencionado, en relación con este aspecto, para el período comprendido desde el cuarto trimestre del 2001 hasta el primer trimestre de 2004, indica:

    “Los expertos constatamos en los registros contables presentados por la empresa (…) que la fiscalización incluyó indebidamente formando parte de la base imponible para el calculo del 2% de la contribución al INCE, los saldos de la cuenta “.2.1.05.03.01- Bono Vacacional”, por Bs. 100.589.822,63.”

    “La inclusión improcedente de los “Bonos Vacacionales” (…), por la suma de Bs. 100.5899.822, 63, formando parte de la base de cálculo de contribución al INCE, aumenta indebidamente el reparo recurrido en Bs. 2.011.196,45 (Bs.100.589.822, 63 x 2%)”

    Luego, aprecia el Tribunal que el INCE incluyó en la base imponible para el cálculo del aporte de 2%, la cantidad de Bs. 100.589.822,63, correspondiente a bonos vacacionales que fueron pagados por la contribuyente recurrente durante el período comprendido entre el cuarto trimestre de 2001 y el primer trimestre de 2004, la referida cantidad la estima el Tribunal, acogiendo criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como no formando parte de las remuneraciones sobre las que ha de calcularse dicho aporte. En consecuencia, considera improcedente la inclusión de lo pagado por concepto de bonos vacacionales en las remuneraciones para el cálculo del aporte del 2% establecido en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE. Así se declara.

    Frente a la pretensión del Ince de incluir la partida “Vacaciones”, en la base imponible para el cálculo del aporte del 2%, contribuyente recurrente acepta que este concepto sí queda incluido en las remuneraciones sobre la que ha de calcularse el aporte del 2%; razón por la cual, compartiendo el Tribunal este criterio y constatando que, según el informe pericial UT supra indicado, la contribuyente pagó la cantidad de Bs. 257.097.696,02, como monto de las vacaciones, desde el cuarto Trimestre de 2001 hasta el primer trimestre de 2004, es esta la cantidad a ser incluida en las remuneraciones sobre la cuales se ha de calcular el aporte del 2%. Así se declara.

    En cuanto a la pretensión del Ince de incluir la partida “Honorarios Profesionales pagados a terceros independientes”, en la base imponible para el cálculo del aporte del 2%, la contribuyente niega que sobre los pagos efectuados por este concepto deba pagar el aporte de 2%.

    El Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento sobre este aspecto de la controversia, observa:

    Del Informe Pericial, antes indicado, se constata que la contribuyente recurrente ha pagado desde el primero de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2004, por concepto de “Honorarios Profesionales a Terceros Independientes”, la cantidad de Bs. 328.038.963,65. La referida cantidad fue incluida por la actuación fiscal, dentro de las remuneraciones pagadas para el cálculo del aporte del 2%.

    Expresa el referido informe: “ …la fiscalización aumentó indebidamente la base para determinar la contribución al INCE en Bs. 328.038.963,95 y el reparo en Bs. 6.560.779,27, que resultan de aplicar el monto de los honorarios profesionales erróneamente considerados como sueldos y salarios de Bs. 328.038.963,95, la alícuota de 2% ( Bs. 328.038.963,95 x 2%)

    Con vista al resultado de la experticia contable, antes indicada, y acogiendo criterio jurisprudencial reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el hecho que los pagos por concepto de honorarios profesionales a terceros, no se incluyen en las remuneraciones para el cálculo del aporte del 2%, establecido en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE, el Tribunal considera que la inclusión de la cantidad de Bs. 328.038.963,95, pagada por la contribuyente por concepto de “Honorarios Profesionales a Terceros Independientes”, en la base imponible para el cálculo del aporte del 2% exigido con fundamento en el artículo 10, numeral 1, de la ley del INCE, tal como se pretende en el acto recurrido, luce errada e improcedente. Así se declara.

    En cuanto a la inclusión de las partidas “Bonificaciones”, “Personal a Destajo”, Inasistencia Pepsi”, “Adicional Pepsi” y Servicio de Carga, para el cálculo del 2%, Tribunal, advierte:

    En el tanta veces mencionado informe pericial, en relación con estos conceptos, objeto controversia, se indica:

    …que el monto de la partida “Bonificaciones del 1er. trimestre de 2002 que fue tomada por la Fiscalización para los cálculos del 2% de Bs. 6.433.850,78, excede en Bs. 2.811.873,03 a la cantidad reflejada en los registros contables de la empresa y su correspondientes soportes de Bs. 3.621.977,75,…”

    La inclusión improcedente de la diferencia de Bs. 2.811.873,03 arriba antes determinada, formando parte de la base de cálculo para determinar la contribución del INCE, aumenta indebidamente el reparo en Bs. 56.237,46 (Bs. 2.811.873,03 x 2%)

    En relación con los conceptos “Personal a Destajo”, Inasistencia Pepsi”, “Adicional Pepsi” y Servicio de Carga”, el Tribunal observa que en el mismo informe pericial, se señala que la fiscalización incluyó formando parte de la base de cálculo del reparo los siguientes conceptos: “Personal a destajo” (Bs. 15.679.000,00; “Inasistencia Pepsi” (Bs. 52.520.169,07); “Adicional Pepsi” (Bs. 33.458.000,00); “Servicio de carga” (Bs. 149.3003.922,16); para un total de Bs. 250.961.091,23, pagado desde el segundo trimestre de 2002 al primer trimestre de 2004.

    Luego, asienta el referido informe: “Como dice la Fiscalización los pagos contabilizados en las cuentas “Personal a Destajo”, Inasistencia Pepsi”, “Adicional Pepsi” y Servicio de Carga”, son realizados a personas asignadas como eventuales a nivel de cuadrilla, para actividades de carga y descarga de gaveras; y en el caso de la partida “Inasistencia Pepsi”, se refieren a los convenimientos eventuales que por un único día y para suplir la falta de personas que prestan estos servicios, realiza la empresa para la carga, acarreo y descarga de las gavetas del cliente. Estos pagos son realizados mediante asignaciones por días de servicios prestados, según se evidenció de los comprobantes contables y recibos presentados por la Contribuyente.

    Las personas receptoras de los pagos sólo cubren de manera ocasional las faltas del personal de nómina fija (…) En la mayoría de los casos los pagos fueron hechos en efectivo porque corresponden a servicios prestados de manera eventual, esporádica, no recurrente, por personas diferentes y ajenas a la contribuyente.

    En lo relativo a estos pagos los expertos constataron en los registros contables, asientos de diario y comprobantes de pagos (…) que los mismos corresponden a pagos eventuales, extemporaneidad o irregulares, hechos a personas diferentes, pro servicios independientes y distintos prestados a la tributante; y que ninguna de ellos llena los requisitos de continuidad, subordinación y ajeneidad, necesarios entre otros para calificar que existe relación de trabajo…

    …la prestación de estos servicios no llenan los requisitos establecidos para definir que existe relación laboral; además, no es posible incluirlos formando parte de la base al cálculo del tributo a que se refiere esta experticia,…

    …se comprobó que la Fiscalización erróneamente sumó a la cantidad que sirve de base para calcular el tributo al INCE, los conceptos “Personal a Destajo”, por Bs. 15.679.000,00; Inasistencia Pepsi” por Bs. 52.520.169,07, “Adicional Pepsi” por Bs. 33.458.000,00 y Servicio de Carga” por Bs. 149.303.922,16...”

    En virtud del contenido del informe pericial, aceptando el valor probatorio de esta experticia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario considera improcedente la inclusión de los conceptos y montos de: “Bonificaciones”, por Bs. 6.433.850,78, por cuanto excede en Bs. 2.811.873,03 a la cantidad reflejada en los registros contables (Bs. 3.621.977,75); “Personal a Destajo”, por Bs. 15.679.000,00; Inasistencia Pepsi” por Bs. 52.520.169,07, “Adicional Pepsi” por Bs. 33.458.000,00 y Servicio de Carga” por Bs. 149.303.922,16”, en la base imponible para el cálculo del aporte del 2% exigido con fundamento en el articulo 10, numeral 1, de la Ley del INCE. Así se declara.

    En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera improcedente la confirmación del reparo por aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 44.633.744,00, contenida el acto recurrido. Así se declara.

    Reparo por aporte del ½% sobre utilidades pagadas: Bs. 61.102,00

    En relación con este aspecto de la controversia, el Tribunal no encuentra que la recurrente haya negado o contradicho este reparo, en el sentido de negar que no sea cierta la imputación efectuada por la actuación fiscal, razón por la cual el Tribunal supone- Presumptio Hominis- que nada tenía que alegar al respecto; en consecuencia, se considera procedente la confirmación de este reparo, efectuado en el acto recurrido. Se declara.

    Intereses Moratorios: Bs. 358.901.00.

    Constata el Tribunal que estos intereses moratorios se exigen de la siguiente manera: Intereses moratorios correspondientes a los aportes del 2%: Bs.332.277,00 e Intereses Moratorios correspondientes a los aportes del ½%: Bs. 26.674,00.

    Ahora bien, no encuentra el Tribunal ninguna alegación con respecto a estos intereses, por parte de la contribuyente; razón por la cual supone- Presumptio Hominis – que está conforme con esa exigencia; por tanto, considera procedente la exigencia de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 358.901.00, sobre aportes del 2 y del ½%. Así se declara.

    Intereses moratorios por el monto de Bs. 10.045.370, originados por hecho que la contribuyente pagó extemporáneamente la cantidad de Bs. 13.693.690,00, al allanarse al acta de reparo después de su notificación.

    Advierte el Tribunal que ninguna alegación contra esta pretensión del INCE, efectúa la contribuyente en su escrito recursivo, razón por la cual supone – Presumptio Hominis - que nada tenía que exponer con respecto a ella; en consecuencia, el Tribunal considera procedente esta exigencia contenida en el acto recurrido. Así se declara.

    De las multas impuestas.

    a. Multa por omisión de aportes del 2% y multa por aplicación del artículo 111 del vigente Código Orgánico Tributario.

    En relación con las multas impuestas de conformidad con los artículos 97 y 111 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el articulo 85, por la omisión del pago de los aportes sobre las remuneraciones pagadas, determinados, estos últimos, sobre la base de las cantidades precedentemente excluidas de la base imponible para el cálculo del 2%, establecido en el artículo 10, numeral 1 , de la ley del Ince, el Tribunal considera que ante las modificaciones que ha sufrido la cantidad reparada como consecuencia de la precedente declaratoria de improcedencia del reparo por concepto de diferencia de aporte del dos por ciento (2%) sobre las remuneraciones pagadas, al quedar sin efecto el reparo formulado, por vía de consecuencia, se declaran improcedentes e inaplicables la multas impuestas conforme a los artículos 97 y 111 del Código Orgánico Tributario, aplicables ratione temporis, por las cantidades de Bs. 7.942.618,00 y Bs. 33.274.253,00. Así declara

    No obstante la precedente declaratoria, advierte el Tribunal que de acuerdo con el acta de reparo No. 54812 y 54817, y del contenido del escrito recursivo y del acto recurrido, la contribuyente recurrente, después de haber sido notificada de la referida acta de reparo, se allanó al pago de la misma en la cantidad de Bs. 13.696.690,00. Este allanamiento por parte de la recurrente la ubica en el supuesto del artículo 186, del vigente Código Orgánico Tributario, razón por la cual el Tribunal considera que ella se hace merecedora de la multa establecida en dicha disposición:

    Artículo 186.- “(…)

    En los casos en que el contribuyente o responsable se acoja parcialmente al reparo formulado por la Administración Tributaria, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código sólo se aplicará a la parte del Tributo que hubiere sido aceptada y pagada,…

    Por su parte el parágrafo segundo del artículo 111 eiusdem, señala:

    En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido

    Luego, apreciando que la contribuyente se allanó al acta de reparo y pagó la cantidad de Bs. 13.693.690,00, es necesario imponerle la multa del 10% sobre el tributo omitido y pagado. Así se declara.

    1. Legalidad de la multa impuesta por aplicación del artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 2001, por omisión de retención del ½ %, sobre utilidades pagadas.

    En relación con esta multa impuesta (Bs.52.548, 00), por retener de menos aportes del ½% el Tribunal considera que habiéndose declarado precedentemente la procedencia del reparo por omisión de aporte del ½% sobre utilidades pagadas; por vía de consecuencia, también es procedente la multa impuesta por este concepto, por un monto de Bs.52.548, 00. Se declara.

    VI

    DECISIÓN

    Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio; por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los Ciudadanos L.D.R., C.M. y L.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad No. 10.336.959, 11.225.723 y 10.337.999, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 58.507, 59.582 y 57.574, también respectivamente, actuando como apoderados judiciales de ASAP Empresa de Trabajo Temporal, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 2000, bajo el No. 3, Tomo 74-A-Cto, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 6498 de fecha 30 de julio de 2005, notificada en fecha 23 de agosto de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se declara parcialmente con lugar los descargos efectuados por la contribuyente contra el acta de reparo No. 54812 y 54817, de fecha 23-08-2004.

    En consecuencia, se declara:

Primero

Inválida y sin efecto alguno la Resolución Culminatoria de Sumario No. 6084, de fecha 09-06-2005, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, en lo que respecta a la confirmación de la exigencia de pago de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 44.633.744,00 sobre remuneraciones pagadas.

Segundo

Válida y de plenos efectos la Resolución Culminatoria de Sumario No. 6084, de fecha 09-06-2005, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, en lo que respecta a la confirmación de la omisión de aportes del ½% por Bs. 61.102.00, sobre utilidades pagadas,

Tercero

Válida y de plenos efectos la Resolución Culminatoria de Sumario No. 6084, de fecha 09-06-2005, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, en lo que respecta a la exigencia de pago de Intereses moratorios por la cantidad de Bs. 358.901.00.

Cuarto

Válida y de plenos efectos la Resolución Culminatoria de Sumario No. 6084, de fecha 09-06-2005, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, en lo que respecta a la exigencia de pago de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 10.045.370,00, sobre el pago extemporáneo de aportes del 2% y del ½%, por la cantidad de Bs.13.696.690,00.

Se ordena imponer multa del artículo 186 del vigente Código Orgánico Tributario, equivalente al 10% sobre el monto del pago extemporáneo de aportes, efectuado a través del allanamiento al acta de reparo 54812 y 54817, de fecha 23-08-2004.

Quinto

Inválida y sin efecto legal alguno la Resolución Culminatoria de Sumario No. 6084, de fecha 09-06-2005, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, en lo que respecta a la multa impuesta por la cantidad de Bs. 7.942.618,00, de conformidad con el artículo 97, del Código Orgánico Tributario; y la circunstancia agravante del numeral 3, y las circunstancias atenuantes de los numerales 2 y 5, del artículo 85, del mismo Código.

Sexto

Inválida y sin efecto legal alguno la Resolución Culminatoria de Sumario No. 6084, de fecha 09-06-2005, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, en lo que respecta a la multa impuesta por la cantidad de Bs. 33.274.253,00, de conformidad con el 111 artículo del vigente Código Orgánico Tributario.

Séptimo

Válida y de plenos efectos la Resolución Culminatoria de Sumario No. 6084, de fecha 09-06-2005, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, en lo que respecta a la multa impuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99, del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 52.548,00.

De esta sentencia se oirá Recurso de Apelación.

Publíquese, Regístrese y notifíquese a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Contralor General, Procuradora General de la República, y a la recurrente.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez Titular,

R.C.J..- La Secretaria,

H.E.R.E..

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las dos de la tarde (2:00 p.m)

La Secretaria,

H.E.R.E..

RCJ/amp.-

ASUNTO AP41-U-2005-001005

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR