Sentencia nº RC.000340 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 9 de Junio de 2015

Fecha de Resolución: 9 de Junio de 2015
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:14-741
Ponente:Marisela Godoy Estaba

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2014-000741

Ponencia de la Magistrada: M.G.E..

En la incidencia de medida preventiva de embargo, surgida en juicio por cumplimiento de contrato de contragarantía, incoado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., representado judicialmente por los abogados Á.Á.O., Z.O.M., J.M.S., F.A.S., D.N.S. y Edfimar Bruces González, contra las sociedades mercantiles ALIVA STUMP, C.A., e INMOBILIARIA KEILA, C.A., representadas legalmente por el abogado R.C.O.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial, dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2014, declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la co-demandada Aliva Stump, C.A., y sin lugar la solicitud de nulidad y oposición contra el decreto cautelar, en consecuencia, confirmó la decisión del a quo de fecha 3 de julio de 2013, que declaró sin lugar la oposición a la medida preventiva.

Contra el referido fallo de alzada, anunció recurso de casación la representación judicial de la codemandada Aliva Stump, C.A., el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación.

En fecha 12 de enero de 2015, mediante Acta de Recomposición de la Sala y según Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 6165 de fecha 28 de diciembre de 2014, se reconstituyó la Sala de Casación Civil, dada la incorporación de los Magistrados titulares G.B.V. y M.G.E..

En fecha 11 de febrero de 2015, se reconstituyó la Sala, quedando conformada de la siguiente manera: Magistrado Presidente G.B.V., Magistrado Vicepresidente L.O.H., Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, Magistrada Isbelia P.V. y Magistrada M.G.E..

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, previa expresión de las consideraciones siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la infracción por la recurrida de los artículos 206 y 208 eiusdem, en concordancia con el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por falta de aplicación.

El formalizante fundamentó su denuncia en lo siguiente:

“…De conformidad con lo previsto en el ordinal primero del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción por falta de aplicación de los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En efecto, la supuesta base de la demanda intentada por Uniseguros está relacionada directamente con la ejecución de una obra pública como lo es el Edificio Metrolimpo, ubicado en la Avenida F.d.M., Chacao, Estado Miranda. Por ello era obligatoria la notificación previa a la Procuraduría General de la República, por las razones anotadas, lo cual no se cumplió y causó el vicio de infracción de ley. La ausencia de esa notificación fue determinante en el dispositivo de la decisión recurrida. No es acertada la afirmación de la recurrida en el sentido que la falta de notificación no interesa al orden público, en razón de que pasaría si mi representada le paga antes de sentencia a la aseguradora y luego gana la demanda por cumplimiento de contrato intentada contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que cursa ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expediente 10-692 , así como la demanda intentada por la institución oficial citada contra Uniseguros en la cual mi representada actúa como tercero interesado. En ese caso mi representada tendría que demandar a la aseguradora para que le devolviera la suma entregada antes de tiempo y ello es absurdo. Además si se trata de una fianza, la aseguradora debe esperar las resultas del proceso. Ello es lo usual en el medio asegurador. Además si la aseguradora entrará en estado de quiebra siendo intervenida por la República Bolivariana de Venezuela, cual sería entonces el destino de la suma mal entregada, ¿cómo se recuperaría?. Esta interrogante que es materia de fondo, encuentra dentro de sus elementos la necesaria notificación previa a la Procuraduría General de la República. Como apoyo jurisprudencial cito las decisiones de esa Sala de fechas: 1. 27 de agosto de 2004, con ponencia del Dr. T.Á.L., en el Caso E.d.J.S.M. contra Fogade. Expediente número AA20-C-2004-000058. 2. Decisión del 27 de julio de 2004, ponencia del Dr. A.R.J.. Caso Lotería del Táchira. Expediente número AA20-C-2001-000417. 3. Decisión de la Sala Constitucional de fecha 3 de mayo de 2005. Caso Banco de Maracaibo y 4. De la misma Sala la decisión del 14 de abril de 2004. Caso Veneamericana de Seguros S.A. Pido se declare procedente la anterior denuncia por defecto de actividad…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en la falta de aplicación de los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al declarar que “…la falta de notificación no interesa al orden público, en razón de que pasaría si mi representada le paga antes de sentencia a la aseguradora y luego gana la demanda por cumplimiento de contrato intentada contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que cursa ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expediente 10-692…”.

Ahora bien, como puede apreciarse de las defensas invocadas por el recurrente en la presente denuncia, se evidencia una mezcla indebida de infracción por defecto de actividad, prevista en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil; conjuntamente con infracciones de ley, contenidas en el ordinal 2º del artículo 313 eiusdem; como la “falta de aplicación” de normas que son naturaleza procesal y que no estaban llamadas a resolver el fondo de lo debatido, por tanto, en la conformación de la misma se inobservaron los requisitos establecidos en el artículo 317 ibidem, lo que sin lugar a dudas conlleva a evidenciar una deficiente técnica en cuanto a la pretensión contenida en la denuncia que se analiza.

La fundamentación, como ya lo ha explicado la doctrina de la Sala, es la carga procesal más exigente impuesta al recurrente como requisito esencial de la formalización, por su amplitud, complejidad y trascendencia. Requiere el desarrollo de razonamientos sometidos a una lógica clara y concreta, y al mismo tiempo a los principios que, primordialmente, la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha venido elaborando.

En relación con las formalidades que debe cumplir el escrito de formalización, el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, establece que se observarán en el mismo orden en que se expresan, los siguientes requisitos: 1) La decisión o las decisiones contra las cuales se recurre; 2) Los quebrantamientos u omisiones a que se refiere el ordinal 1° del artículo 313; 3) La denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, con expresión de las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea; y 4) La especificación de las normas jurídicas que el tribunal de la última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas.

En el sub iudice, la Sala observa el yerro del formalizante plasmado en su escrito de formalización en el cual no expresa a lo largo de lo que debiese considerarse como la fundamentación del recurso de casación, -más allá del alegato de falta de notificación a la Procuraduría general de la República, algo que pudiera determinar o delimitar la existencia de una vicio real y fehaciente, por defecto de actividad o infracción de ley, que permita a esta Suprema Jurisdicción Civil, establecer que habría incurrido en alguna infracción, ni expone ni señala de manera clara, precisa e inequívoca si habría alguna influencia determinante en el dispositivo del fallo.

Al respecto resulta oportuno aclarar que el vicio de falta de aplicación, esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada, señalando que “…si la denuncia está referida al vicio de falta de aplicación de una norma jurídica, es porque ésta, aún cuando regula un determinado supuesto de hecho, se niega su aplicación o subsunción en el derecho, bien porque el juez la considera inexistente, o por desconocimiento de su contenido, o porque presume que no se encontraba vigente, aún cuando ella estuviese promulgada o no hubiese sido derogada. Esta omisión conduce a la violación directa de la norma, pues, bajo este supuesto, la situación sometida a conocimiento, ha debido ser decidida de conformidad con el precepto legal que efectivamente planteaba la solución y que el juez respectivo no aplicó…”. (Sentencia de fecha 20 de abril de 2009, Exp. Nro. 2008-000595, caso: C.J.S.D. contra R.A.C.G.).

Ahora bien, el juzgador de la recurrida, se pronunció con respecto al artículo 99 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República denunciado por el formalizante por falta de aplicación. En efecto, estableció lo siguiente:

…En lo atinente a la nulidad del decreto de medida preventiva por considerar que el tribunal a quo tenía la obligación de notificar a la Procuraduría General de la República, siempre que se decretara cualquier medida cautelar o ejecutiva que afecte bienes que estén destinados al uso público, a un servicio de interés público o a una actividad de utilidad pública nacional, el artículo 99 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece:

…omissis…

Así se observa que el caso de especie, trata de una demanda por cumplimiento de contrato incoada por la empresa ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., contra la sociedad mercantil ALIVA STUMP, C.A., y otra, mediante la cual la (demandante) reclama a la otra (demandada) el cumplimiento del contrato de contragarantía celebrado el 20 de marzo de 2001, ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, bajo el Nº 70, tomo 32, que se valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y se evidencia que a fin de salvaguardar las resultas de todas las fianzas que UNISEGUROS hubiese suscrito, así como las futuras fianzas que se pudiesen otorgar, como consecuencia del “Contrato de Adquisición de Ascensores y Escaleras Mecánicas” a instalarse en el Edificio Metrolimpo celebrado entre la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) y Aliva Stump, C.A., por el cual la DEM contrató los servicios de las empresa Aliva Stump, C.A. y ésta a su vez constituyó, de acuerdo a ese contrato una fianzas a favor de la República que debían ser emitidas por una institución bancaria o empresa de seguros de reconocida solvencia y prestigio en el país, por lo que se constituyo “Contrato de Fianza de Anticipo” a satisfacción de la DEM con UNISEGUROS por la cantidad de US$ 1.576.472,72; asimismo se estableció que debían constituir una fianza de fiel, cabal y oportuno cumplimiento a satisfacción de la DEM por lo que UNISEGUROS suscribió un “Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento”, en el que se constituyó en fiadora y principal pagadora de Aliva Stump, C.A., hasta por la cantidad US$ 197.059,09.

La cláusula cuarta del referido contrato de contragarantía, contemplaba 2 supuestos de incumplimiento por parte Aliva Stump, C.A., a saber: “a) en caso de que “LA AFIANZADA” incumpliese alguno de los contratos que se encuentren garantizados o b) en caso de que uno o más acreedores notifiquen a mi representada del incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato principal; y que en caso de concretarse uno u otro supuesto, conjunta o separadamente, “LA CONTRATISTA” (Aliva) “tendría que efectuar un depósito en dinero en efectivo a satisfacción de “UNISEGUROS” por un monto igual al cual es conminada a pagar, para lo cual tendría un lapso de cinco (5) días contados a partir del requerimiento…”; aduciendo el actor que la empresa incurrió en incumplimiento de sus obligaciones, teniendo conocimiento de ello UNISEGUROS a través de la notificación recibida en fecha 14 de diciembre de 2006 emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (f. 66), mediante la cual le informa que se rescindió mediante resolución Nº 133 de fecha 28.11.2006, la cual se valora conforme el artículo 1.363 del Código Civil por ser un documento público administrativo, que generó la suspensión del contrato, surgiendo como consecuencia una demanda de ejecución de fianza por parte de República en contra de UNISEGUROS (f. 75 al 93), que se valora conforme al artículo 429 del Código Procedimiento Civil, y de acuerdo al contrato de contragarantía, UNISEGUROS demando el cumplimiento del contrato fundamento de la demanda principal, solicitando también una medida cautelar, la cual fue decretada por el tribunal de primera instancia.

En tal sentido, para establecer si la empresa demandada presta un servicio de interés público, primeramente, debe definirse dicho término, y sobre ello se tiene que el interés público es la conveniencia o necesidad que puede tener una colectividad en el ámbito moral o material, es decir, que afecta el desenvolvimiento de una comunidad, y por ende, debe ser protegido o asegurado en beneficio de la misma.

Tal como se desprende de las actas, se evidencia que la parte demandada celebró un contrato con la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con el objeto de suministrar, instalar y ejecutar a su costo ascensores y escaleras mecánicas a (sic) en el edificio Metrolimpo, ubicado en el Municipio Chacao del estado Miranda, siendo ésta última la que presta un servicio de interés público a la comunidad.

…omissis…

En consecuencia, tenemos que, al analizar la pretensión contenida en el libelo de la demanda, y los fundamentos de hecho y de derecho del decreto de la medida de embargo, al igual que los argumentos esgrimidos en el escrito de solicitud de notificación al Procurador General de la República, se evidencia que cualquiera que sea la dirección jurisdiccional a la cual se dirija la sentencia de fondo, que se dicte al igual que mantener vigente la medida preventiva de embargo decretada, ello no tendría incidencia en los intereses directos o indirectos de la República, ya que no van a versar sobre bienes, deberes o derechos que estén relacionados con uno o unos de los Entes, Poderes y Órganos Públicos que integran el Sistema Estatal Venezolano, es decir, que no obstante haber sido contratada la empresa demandada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al suministro de ascensores y escaleras mecánicas como objeto del servicio prestado por ésta última, se observa que la misma es una sociedad mercantil privada que no es determinante para el ejercicio de la prestación de servicio público que brinda el organismo, ni forma parte de la misma; e incluso, tomando en consideración el aporte que ésta hace a la colectividad, tal como se ha expresado anteriormente, se estima de igual manera que no concierne al Estado la sustanciación del presente juicio, ni se afecta con el mismo, bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, ya que la medida cautelar decretada no obstruye ni interrumpe la relación contractual existente entre la sociedad mercantil demandada y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto la prestación de sus servicios, sino que afectaría el patrimonio como prenda común de la empresa demandada, que tal como se dijo, es una empresa privada, por lo que mal podría ordenarse la notificación del Procurador General de la República, con respecto a la medida cautelar, ni para que éste fije criterio o se haga parte en un asunto en el que no tiene ningún tipo de interés, ni en nada lo afecta, ni positiva, ni negativamente; y por tanto, mucho menos se debe ordenar la reposición y la consecuencial suspensión del proceso para realizar dicha notificación, por lo que es improcedente la solicitud de notificación al Procurador General de la República y de reposición de la causa conforme a lo preceptuado la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y en consecuencia improcedente la nulidad del decreto de medida cautelar. Así se decide…

. (Negrillas de la Sala).

De la anterior transcripción se verifica que el juzgador de la recurrida, para desestimar la reposición solicitada por la empresa demandada, analizó el supuesto de hecho contenido en el artículo 99 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, estableciendo que al demandarse a una empresa cuya actividad y naturaleza es privada, resulta improcedente la solicitud de notificación al Procurador General de la República y de reposición de la causa conforme a lo preceptuado en el referido artículo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por tanto, resulta imposible que la referida norma jurídica haya sido infringida por falta de aplicación, como lo alega el formalizante, cuando la misma ha sido desarrollada por el ad quem.

Observa la Sala que, en el caso de autos no encontramos en presencia de una acción de cumplimiento de contrato de contragarantía, interpuesta por la sociedad mercantil Aseguradora Nacional Unida UNISEGUROS, S.A., contra la sociedad mercantil Aliva Stump, C.A., ambas personas jurídicas de derecho privado, tal como se verifica del libelo de la demanda y de las actas del expediente, que si bien la demandada suscribió un contrato de obra con la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, que dio nacimiento a las fianzas otorgadas por la hoy demandante, la República no tiene interés directo ni indirecto en el desarrollo de la presente litis, ya que la medida cautelar dictada y ratificada por la sentencia recurrida, no afecta los intereses patrimoniales del Estado, no interrumpe o priva del servicio o bien público a los ciudadanos en general o a la propia República, por tanto, no eran aplicables las normas previstas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En razón de los argumentos anteriormente expuestos, se declara improcedente la presente denuncia. Así se declara.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la infracción por la recurrida del artículo 585 eiusdem, por errónea interpretación.

El formalizante fundamentó su denuncia en lo siguiente:

“…De lo transcrito se aprecia que el juez interpreta, en primer término, que el periculum in mora, se presenta bien por la demora propia del juicio, bien por acciones del demandado –frase que establece una alternativa que deja sin efecto el requisito legal, pues si se decreta la medida por la demora propia del juicio, lo cual se refiere a la duración natural del proceso, siempre habrá periculum in mora. En el segundo de los párrafos transcritos, entiende demostrado el requisito por el simple transcurso del tiempo y por la demanda de la República. El transcurso del tiempo desde el acaecimiento de los hechos carece de relación con los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil el cual es del tenor siguiente: Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Por otra parte, el hecho de que la República haya demandado con motivo de la ejecución de las fianzas otorgadas por Uniseguros, que dieron origen a la contragarantía prestada, podrá constituir en todo caso prueba del derecho que se reclama, no de que se pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo. Esta explicación demuestra que la alzada, al entender la norma confundió ambos requisitos, lo cual condujo a que considerara probado el periculum in mora con un argumento referido a la presunción de derecho que se reclama.

…omissis…

De lo transcrito se aprecia la correcta interpretación de la regla legal que consiste en que no basta apreciar el natural retardo del proceso, sino que es necesario que se considere probado al menos presuntivamente, actos o hechos del demandado dirigidos hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante. La infracción fue determinante del dispositivo de la sentencia porque de no haber entendido mal el contenido de la norma, el juez no habría declarado sin lugar la oposición a la medida cautelar. La regla legal que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, es el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil el cual establece en su encabezado lo siguiente: Artículo 254. Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y puntos de mera forma. Aplicado al procedimiento cautelar esta disposición significa que no se debió decretar el embargo sin haber prueba, al menos presuntiva, del periculum in mora, la infracción por parte de la recurrida al incurrir en error de interpretación al valorar lo atinente al periculum in mora, uno de los elementos que sirvieron de base para decretar la medida de embargo, que fue oportunamente caucionada por mi representada para impedir los daños y perjuicios que tal medida de embargo, ilegalmente decretada y sin notificación previa de la Procuraduría General de la República sin un análisis de lo que es periculum in mora, ya que el sentenciador se basó en suposiciones y no en los documentos públicos y privados, aportados por esta representación, incursionando en la materia de fondo cuando su análisis debía versar sobre la existencia o no de los requisitos para el decreto de la medida de embargo solicitada por la parte actora. La ausencia de análisis de dichos medios probatorios fue determinante para el decreto de dicha medida cautelar. Pido se declare procedente la anterior denuncia por infracción de ley…

.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en la errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al declarar que se encuentra cumplido el requisito del periculum in mora, con “…el simple transcurso del tiempo y la demanda de la República…”, cuando la interpretación de la regla legal prevé que se considere probado al menos presuntivamente, actos o hechos del demandado dirigidos hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante.

En este sentido, la Sala ha sostenido que el error de interpretación contemplado en la norma se produce en la labor de juzgamiento de la controversia, especialmente por la falta que puede cometer el juez al determinar el contenido y alcance de una regla que fue correctamente elegida para solucionar el conflicto surgido entre las partes, bien sea en la hipótesis abstractamente prevista en la norma, o en la determinación de sus consecuencias jurídicas, esto es, "…cuando no le da a la norma su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido…". (Sentencia de fecha 20 de mayo de 2010, caso: R.E.A.S. contra Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, C.A).

Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

.

Respecto a la interpretación de la precitada norma, esta Sala en sentencia N° 707 de fecha 10 de agosto de 2007, en el juicio seguido por J.D.R.V. contra N.M.G.d.M. y otro, exp. N° 07-110, estableció lo siguiente:

…La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez (sic) la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal (sic) resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala, negrillas del texto).

En el sub-judice el juez de alzada aduce, que con relación al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o presunción grave del derecho reclamado, que el demandante argumenta, que el bien está expuesto al deterioro o destrucción por el uso culposo o doloso que de él hagan los vendedores, pero, para configurar el peligro en la demora judicial, que conduzca a este deterioro o destrucción de la cosa, el demandante debía producir una prueba, preconstituida para acreditar tales extremos y no lo hizo; tal como lo exige el artículo 585 eiusdem…

. (Resaltado del texto).

El juzgador de alzada respecto al requisito del periculum in mora previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estableció en la recurrida, lo siguiente:

…En cuanto al segundo de los requisitos del “periculum in mora”, ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

La doctrina ha señalado en diversas ocasiones con respecto al periculum in mora, que el mismo es entendido como el simple retardo del proceso judicial, además este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria. Así las cosas, este sentenciador observa que en el caso de autos al estar fundada la pretensión en un contrato de contragarantía, ya analizado, quedó demostrado dicho requisito, dado el tiempo transcurrido de la celebración de la relación contractual y con el hecho cierto que la República ya demando (sic) la ejecución de la fianzas otorgadas por la hoy actora, como se evidencia de las actuaciones procesales seguidas por la ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reconocidas por las partes y ya analizadas, por lo tanto, se encuentran llenos los extremos de ley para el decreto y mantenimiento de la medida de embargo objeto de oposición. Adicionalmente se observa de autos que la opositora durante la incidencia probatoria, no desvirtuó la existencia de los presupuestos formales, que tuvo en cuenta el tribunal de primera instancia para el decreto de la medida. Así se declara…

.

De la anterior transcripción se desprende, que en el caso in comento el juzgador de alzada determinó que quedó demostrado el requisito del periculum in mora, con base en el contrato de contragarantía, “…dado el tiempo transcurrido de la celebración de la relación contractual y con el hecho cierto que la República ya demando la ejecución de la fianzas otorgadas por la hoy actora, como se evidencia de las actuaciones procesales seguidas por la ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia…”, por lo que concluyó que en el sub iudice se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar y mantener la medida de embargo solicitada por la demandante.

De acuerdo a lo establecido por el juzgador de alzada en su decisión, la Sala evidencia que contrario a lo invocado por el recurrente, el juzgador aportó la interpretación correcta a la normativa contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo que, acorde a lo requerido por dicha norma la medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, ello con el propósito de producir en el juzgador la certeza de que el aseguramiento preventivo es necesario, por lo que, es indispensable que el solicitante de dicha medida cautelar debe demostrar o probar la necesidad de que en el proceso se decrete la cautela.

De modo que, el ad quem al establecer en la presente causa que la demandante acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, en modo alguno, incurrió en la infracción por errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

II

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la infracción por la recurrida del artículo los artículos 12 y 509 eiusdem, al incurrir en el vicio de silencio de prueba.

El formalizante fundamentó su denuncia en lo siguiente:

…De conformidad con lo previsto en el ordinal segundo del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio por parte de la recurrida, la infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil al incurrir en el vicio de silencio de prueba, al no analizar ni tomar en cuenta las pruebas promovidas por esta representación en segunda instancia el 06 de agosto de 2013, admitidas el 14 de agosto de 2013, mediante auto expreso, pero no examinadas en la sentencia de alzada ni expresar su mérito probatorio. La presencia de este vicio de silencio de prueba fue determinante en el dispositivo en lo referente a la falta de notificación a la Procuraduría General de la República, al tratarse de una obra pública como lo es el Edificio Metrolimpo que se planificó como la sede para los tribunales del Área Metropolitana de Caracas, siendo la fianza prestada por Uniseguros a tales fines, y se evidencia de los documentos públicos y privados, no desconocidos por la representación de Uniseguros, lo que le da más basamento a la denuncia formulada. Así como los documentos que conforman el expediente administrativo emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que se acompañó en copia certificada por esta representación y por la representación de Uniseguros junto con la solicitud de medida cautelar de embargo. De esta forma hemos denunciado las pruebas silenciadas por el juez de la recurrida, especificando como y de que manera los hechos que debieron haber quedado establecidos con el análisis probatorio omitido, fueron determinantes en el dispositivo de la decisión recurrida, ya que dichos documentos públicos y privados son importantes como medios probatorios y fueron omitidos por el sentenciador, que si los hubiera analizado otra suerte hubiere sido la del proceso y controversia…

. (Subrayado de la Sala).

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en el vicio de silencio de prueba, por falta de análisis de las pruebas promovidas por su representada el 6 de agosto de 2013, admitidas el 14 de agosto de 2013, las cuales -a su juicio- fueron determinantes en el dispositivo “…en lo referente a la falta de notificación a la Procuraduría General de la República…”, sin indicar ni especificar cuáles fueron las pruebas silenciadas.

Al respecto, la Sala evidencia que la fundamentación de la denuncia bajo análisis es algo escueta, pues el formalizante hace alusión “…pruebas promovidas por esta representación en segunda instancia el 06 de agosto de 2013, admitidas el 14 de agosto de 2013…”, pero no especificó cuáles son las pruebas silenciadas, sin embargo, en virtud de los postulados constitucionales previstos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala pasa ha extremar facultades para entrar a conocer la presente denuncia, en los siguientes términos:

Con relación al vicio silencio de pruebas, esta Sala, ha establecido, mediante sentencia Nº 235 de fecha 4 de mayo de 2009, caso: J.G.B., contra V.P. y otra, lo siguiente:

…Es criterio reiterado de esta Sala que el vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora por completo el medio probatorio, o hace mención de él pero no expresa su mérito probatorio, pues el representante del órgano jurisdiccional está en la obligación de valorar todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes con independencia de quien la promovió…

. (Negritas de la Sala).

Tal como lo refiere la jurisprudencia antes transcrita, el vicio denominado silencio de prueba supone que el sentenciador ignore por completo una determinada prueba, o que habiéndose referido a la misma, no exprese el valor probatorio que le concede.

Ahora bien, para verificar las aseveraciones expuestas por el formalizante se pasa a transcribir algunos extractos de la sentencia recurrida:

“…Se desprende de autos que la parte demandada recurrente mediante escritos presentados en fecha 10.6.2013 y 6.8.2013, promovió pruebas para la presente incidencia de conformidad con lo previsto el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de demostrar que no se cumplían en el sub iudice los requisitos concurrentes para el decreto cautelar consagrados en el artículo 585 eiusdem, contentivos de documentos públicos y privados consignados al momento de formular la oposición y como evidencia del alegato de que la actora estaba en conocimiento del proceso por cumplimiento de contrato de fianza de anticipo y fiel cumplimiento seguido por la República por intermedio de la Procuraduría General de la República contra Aseguradora Nacional Unida, C.A. (Uniseguros), y cursante por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expediente No. 2008.0001 donde constan las actuaciones realizadas en el cuaderno de medidas, la consignación de la fianza, su objeción en cuanto a la suficiencia y el tramite realizado según el artículo 589 ibídem, los escritos presentados por la parte demandada en fechas 25 de marzo, 15 de abril y 15 de julio de 2008 consignando poder, oponiendo cuestiones previas y escrito de conclusiones (aportados en copia simple y luego en copias certificadas). Las conclusiones presentadas en dicho juicio por el abogado R.C.O. en representación judicial de la sociedad mercantil Aliva Stump, C.A., y por los apoderados de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Copia de las actuaciones realizadas por la parte recurrente por ante el Juzgado Cuarto de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas consignado caución real mediante cheque de gerencia a los fines de suspender la medida decretada y copias de las decisiones dictadas en dicho procedimiento. Asimismo, promovió contrato de fianza cursante en el expediente solicitando se admitiera la prueba y se sustanciara para su valoración en la definitiva. Igualmente, de conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, promovió como prueba libre el contenido de las actas que conforman el presente expediente. Dichos medios de pruebas no fueron impugnados por la actora quien incluso consignó para la apertura del cuaderno de medidas copias certificadas de las decisiones dictadas en dicho juicio, por lo cual se valoran conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil, y evidencian efectivamente el conocimiento de la hoy actora y la tramitación de dicho juicio por cumplimiento de contrato de fianza por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así se declara.

…omissis…

Ahora bien, en cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En este caso, se observa que está acreditado ab initio la presunción del buen derecho que se reclama, dado que fue producido en estas actas y reconocida por la demandada la relación contractual existente entre las partes conforme a las pruebas ya analizadas, constituidas por: Copia simple de contrato de servicio Nro. COC-022-2001-03, suscrito entre “La República Bolivariana de Venezuela” y la sociedad mercantil “Aliva Stump C.A.”, macada con la letra “B”. Copia certificada de contrato de fianza de anticipo No. 101-31-2023537, sucrito por “Uniseguros” a favor de Aliva Stump C.A., para garantizar la devolución del anticipo a “La República Bolivariana de Venezuela”, marcada con la letra “C”. Copia certificada de Fianza de fiel cumplimiento No. 101-31-2023528, suscrito por Uniseguros para garantizar la culminación satisfactoria e la obra a “La República Bolivariana de Venezuela”, marcada con la letra “D”. Copia certificada de contrato de Contragarantía suscrito por Aliva Stump C.A., así como por la fiadora, sociedad mercantil Inmobiliaria Keila, C.A., a satisfacción de “Uniseguros”, marcada con la letra “E”. Copia simple de comunicación No. 10251206, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14.12.2006, recibida en fecha 15.12.2006, a través de la cual notificó a “Uniseguros”, la rescisión del contrato No. COC-022-2001-03, celebrado con Aliva Stump C.A., marcado con la letra “F”. Copia simple comunicación No. 139.0407, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16.4.2007, a través de la cual solicitó a “Uniseguros” la ejecución de las garantías constituidas, marcada con la letra “F1”. Copia simple de libelo de la demanda interpuesta por “La República Bolivariana de Venezuela”, ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia contra su poderdante, marcada con la letra “G”. Copia simple de la sentencia dictada en fecha 14.4.2009, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, marcada con la letra “G1”. Copia certificada de sentencia dictada en fecha 14.7.2009, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, marcada con la letra “G2”. Copia simple fechada 5.3.2008, emanada de Aliva Stump C.A., dirigida a “Uniseguros “, recibida en fecha 6.3.2008, a través de la cual notificó que interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, marcada con la letra “I”. Original de fecha 29.7.2010, emanada de “Uniseguros”, dirigida a Aliva Stump C.A., recibida en fecha 4.3.2008, a través de la cual se les solicitó la entrega de un cheque de gerencia o construir de depósito a favor de Uniseguros por el monto establecido en la cláusula cuarta del contrato de contragarantía, marcada a una letra “J”. Pruebas que no fueron impugnadas en la incidencia cautelar como ya quedó analizado y se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357, 1.359, 1.363 y 1.384 del Código Civil, de allí que a criterio de quien decide se considera que se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para el decreto de las medidas cautelares. Así se declara…”.

De la precedente transcripción, se verifica que el juzgador superior si emitió pronunciamiento respecto a las pruebas promovidas por la parte demandada en segunda instancia el 6 de agosto de 2013, pruebas que si bien el formalizante no las especificó en la presente denuncia, el juez de alzada si las mencionó y analizó señalando que “…Dichos medios de pruebas no fueron impugnados por la actora quien incluso consignó para la apertura del cuaderno de medidas copias certificadas de las decisiones dictadas en dicho juicio, por lo cual se valoran conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil, y evidencian efectivamente el conocimiento de la hoy actora y la tramitación de dicho juicio por cumplimiento de contrato de fianza por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así se declara…”, lo cual denota que el ad quem en modo alguno incurrió en el silencio de pruebas delatado, pues aparte de mencionar las pruebas, las analizó y le dio valor probatorio, con lo cual es evidente la improcedencia del vicio denunciado.

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que el juez de alzada no incurrió en la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2014, dictada por Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena en las costas a la parte recurrente en casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de junio de dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Presidente de la Sala,

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G.B.V.

Vicepresidente,

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L.A.O.H.

Magistrada,

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Y.A.P.E.

Magistrada,

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ISBELIA P.V.

Magistrada Ponente,

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M.G.E.

Secretario,

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C.W. FUENTES

RC N° AA20-C-2014-000741

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Secretario,