Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Julio de 2014

Fecha de Resolución15 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Sexto Superior Del Trabajo
PonenteMarcial Mundaray
ProcedimientoCobro De Dif. De Prest. Soc. Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, QUINCE (15) DE JULIO DE DOS MIL CATORCE (2014)

204º y 155º

ASUNTO Nº: AP21-R-2014-000724

PARTE ACTORA: J.E.A.C., venezolano, mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad N° V-17.856.834.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.S. y L.R.S., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado del abogado bajo los números: 63.410 y 148.078, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA LOBATERA, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de noviembre de 1974, bajo el número 34, tomo 168-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: EDGY G.W.W., J.M. WEFFER, YROHANICK ARANGUREN y M.D.C.T.U., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 23.576, 97.171, 112.116 y 97.296, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, actora y demandada contra la sentencia de fecha seis (06) de mayo de dos mil catorce (2014), dictada por el Juzgado Novena (9°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose celebrado la audiencia oral; y dictado el dispositivo oral del fallo en fecha ocho (08) de julio de dos mil catorce (2014), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujo en su escrito libelar que su representado comenzó a prestar servicios en forma personal, en fecha 18 de agosto de 2011, desempeñando el cargo de Operador de Maquina Liviana, siendo su último salario promedio mensual la cantidad de Bs. 7.641,37, el cual le era pagado de forma semanal; en una jornada de trabajo de lunes a viernes 8:00 p.m. a 4:00 a.m., con una hora de descanso, hasta el día 30 de julio de 2013, oportunidad en la cual fue despedido de forma injustificada encontrándose amparado por la inamovilidad laboral, con lo cual tuvo un tiempo efectivo de servicio de un (01) año, once (11) meses y dieciocho (18) días.

Indicó que en reiteradas oportunidades había acudido a la sede de la demandada a solicitar el pago de sus prestaciones sociales siendo dichas gestiones negativas, razón por la cual reclama el pago de los siguientes conceptos:

.- Prestación de antigüedad, por la cantidad de Bs. 41.817,46, a razón de 138 días.

.- Indemnización por despido injustificado de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras y en la cláusula 7 y 8 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, reclama la cantidad de Bs. 41.817,46.

.- Utilidades fraccionadas del año 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras y la cláusula 44 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, reclama el pago de Bs. 27.731,20.

.- Vacaciones y bono vacacional fraccionado de conformidad con lo establecido en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, por lo cual reclama la cantidad de Bs. 12.104,00.

.- Pago adeudado por concepto de semana de fondo, reclama el pago de 7 días equivalentes a Bs. 1.059,10.

.- Dotación según lo indicado en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, reclama el pago de Bs. 850,00 por este concepto.

.- Bono de asistencia establecido en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, reclama el pago de Bs. 635,46.

.- Sueldo retroactivo, reclama el pago de la cantidad de 68 días por este concepto, equivalentes a Bs. 2.374,47.

.- Retroactivo de bono de asistencia según la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, reclama el pago de la antigüedad de 12 días equivalentes a Bs. 419,04.

.- Retroactivo de bono de producción dos, según lo indicado en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, reclama el pago de 27 días equivalentes a Bs. 247,49.

.- Retroactivo por concepto de bono nocturno pendiente de pago según lo indicado en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, reclama el pago de 27 días por este concepto, equivalentes a Bs. 329,94.

.- Intereses sobre prestaciones sociales tasados en la cantidad de Bs. 4.750,96.

.- Oportunidad de pago de prestaciones sociales según cláusula 47 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, reclama el pago de la cantidad de 49 días equivalentes a Bs. 7.413,70.

Establecido lo anterior, alega que del monto reclamado debe deducirse la cantidad de Bs. 10.000,00, por concepto de anticipo de prestaciones sociales, por lo cual tasa la presente demandada en la cantidad de Bs. 131.550,28, mas las cantidades resultantes por intereses de mora, corrección monetaria y las costas y costos del proceso.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada no dio contestación a la demandada, tal y como fue señalado mediante auto de fecha 05 de marzo de 2014 dictado por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto la ausencia de escrito de contestación, dada su presentación extemporánea, la presente controversia se circunscribe en determinar la procedencia de los conceptos demandados. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DE LAS DOCUMENTALES.

Promovió marcada “A1 a A58 y A157 a A173” que rielan insertas del folio 02 al 76 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, recibos de pagos emanados de la empresa Constructora Lobatera, C.A., a favor del ciudadano accionante J.E.A.C., documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos, el pago de los conceptos de sueldo semanal, sábado (libre), domingo (día de descanso), bono de asistencia, hora extra diurna, hora extra nocturna, feriado, bono de refrigerio, bono nocturno, bono de producción 1, bono de producción 2, menos las deducciones de S.S.O., Régimen Prestacional de Empleo, F.A.O.V., cuota sindical y servicios funerarios, de igual forma se evidencia, como ultimo salario devengado por el trabajador la cantidad de Bs. 3.491,63, equivalentes a Bs. 116,39 diarios. Así se establece.-

Promovió marcada “B y B1” que rielan insertas a los folios 77 y 78 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, recibos de pagos por conceptos de vacaciones y utilidades emanados de la empresa Constructora Lobatera, C.A., a favor del ciudadano accionante J.E.A.C., periodo 01/01/2011 hasta 31/12/2011, documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos, la fecha de ingreso 12/08/2011, fecha de disfrute de vacaciones colectivas desde el 19/12/2011 hasta el 10/01/2012, así como el pago del concepto de vacaciones y bono vacacional de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 43 de la convención colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y similares 2010-2012 y el pago del concepto de utilidades de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 44 de la convención colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y similares 2010-2012. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que riela inserta del folio 79 al 154 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, copia simple de Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y similares 2010-2012, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba no es procedente su valoración. Así se establece.-

Promovió marcada “E” que rielan inserta al folio 155 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, recibos de pago por conceptos de intereses de prestaciones emanado de la empresa Constructora Lobatera, C.A., a favor del ciudadano accionante J.E.A.C., periodo 01/01/2011 hasta 31/12/2011, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma, el pago por concepto de intereses sobre prestaciones por la cantidad de Bs. 152,08. Así se establece.-

Promovió marcada “D” que rielan inserta al folio 156 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, copia simple de constancia de trabajo emanada de la empresa Constructora Lobatera, C.A., a favor del ciudadano accionante J.E.A.C., en fecha 29/07/2013, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma, la fecha de ingreso 12/08/2011, fecha de egreso 21/07/2013, cargo desempeñado como Operador de Equipo Liviano y el sueldo mensual percibido tasado en la cantidad de Bs. 4.539,00. Así se establece.-

DE LA EXHIBICIÓN

.- Solicito la exhibición de las documentales referidas a los Recibos de pagos de salario fijo mensual marcados “A hasta A173” correspondientes al ciudadano J.E.A.C., las cuales fueron acompañadas como documentales, al respecto, se evidencia tal como lo estableció la Juez A-quo que la representación judicial de la parte demandada indico que los recibos de pago originales se encuentran insertos al expediente en el cuaderno de recaudos Nro. 02. Al respecto indicó la representación judicial de la parte actor que faltan los del mes de julio y pide que se tenga como cierto el salario. En tal sentido, esta alzada tiene por cierto los recibos consignados en autos. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Invocó el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.

DE LAS DOCUMENTALES

Promovió marcado “A” que riela inserta del folio 02 al 46 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, copia simple de de Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y similares 2010-2012, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba no es procedente su valoración. Así se establece.-

Promovió marcada “B” que rielan insertas del folio 47 al 122 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, legajo de recibos de pagos emanados de la empresa Constructora Lobatera, C.A., a favor del ciudadano accionante J.E.A.C., desde el periodo del 15/08/2011 al 07/07/2013, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos, el pago de los conceptos de sueldo semanal, sábado (libre), domingo (día de descanso), bono de asistencia, hora extra diurna, hora extra nocturna, feriado, bono de refrigerio, bono nocturno, bono de producción 1, bono de producción 2, menos las deducciones de S.S.O., Régimen Prestacional de Empleo, F.A.O.V., cuota sindical y servicios funerarios, de igual forma se evidencia, como ultimo salario devengado por el trabajador la cantidad de Bs. 3.491,63, equivalentes a Bs. 116,39 diarios. Así se establece.-

Promovió marcada “C” que riela inserta al folio 123 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02, impresión de notificación de ingreso ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma, el registro exitoso del accionante al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.-

Promovió marcada “D, E, F, G, H, I, J” que rielan insertas del folio 124 al 135 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, recibos de pagos por conceptos de vacaciones, intereses sobre prestaciones, anticipo sobre prestaciones y utilidades emanados de la empresa Constructora Lobatera, C.A., a favor del ciudadano accionante J.E.A.C., periodos 01/01/2011 hasta 31/12/2011 y 01/01/2012 hasta el 31/12/2012, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos, la fecha de ingreso 12/08/2011, fecha de disfrute de vacaciones colectivas desde el 19/12/2011 hasta el 10/01/2012, y desde el 17/12/2012 hasta el 14/01/2013, el pago del concepto de vacaciones y bono vacacional de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 43 de la convención colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y similares 2010-2012 y el pago del concepto de utilidades de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 44 de la convención colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y similares 2010-2012, el pago de intereses sobre prestaciones sociales por la cantidades de Bs. 152,08, año 2011, y de Bs. 2.407,30, año 2012, de igual forma se evidencia el pago de Bs. 10.000,00, a favor del accionante por concepto de anticipo de prestaciones, previa solicitud del ciudadano J.E.A.C. . Así se establece.-

Promovió marcada “K, L, M y N” que rielan insertas del folio 136 al 139 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02, copias simples de actas de terminación de obras, documentales que no son oponibles al accionante por no estar suscritas por él, razón por la cual esta Alzada las desecha del material probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada “Ñ” que rielan inserta al folio 140 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, planilla de liquidación de prestaciones sociales emanada de la empresa Constructora Lobatera, C.A., a favor del ciudadano accionante J.E.A.C., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma, el ultimo salario mensual devengado tasado en la cantidad de Bs. 4.539,00, equivalentes a Bs. 151,30, diarios, el salario integral diario de Bs. 238,83, el motivo de la terminación de la relación laboral a causa de trabajo para una obra determinada, el calculo de los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones, utilidades, semana de fondo, dotación, bono asistencia, sueldo retroactivo, bono de asistencia retroactivo, bono de producción 2 retroactivo, bono nocturno retroactivo, menos la deducciones legales correspondientes, incluyendo la cantidad de Bs. 10.000,00, por concepto de anticipos de prestaciones sociales, no se evidencia acuse de recibo por parte del accionante ciudadano J.E.A.C.. Así se establece.-

Promovió marcada “O” que riela inserta a los folios 141 y 142 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02, impresión de cuadro histórico del salario devengado por el accionante, esta Alzada no le otorga valor probatorio en virtud del principio de alteridad de la prueba, en virtud que nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba. Así se establece.-

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos O.D.F., G.M., L.D.B., J.L.G., A.E., J.C., G.G. y E.L., dejándose constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia de Juicio, razón por la cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha seis (06) de mayo de de dos mil catorce (2014), declaro parcialmente con lugar la demanda incoada, en base a las siguientes consideraciones:

(…) Respecto a las utilidades fraccionadas del año 2013, este Juzgado no evidencia de autos elemento probatorio alguno que demuestre el pago de este concepto, razón por la cual se declara procedente en derecho el pago de este concepto por el periodo que va desde la fecha de ingreso, el día 01 de enero de 2013 hasta la fecha del despido, el día 30 de julio de 2013, de conformidad con lo establecido en la cláusula 44 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012, en consecuencia le corresponde el pago de 58,33 días a razón del último salario de Bs. 396.16; lo cual arroja un total de Bs. 23.109.23 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

(Omissis…)

Respecto a la solicitud de la parte actora dirigida a que se condene a la demandada al pago de intereses moratorios de conformidad con el artículo 92 de la Constitucional Nacional, se declara su improcedencia por cuanto este concepto se equipara con el denominado “oportunidad de pago de prestaciones sociales” previsto en la cláusula 47 de la convención colectiva aplicable al presente caso, concepto éste que resulta más beneficioso para el trabajador y el cual ha sido condenado supra. Así se decide.-

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el de febrero de 2012, hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.(…)

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos, en los siguientes términos: “Se apela de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de juicio de fecha 06/05/2014, en cuanto a los siguientes puntos: en primer lugar en cuanto a la improcedencia de los intereses de mora demandados y establecidos en el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; ciudadano juez como fundamento de la sentencia, la juez de la recurrida señala que por cuanto se considero que la cláusula 47 de la Convención Colectiva era procedente, la cual tenia establecido que para los casos de despido o renuncia, la empresa debería pagar inmediatamente las prestaciones al trabajador, es decir, esta cláusula establece el pago oportuno de las prestaciones sociales, la juez interpreta que esta cláusula se equipara a lo establecido en el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece los intereses moratorios, y por cuanto ella considera que fue un despido justificado y así quedo demostrado; y habiendo acordado la cláusula 47, pues que no era procedente dichos intereses moratorios. Ciudadano juez la presente cláusula no establece por ninguna parte, que esta cláusula se base en equiparar al articulo 92 de la constitución, es decir, ninguna de las partes al momento de la discusión de la contratación colectiva y su homologación, establece que esto va a cubrir los intereses moratorios, sino que en caso de que la empresa proceda a despedir injustificadamente a un trabajador y no pague oportunamente las prestaciones sociales, se debe entender como que la relación continuar y el trabajador se hace acreedor a los salarios básicos dejados de percibir durante todo el lapso, hasta tanto la empresa de cumplimiento con dicho pago; considero que la interpretación dado por la recurrida a la presente cláusula concatenándola con lo establecido en el articulo 92, esta mal hecho, por cuanto de haberlo querido así las partes, debió haberse dejado precisado, puesto que lo que no establece la ley, mal puede hacerlo el interprete, que fue lo que hizo la juez en este caso al equiparar una ley con la otra, por lo cual considera totalmente ilegal e inconstitucional lo que señala la sentencia en cuanto a estos dos artículos, por eso pido ciudadano juez se sirva revisar la sentencia en cuanto a este punto, ya que una cosa es la cláusula 47 y otra cosa son los intereses moratorios: igualmente ciudadano juez sucede con la indexación, que si bien es cierto la ciudadana juez señala que acoge la sentencia de la sala N° 1843 y otras, las cuales son del año 2008, y han sido derogadas por la sala, puesto que habido nuevas sentencias que han señalado los parámetros como se deben hacer en los casos, respecto de los intereses moratorios y la indexación, los cuales deben hacerse en el caso de la indexación, en caso de antigüedad deben hacerse desde la terminación de la relación de trabajo hasta el pago efectivo de la misma y para el pago de los demás conceptos deben hacerse desde el momento de la notificación hasta el pago efectivo; en la sentencia recurrida la juez señala que debe hacerse desde la notificación y yerra inclusive en la fecha de culminación de la relación laboral, puesto que quedo establecido que la relación laboral de mi representado, finalizo el 30/07/2013 y la juez ordena que se calcule la indexación de todos los conceptos condenados a pagar, desde el 12/02/2012, considero que existe allí un error de transcripción por cuanto debe hacerse en el caso de los demás conceptos desde la fecha de notificación que fue el 02/10/2013, por lo que solicito respetuosamente a este despacho se sirva reformar la sentencia en cuanto al punto de la indexación e intereses moratorios y la procedencia tanto de la cláusula 47 que fue establecido y por separado los intereses moratorios, por los alegatos que antes señale; igualmente ciudadano juez en el momento de hacer los cálculos de la indexación la juez ordena que se oficio al Banco Central a los fines de que remita las tasas del Banco Central, situación esta que ha quedado desaplicada a raíz de la entrada en vigencia de la nueva ley, si bien es cierto que se toman las tasas de interés, las hace el experto, no había necesidad de oficiar al Banco Central para que remitiera las tasas, en aras de la celeridad procesal y el debido proceso, para que sea mas expedito, pues pido respetuosamente al tribunal se sirva reformar este punto, es todo.”

Por su parte la representación judicial de las parte demandada apelante, realizo sus alegatos de la siguiente forma: “mis puntos a apelar son dos; el primero en cuanto al salario utilizado para las utilidades, la doctora cuando condena el pago de las utilidades fraccionadas, utiliza el salario de Bs. 396,16, cuando ella hace un análisis al principio de la sentencia y establece el salario; ella establece que el salario diario es de Bs. 4.536,00, que es el básico, entre treinta es de Bs. 151,30, diarios, en cuanto al salario normal que es de Bs. 7.641,00, en su tabla, donde ella precisa los salarios, establece que el salario diario es de Bs. 254,71, y establece que el salario integral es de Bs. 370,00, ahora cuando ella condena, no se de donde saca este salario de Bs. 396,16, para el pago de las utilidades. Igualmente como ya lo señalo la doctora Suazo con respecto a la indexación, en la sentencia que se condena que es a partir de la fecha de notificación, febrero de 2012, cuando mi representada fue notificada efectivamente en octubre de 2013, la relación laboral culmino el 30/07/2013, por lo que hay un error en la fecha, es todo.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente apelación surge en virtud de la sentencia dictada en fecha seis (06) de mayo de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaro parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.E.A.C. en contra de Constructora Lobatera, C.A.

Visto los puntos de apelación expuestos por las partes, esta Alzada procede a decidir de la siguiente manera:

Como primer punto apelado, la representación judicial de la parte actora plantea el pago a favor de su representada de los intereses moratorios establecidos en el articulo 92 de nuestra carta magna, por cuanto considera que la Juez de la sentencia recurrido erró al no condenar el pago de los mismos, en virtud de la aplicación de la cláusula N° 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y similares periodo 2010-2012, en virtud de que no se evidencia que las partes hayan acordado en la suscripción de la referida convención colectiva, la exclusión del pago de los intereses de mora en detrimento de la indemnización establecida en la cláusula N° 41 C.C. por la falta de pago oportuna de las prestaciones sociales.

Al respecto, la Sala de Casación Social mediante sentencia N° 2080 de fecha 12/12/2008, se ha pronunciado en un caso análogo, estableciendo el siguiente criterio:

(…) la Sala que los aspectos controvertidos en la causa en examen, según se desprende de los escritos recursivos presentados por ante esta Sala, son en primer lugar la aplicabilidad de la cláusula 141 contenida en el convenio colectivo de trabajo, que rige las relaciones entre la sociedad mercantil Venezolana de Televisión, C.A., y los trabajadores que prestan servicios en la misma, en cualquiera de sus canales, tal como se indica en la cláusula 1) eiusdem, lo cual ya fue desarrollado en la denuncia analizada ut supra, así como lo denunciado por la parte demandada en el escrito de formalización, el cual corre inserto conforme a la foliatura llevada por esta Sala, número: uno, dos y tres de la segunda pieza del expediente, en la cual se denuncia que la imposición de los intereses moratorios constitucionales así como lo establecido en la referida cláusula 141, constituye una doble sanción por el mismo hecho.

Por lo que esta Sala, en atención a lo expuesto, pasa a transcribirlas, a los fines de determinar cuál es el alcance de ambas normas así como la función que cumple cada una de ellas:

Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal. (El subrayado es de la Sala).

La norma en cuestión, se impone como medida tendiente a prevenir y reprimir la conducta del empleador que a la terminación del contrato de trabajo no paga al trabajador los salarios y prestaciones sociales que le corresponden; constituye el pago de una indemnización mediante la cual se pretende reparar el daño que tal comportamiento le ha podido ocasionar a un derecho humano fundamental, en razón de la naturaleza de deuda de valor alimentaria que tienen el salario y las prestaciones sociales.

Como bien se observa, la obligación de pagar intereses de mora nace por disposición de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la base de la existencia de una deuda generada por el no pago oportuno del salario y las prestaciones sociales, los cuales constituyen la obligación principal y los que determinan el genus y el quantum de los intereses que se causan.

Cabe destacar que doctrinariamente, los intereses moratorios cumplen una función resarcitoria en nuestro derecho, es decir, constituyen la liquidación legal y forfetaria del daño causado por el incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero.

Al respecto, la Sala de Casación Social de este M.T. en sentencia Nº 607 del 4 de junio de 2004 (Caso: E.J.F.) señaló con respecto a los intereses moratorios, lo siguiente:

…Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral.

Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago.

Ahora bien, los llamados derechos adquiridos que conforman las prestaciones sociales, contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, se generan durante la relación de empleo, y la cantidad monetaria devengada debía ser pagada al trabajador en el momento de la terminación de la relación de trabajo. Sin embargo, al surgir divergencias a la hora de efectuar dicho pago, corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes determinar la procedencia o no del mismo, permaneciendo generalmente en manos del patrono el monto de dichas prestaciones, lo que significa que el mismo continúa generando intereses para el trabajador, conforme a la norma señalada, pues mientras el empleador no haga efectivo el pago, tal monto permanece dentro de su patrimonio reportándole beneficios al hacer uso del capital, de forma que tiene derecho el trabajador de percibir los correspondientes intereses sobre esas prestaciones sociales, mientras éstas no le sean canceladas.

En fin, los intereses sobre prestaciones sociales provienen del uso patronal del capital perteneciente al trabajador durante la relación laboral y hasta tanto el monto de esas prestaciones no le sea entregado al trabajador se generarán intereses moratorios hasta su efectivo pago, cuyo cómputo debe efectuarse desde el día efectivo de la finalización de la relación de trabajo hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme que ordene el pago de las prestaciones sociales reclamadas por el trabajador…

Asimismo, esta Sala Constitucional en sentencia N° 790 del 11 de abril de 2002, (Caso: Nulidad Parcial del Artículo 8, numeral 4, de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas), declaró que lo adeudado por concepto de salario y prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinación de acontecimientos futuros e inciertos. Además, toda mora en el pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal. Asimismo, en dicha sentencia, esta Sala señaló que el riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corren por cuenta del deudor, lo que también condiciona la necesaria inmediatez en el pago de las obligaciones laborales, ordenándose finalmente, la publicación de dicha decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

La causación de los intereses de mora en materia laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 92 analizado, depende de la existencia de un crédito laboral exigible, que no se ha pagado oportunamente y que por tener la naturaleza de una deuda de valor, debe ser restituido el daño que se le cause al acreedor.

Por otra parte, la cláusula de la convención colectiva objeto de examen por esta Sala, establece:

Cláusula 141.

En caso de terminación de la relación laboral, la Empresa se obliga a poner a disposición del trabajador afectado, su liquidación de Prestaciones e indemnizaciones sociales, dentro de los doce (12) días hábiles siguientes a la fecha de la terminación de la relación laboral y, en caso de no cumplirse la obligación dentro de tal lapso, se le pagarán al trabajador los salarios básicos correspondientes a los días que medien para la entrega de tales Prestaciones.

En primer término, cabe señalar que se trata de una cláusula normativa de carácter indemnizatorio aplicable a la terminación de la relación de trabajo. De dicha cláusula se desprende que ante el no cumplimiento por parte del patrono del pago de las indemnizaciones y prestaciones sociales dentro de los doce días hábiles siguientes a la finalización de la relación de trabajo, éste deberá pagar un día de salario básico adicional hasta el efectivo cumplimiento de la obligación.

Por lo que podríamos señalar que la misma está destinada a resarcir al trabajador por el incumplimiento por parte del empleador del pago de las indemnizaciones y prestaciones sociales.

Así pues, de las normas analizadas, se desprende que el supuesto de hecho necesario para que proceda la aplicabilidad tanto de la norma constitucional como la de carácter contractual es el incumplimiento, es decir, el no pago por parte del empleador de los salarios y prestaciones debidas al trabajador, ello, al término de la relación laboral, lo cual trae como consecuencia jurídica:

  1. A tenor de lo establecido en la norma constitucional -ex artículo 92- el pago de los intereses moratorios los cuales, conteste con el criterio de la Sala, se ordena calcularlos desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la decisión; sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; no operando para los mismos el sistema de capitalización ni serán objeto de indexación.

    Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  2. De acuerdo a lo establecido en la cláusula contractual 141, la cancelación de una suma igual a un día de salario básico por cada día de retraso hasta tanto el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones se verifique, calculados una vez transcurridos los doce días hábiles que tiene el empleador para hacer efectivo el cumplimiento de dicha obligación.

    Por las razones expuestas, la simultánea aplicación de la indemnización prevista en la cláusula 141 de la Convención Colectiva que rige la relación de trabajo entre la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE TELEVISIÓN y los trabajadores de la misma en cualquiera de sus canales –con ocasión del incumplimiento en el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones– y la imposición de la imposición de la consecuencia sancionatoria prevista en el artículo 92 constitucional citado, implican una doble sanción –habida cuenta de su naturaleza– por el incumplimiento del empleador en el pago de los salarios y prestaciones sociales, todo lo cual, conduce a esta Sala a analizar el caso en particular a los fines de resolver la situación planteada.

    Para resolver la misma ha de tenerse en cuenta, el principio protectorio constitucionalmente consagrado, en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

    El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

    (Omissis)

    1. - Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

      Ahora bien, la norma constitucional recoge lo que doctrinariamente se denomina el principio protectorio, el cual se expresa en tres formas: a) la regla in dubio pro operario, el cual se desprende cuando hace referencia a que ante la interpretación de una norma, el juez o intérprete aplicará de los posibles sentidos que pueda tener la misma, aquello que sea más favorable al trabajador; b) la regla más favorable, conforme a la cual cuando a un caso en particular le sea aplicable más de una norma, se debe aplicar aquella que sea más favorable al trabajador, que como lo señala A.P.R. en su obra “Los Principios del Derecho del Trabajo” citando A.G. en el alcance de esta regla “No se aplicará la norma que corresponda conforme a un orden jerárquico predeterminado, sino que en cada caso se aplicara la norma más favorable al trabajador”, debiendo denotarse que al estar constitucionalmente consagrado este principio, queda garantizado el principio de la jerarquía normativa; y c) la regla de la condición más beneficiosa, conforme a la cual según el citado autor “la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador”.

      Del citado artículo constitucional también se desprende, que la unidad de medida de comparación de las normas, está inspirada en la doctrina italiana denominada del conglobamento o igualmente llamada doctrinariamente de inescindibilidad, que es aquella que sostiene que las normas deben ser comparadas en su conjunto y aplicar de forma íntegra la que sea más favorable al trabajador, es decir, la norma más beneficiosa en su conjunto, que igualmente se encuentra recogido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      En la causa sub examine, aparece como relevante para dilucidar la antinomia reflejada, la regla del principio protectorio de la norma más favorable, pues, al existir un mismo supuesto de hecho, como es, el incumplimiento del empleador a la obligación de pagar al término de la relación de trabajo, el salario y las prestaciones sociales debidas, en este caso en particular el nivel mínimo consagrado en la norma constitucional como es los intereses de mora en los límites expuestos, es superado cuantitativamente por lo dispuesto en la cláusula 141 de la referida Convención Colectiva.

      Todo lo cual conduce a esta Sala a declarar sólo aplicable en el presente caso, la cláusula 141 de la Convención Colectiva que rige la relación de trabajo entre la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE TELEVISIÓN y los trabajadores de la misma en cualquiera de sus canales.

      Visto lo anterior, le correspondía pagar a la demandada, dentro de los doce días hábiles siguientes al término de la relación de trabajo, y al no haberlo hecho, debió cancelar desde el 14 de marzo de 2006 la indemnización referida, pues habiendo culminado la relación de trabajo en fecha 28 de febrero de 2006, debían dejarse transcurrir conforme a la cláusula que se aplica, doce (12) días hábiles contados una vez terminada la relación de trabajo, que conforme al artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo, comprendería todos los días del año con excepción de los feriados, y que de acuerdo al artículo 212 eiusdem, se correspondería sólo con el domingo; hasta la presente fecha, celebración de la audiencia oral por ante esta Sala, es decir, 25 de noviembre de 2008, en virtud aún cuando se señala en la cláusula que es hasta la fecha efectiva de pago, ha de atenderse a los principios y requisitos que debe tener la sentencia, como es la autosuficiencia del fallo, así como que la misma no puede ser condicionada, sino lacónica, clara y precisa; por tanto, el lapso a pagar se delimita a 2 años, 8 meses y 11 días, es decir 986 días, que multiplicado por el salario básico diario de Bs. 833,33 hoy Bs. F. 83,33, arroja un total de Bs. F. 82.163.38, cantidad que le correspondería al trabajador por concepto de la indemnización contemplada en la cláusula analizada.(…)”

      De la Sentencia parcialmente transcrita up supra, se desprende de forma absoluta, la aplicación de una sola de las consecuencias atribuidas por la conducta culposa del patrono, dado el incumplimiento del pago de las prestaciones sociales, aplicando lo mas favorable al trabajador, por lo tanto, tal como lo decidió la Juez de la sentencia recurrida en aras de no aplicar una doble sanción que atente contra el derecho de la parte demandada, se declara improcedente la solicitud del pago de intereses de mora de conformidad con el articulo 92 de nuestra Carta Magna, dada la existencia de la cláusula 47 de la Convención Colectiva del trabajo, por lo tanto se confirma en cuanto a este punto lo decido por la Juez A-quo la cual dictamino en su sentencia lo siguientes: “En cuanto a la oportunidad de pago de prestaciones sociales según lo establecido en la cláusula 47 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, este Juzgado no evidencia de autos que la demandada haya dado cumplimiento al pago de las prestaciones sociales con lo cual se declara procedente en derecho el pago de este concepto a partir del día hábil siguiente a la fecha del despido, el día 30 de julio de 2013 hasta la fecha de su efectivo cumplimiento. Para su cuantificación, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para la cual el experto deberá toma en cuenta el salario diario básico establecido en el presente fallo de Bs. 151,2. Así se decide. (…)”

      En cuanto al segundo punto controvertido expuesto por la partea actora, y mediante el cual esta Alzada pasa a pronunciarse, extendiendo su decisión al punto de apelación planteado por la parte demandada, el cual esta referido tal como lo manifestación ambas partes en al audiencia oral ante esta Superioridad a la Indexación o Corrección monetaria condenada por la Juez A-quo, ya que, consideran que no utilizo el criterio actual emanado de la Sala de Casación Social, así como que la fecha que se denota en el parámetro dictado para el calculo de dicho concepto no es la correcta, pues no se evidencia de autos la fecha utilizada.

      Se evidencia de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que decidió lo siguiente: “…Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el de febrero de 2012, hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide…”

      El Criterio señalado por la sentencia objeto de apelación, desaplica el criterio reiterado y pacifico proferido por la Sala de Casación Social mediante fallo N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., en cual dicta lo siguiente:

      (…) esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

      En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

      En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

      En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

      (Omissis…)

      En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

      Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal. (…)

      Por lo tanto, en virtud de la decisión citada precedentemente, es evidente que la juzgadora A-quo, aplico de manera incorrecta el criterio aplicable en el caso de marras, por cuanto no solo dio parámetros contrarios al establecido por la Sala de Casación Social, sino que también erró en la determinación de la fecha de notificación de la empresa demandada, la cual del estudio de las actas que conforman el expediente se desprende que fue notificada en fecha dos (02) de octubre de dos mil trece (2013), razón por la cual se declara procedente el reclamo efectuados por ambas partes, en cuanto a los parámetros establecidos por concepto de indexación, los cuales serán señalados por esta Alzada en la parte in fine de este fallo. Así se decide.-

      Con respecto al ultimo punto objeto de apelación, plantea la representación judicial de la parte demandada, que el salario utilizado para la condenatoria del concepto de utilidades fraccionadas, la recurrida señala como salario para el calculo del referido concepto la cantidad de Bs. 396,16, cuando en el análisis explanado en su sentencia, establece que el salario diario básico devengado por el accionante es de Bs. 151,30, precisando inclusive el salario diario normal de Bs. 254,71, y el salario integral diario de Bs. 370,00, por lo cual sorprende enormemente al establecer que la utilidades fraccionadas deben ser canceladas en base a un salario diario equivalentes a Bs. 396,16, ya que, no entiende en que se baso la Juez A-quo para determinar dicho salario.

      Resulta imperioso para esta Alzada precisar lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, la cual dicta el siguiente enunciado normativa

      … A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio…

      Del precitado articulo, se desprende la definición legal del salario normal, el cual incluye la regularidad y la permanencia de distintos conceptos, que se hacen parte del salario, aunado a ello por no ser parte del controvertido el salario devengado por el trabajador y evidenciándose su carácter fluctuante, debe esta Alzada a los fines del calculo del concepto de utilidades fraccionadas año 2013, promediar el salario percibido por el trabajador para la obtención del monto del concepto bajo estudio, tomando en consideración los recibos de pagos consignados en el acervo probatorio por la parte demandada (ver folios 47 al 70 del cuaderno de recaudos Nro. 2), a excepción de las semanas comprendidas desde el 08/07/2013 al 30/07/2013, por cuanto no fueron consignadas, por lo tanto se tomara en consideración lo dispuesto en el escrito libelar:

      De la determinación del salario promedio normal diario percibido por el accionante, tasado en la cantidad de Bs. 218,61, corresponde al trabajador en virtud de lo dispuesto en la cláusula 44 de la Convención Colectiva, el equivalente a 58,33, días, a razón de siete (7) meses de servicio, los cuales multiplicados por el salario normal diario (Bs. 218,61) arroja como resultado la cantidad de Bs. 12.751,52, por concepto de utilidades fraccionadas. Así se decide.-

      Ahora bien, determinado lo anterior, pasa esta Alzada a transcribir los conceptos y montos que no siendo objeto de apelación, de conformidad con el principio tantum apellatum quantum devolutum, han quedado firmes:

      “(…) Alegó el actor haber prestado servicios para la demandada desde el 18 de agosto de 2011, desempeñando el cargo de Operador de Maquina Liviana, en una jornada de trabajo de lunes a viernes de ocho de la noche (8:00 p.m.) a cuatro de la mañana (4:00 a..m) con una hora de descanso, devengando como último salario promedio mensual la cantidad de Bs. 7.641,37; y que en fecha 30 de julio de 2013, fue objeto de un despedido injustificado, teniendo un tiempo efectivo de servicio de 01 año, 11 meses y 18 días. Que recibió un adelanto de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 10.000,00 y reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, utilidades fraccionadas del año 2013; vacaciones y bono vacacional fraccionado, pago adeudado por concepto de semana de fondo, dotación, bono de asistencia, sueldo retroactivo, Retroactivo de bono de asistencia; retroactivo de bono de producción dos, retroactivo por concepto de bono nocturno pendiente de pago, intereses sobre prestaciones sociales y oportunidad de pago de prestaciones sociales.

      Por su parte la representación judicial de la parte demandada no asistió a la prolongación de la audiencia preliminar tal y como se evidencia de acta levantada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 19 de febrero de 2014 en la cual se ordenó la incorporación de los escritos de pruebas y elementos probatorios a las actas procesales y se ordenó la remisión del expediente a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el entendido que la parte demandada debió dar contestación a la demanda dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la fecha mencionada, sin que esto haya ocurrido, dejándose expresa constancia de tal situación mediante auto de remisión dictado en fecha 05 de marzo de 2014, motivo por el cual se considera necesario señalar lo que estipula el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación a la no contestación de la demanda:

      Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, …/… Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. (…)

      Así mismo, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo No. 497 de fecha 19 de marzo de 2007 señalo:

      Pues, bien del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo procesal, al señalar que el demandado en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, produciéndose así una carga procesal para el demandado y, de esta forma, simplificar el debate probatorio, asumiendo como admitidos los hechos del demandante que no han sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

      Así las cosas, esta Sala en diversas sentencias ha dicho:

      …conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, al no rechazar el demandado la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral… (Subrayado de la Sala)

      Es decir, cuando el demandado no rechaza la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar –y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas- sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio y si le fueron pagados los conceptos reclamados. …/…

      La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, extemporáneamente; por consiguiente se le debe tener por confeso, en cuanto la pretensión del actor no sea contraria a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Así las cosas, la demandada no contradijo la naturaleza de la relación laboral, después del año 1997 hasta la presente fecha, por lo que no resulta controvertido, ni forma parte del thema decidendum determinar la naturaleza de la relación existente entre el ciudadano …/… y la Asociación Civil …/…; en consecuencia, ésta tiene la carga de probar en lo atinente a los restantes alegatos contenidos en el escrito libelar que tengan conexión con la relación laboral. (Subrayado del Tribunal)

      Así las cosas, vista la normativa legal así como el anterior criterio jurisprudencial, y en el caso que nos ocupa tenemos que la parte demandada al no consignar su escrito de contestación en la oportunidad procesal otorgada para ello, aun cuanto si compareció a la celebración de la audiencia oral de juicio, aperturada ésta solo con la finalidad de realizar el control y la evacuación de los elementos probatorios consignados por las partes, (tal y como quedo asentado mediante sentencia No. 629 proferida por la Sala de Casación Social en fecha 8 de mayo de 2008) la demandada se encuentra confesa, por tal sentido, al no negar la relación de trabajo, así como la fecha de ingreso, el día 18 de agosto de 2011 y la fecha de egreso del trabajador alegada en el escrito libelar, el día 30 de julio de 2013, la forma de culminación de la prestación del servicio, la cual fue por despido injustificado ya que no se evidencia de autos documental alguna de demuestre vinculación alguna para obra determinada durante el tiempo de la prestación de servicio; el cargo desempeñado por el actor de Operador de Maquina Liviana; y el último salario básico mensual de Bs. 4.536,00 y el último salario promedio mensual de Bs. 7.641,37; este Tribunal considera que tal y como lo indicó el m.T. de la República dichos hechos se encuentran fuera del controvertido, no formando parte del thema decidendum, encontrándose los mismos como ciertos en el presente procedimiento. Así se decide.

      Establecido lo anterior, este Juzgado pasa de seguidas a determinar si la petición del actor resulta contraria a derecho o no, y lo hace en los siguientes términos:

    2. Con relación a la prestación de antigüedad, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de este concepto desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, es decir el día 18 de agosto de 2011 hasta la fecha de culminación de la misma, es decir, el 30 de julio de 2013, en base a los salarios señalados en el escrito libelar por cuanto los mismos han quedado admitidos en el presente juicio. A los fines de la cuantificación este Juzgado procede a realizar la misma en los siguientes términos:

      Mes Salario Salario Alicuota de Alicuota Salario Antigüedad

      y normal normal bono de integral

      año mensual diario vacacional utilidades diario

      Ago-11 2383,62 79,45 13,90 22,07 115,43 0

      Sep-11 3721,49 124,05 21,71 34,46 180,22 1081,30

      Oct-11 4856,42 161,88 28,33 44,97 235,18 1411,06

      Nov-11 2893,23 96,44 16,88 26,79 140,11 840,64

      Dic-11 3910,62 130,35 22,81 36,21 189,38 1136,25

      Ene-12 5298,97 176,63 30,91 49,06 256,61 1539,65

      Feb-12 4512,62 150,42 26,32 41,78 218,53 1311,17

      Mar-12 3953,96 131,80 23,06 36,61 191,47 1148,85

      Abr-12 5946,09 198,20 34,69 55,06 287,94 1727,67

      May-12 6016,66 200,56 35,10 55,71 291,36 1748,17

      Jun-12 5928,96 197,63 34,59 54,90 287,12 1722,69

      Jul-12 7785,94 259,53 45,42 72,09 377,04 2262,25

      Ago-12 5364,74 178,82 31,29 49,67 259,79 1558,76

      Sep-12 6369,45 212,32 37,16 58,98 308,45 1850,68

      Oct-12 7581,07 252,70 44,22 70,20 367,12 2202,72

      Nov-12 5841,23 194,71 34,07 54,09 282,87 1697,20

      Dic-12 12083,39 402,78 70,49 111,88 585,15 3510,90

      Ene-13 4064,17 135,47 23,71 37,63 196,81 1180,87

      Feb-13 6215,04 207,17 36,25 57,55 300,97 1805,81

      Mar-13 5838,85 194,63 34,06 54,06 282,75 1696,51

      Abr-13 7762,98 258,77 45,28 71,88 375,93 2255,58

      May-13 6550,34 218,34 38,21 60,65 317,21 1903,24

      Jun-13 4776,56 159,22 27,86 44,23 231,31 1387,86

      Jul-13 7641,37 254,71 44,57 70,75 370,04 2220,24

      Total: 36707,70

      Deducciones: 10.000,00

      Total: 26707,70

      Visto el cuadro anterior, este Juzgado tomó en consideración para su cálculo el salario integral mensual correspondiente, que incluye los salarios establecidos en el presente fallo, así como las alícuotas de bono vacacional a razón de 63 días por año de conformidad con lo establecido en la cláusula 43 del Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012 y utilidades a razón de 100 días por año conformidad con lo establecido en la cláusula 44 del Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012 , todo según lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual forma se ordenó la deducción de la cantidad de Bs. 10.000,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales tal y como fue indicado por el actor en su escrito libelar y en las documentales insertas 132 al 135 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente. En cuanto al pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “c”, del artículo 108 de la Ley en comento, este Juzgado las declara procedente en derecho y para su cálculo se ordena la realización de una experticia Complementaria del fallo en la cual el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses: ahora bien, se evidencia del escrito libelar que la parte actora efectúa el reclamo de este concepto sin indicar que en el decurso de la relación de trabajo la demandada efectuó pagos por el mismo, por ello se ordena al experto que resulte designado a deducir de dicho monto las cantidades abonadas por la demandada por este concepto señaladas en las documentales insertas a los folios 126, 127, 128, 129 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente. Así se decide.

    3. Respecto a la indemnización por terminación de la relación de trabajo, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de este concepto de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras al haber quedado establecido en el presente fallo que el motivo de la culminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, en tal sentido, le corresponde al actor el pago de lo reclamado, que tal como ha quedado establecido en el presente fallo es de Bs. 36707,70, que es el monto equivalente a la garantía de antigüedad, que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

      (Omissis…)

    4. Con relación al reclamo de las vacaciones y bono vacacional fraccionado el actor reclama el pago de 80 días por este concepto correspondiente al periodo que va desde el 18 de agosto de 2012 al 30 de julio de 2013. En tal sentido, evidencia este Juzgado de los elementos probatorios insertos a los autos, específicamente a la documental inserta al folio 125 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente, que la demandada pagó este concepto a la actora hasta el día 14 de enero de 2013, en consecuencia sólo le corresponde el pago de este concepto desde el 15 de enero de 2013 hasta el 30 de julio de 2013, es decir, la cantidad de 46,66 días, equivalente a la fracción a 7 meses, a razón del último salario básico diario de Bs. 151,2; lo cual arroja un total de Bs. 7.055,00 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

    5. Respecto al reclamo de pago adeudado por concepto de semana de fondo, la demandada admitió durante la celebración de la audiencia oral de juicio adeudar al actor este concepto. En tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de la cantidad de 7 días por este concepto a razón de Bs. 151,2; equivalentes a Bs. 1058,4 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

    6. En cuanto a la dotación, la demandada admitió durante la celebración de la audiencia oral de juicio adeudar al actor este concepto. En tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de la cantidad de Bs. 850,00 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

    7. Sobre el reclamo del bono de asistencia, la demandada admitió durante la celebración de la audiencia oral de juicio adeudar al actor este concepto. En tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de la cantidad de 4,2 días por este concepto a razón de Bs. 151,2; equivalentes a Bs. 635,04 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

    8. Reclama el actor el pago de Sueldo retroactivo, lo cual fue admitido por la demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio adeudar al actor este concepto. En tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de la cantidad de 68 días por este concepto a razón de Bs. 34,92; equivalentes a Bs. 2.374,47 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

    9. En cuanto al reclamo del retroactivo de bono de asistencia la demandada admitió durante la celebración de la audiencia oral de juicio adeudar al actor este concepto. En tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de la cantidad de 12 días por este concepto a razón de Bs. 34,92; equivalentes a Bs. 419,04 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

    10. Respecto al pago del retroactivo de bono de producción dos, la demandada admitió durante la celebración de la audiencia oral de juicio adeudar al actor este concepto. En tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de la cantidad de 27 días por este concepto a razón de Bs. 9,17; equivalentes a Bs. 247,49 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

    11. Reclama el actor el pago de retroactivo por concepto de bono nocturno pendiente la demandada admitió durante la celebración de la audiencia oral de juicio adeudar al actor este concepto. En tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de la cantidad de 27 días por este concepto a razón de Bs. 12,22; equivalentes a Bs. 329,94 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide. (…)”

      Finalmente, tal como se señalo up supra pasa esta Alzada a señalar los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de la indexación:

      Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

      La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la empresas demandada, esto es, 02/10/2013 hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo el índice de precio al consumidor que fije la autoridad competente, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

      Los honorarios correspondientes al experto que designe el juzgado ejecutor serán sufragados por la parte demandada. Así se establece.-

      DISPOSITIVO

      En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha de fecha 06/05/2014, dictada por el Juzgado Novena (9°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha de fecha 06/05/2014, dictada por el Juzgado Novena (9°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano J.E.A.C. contra la empresa Constructora Lobatera, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a ésta ultima a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

      PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

      EL JUEZ

      MARCIAL MUNDARAY SILVA

      LA SECRETARIA,

      Abg. V.P.

      NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

      LA SECRETARIA,

      Abg. V.P.

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