Decisión nº 123-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Diciembre de 2011

ASUNTO: AF49-U-2002-000034 Sentencia Nº 123/2011

Antiguo: 1920

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de diciembre de 2011

201º y 152º

El 07 de octubre de 2002, el abogado I.L.R., titular de la cédula de identidad número 8.969.748 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.705, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ASFALTADORA AMERVEN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 24 de febrero de 1988, bajo el número 33, Tomo 10-A, se presentó ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución (Sumario Administrativo) SAT-GTI-RCO-600-S-2002-0147, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el 25 de junio de 2002, mediante la cual se rechazan a la recurrente deducciones de Impuesto sobre la Renta y las cantidades declaradas como rebajas por pérdidas en ejercicios, por la suma de Bs. 2.853.652.485,00 (Bs. F. 2.853.652,49) y se le imponen multas con base en los artículos 97 y 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la suma de Bs. 3.260.405.516,00 (Bs. F. 3.260.405,52).

El 15 de octubre de 2002, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), recibió el Recurso Contencioso Tributario y lo remitió a este Tribunal Superior.

El 17 de octubre de 2002, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 25 de octubre de 2002, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 09 de abril de 2003, el representante de la recurrente, antes identificado, presentó escrito de reforma al Recurso Contencioso Tributario interpuesto.

El 18 de junio de 2003, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 11 de julio de 2003, la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas, solicitando, entre otros particulares, la acumulación al presente asunto del Recurso Contencioso Tributario interpuesto el 07 de octubre de 2002, que cursa ante el Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial, fundamentándose en los artículos 51 y 80 del Código de Procedimiento Civil.

El 23 de julio de 2003, mediante oficio número 4701, este Tribunal solicitó información al Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario, sobre la causa (expediente número 1898), cuya acumulación fue solicitada por la recurrente.

El 30 de julio de 2003, el Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario informó a este Tribunal que dicha causa se encontraba para ese momento en estado de notificación; faltando por consignar la notificación del Contralor General de la República.

El 11 de agosto de 2003, este Tribunal ordenó suspender el curso de la causa signada bajo el número 1920, nomenclatura de este Tribunal, hasta tanto se remitiese el expediente número 1898, llevado por el Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en los artículos 52 y 79 del Código de Procedimiento Civil, para que, una vez consignadas las notificaciones de ley, se concluya conjuntamente la sustanciación de los mismos y se decidan en una sola sentencia.

El 14 de agosto de 2003, el Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario envió a este Tribunal el expediente número 1898, siendo recibido en este Tribunal el 19 de agosto de 2003.

El 28 de marzo de 2007, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida a través de la abogada S.L., titular de la cédula de identidad número 11.735.326 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.346, solicitó se decrete la perención de la instancia en la presente causa.

El 15 de marzo de 2010, la representante de la República, antes identificada, consignó copia certificada del expediente administrativo.

El 30 de marzo de 2011, la representación de la República ratificó su solicitud de perención de la instancia.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

La recurrente invoca la nulidad absoluta de la Resolución impugnada por inmotivación, en lo que se refiere a la determinación de los ingresos brutos efectuada por la Administración Tributaria, al imputarse como ingresos brutos cantidades derivadas de informaciones obtenidas por la fiscalización del Instituto de Vialidad del Estado Lara, la cual difiere de las cantidades contenidas en el informe de INVILARA invocado por la Administración Tributaria.

También denuncia la nulidad absoluta de la Resolución impugnada por violación a la capacidad económica, por considerar que el rechazo de deducciones correspondientes a gastos normales y necesarios, efectuados en el país durante el ejercicio gravable, de conformidad con el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, es inconstitucional por violentar el principio de la capacidad económica estipulado en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al incrementar el impuesto por pagar sin que se tenga como causa el incremento del enriquecimiento neto obtenido por los contribuyentes.

Señala que al rechazar la deducción de gastos por falta de retención, se violenta la capacidad económica del contribuyente, al exigírsele el pago de cantidades de Impuesto sobre la Renta que no atienden a su enriquecimiento neto sino a cantidades superiores, ya que la norma contenida en el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, no atiende a una mayor capacidad económica del contribuyente sino más bien a garantizar anticipos de aquél tributo al Fisco Nacional. Al respecto, hace referencia a la sentencia de fecha 11 de agosto de 2000, dictada por la Sala Políticoadministrativa, caso: Cementos Caribe.

En este sentido, la recurrente solicita la desaplicación del Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, conforme al artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que dicha norma contradice normas constitucionales, según lo expuesto anteriormente, y que se estimen procedentes las deducciones declaradas por la recurrente para los ejercicios fiscales 1997, 1998 y 1999, rechazadas por la Administración Tributaria.

De la misma forma, la recurrente denuncia la nulidad de la Resolución impugnada por infracción de los artículos 2 y 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994; en tal sentido, expresa que el reparo efectuado por la Administración Tributaria para el ejercicio 1998, por la cantidad de Bs. 37.340.023,81 (Bs. F. 37.340,02), declarado por la recurrente como rebaja por pérdida del ejercicio anterior, deriva de una errónea interpretación de las normas mencionadas por parte de la Administración Tributaria, por cuanto las pérdidas derivadas del reajuste regular por inflación corresponden a pérdidas de explotación. Al respecto, hace mención a la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2002, dictada por la Sala Políticoadministrativa en el caso: Fundición Metalúrgica Lemus, C.A., de cuyo criterio infiere, que las pérdidas derivadas del reajuste regular por inflación son equiparables a pérdidas de explotación y como tales, pueden ser traspasadas por los contribuyentes hasta los tres ejercicios fiscales siguientes al que se produjo la pérdida, tal como - según señala- lo hizo la recurrente; por lo cual considera improcedente el reparo formulado en cuanto a este aspecto, relativo al rechazo de pérdidas provenientes del traslado de pérdidas derivadas del reajuste regular por inflación.

Como otro aspecto, la recurrente invoca la falta de aplicación del artículo 74 del Código Orgánico Tributario, al imponer la Administración Tributaria las sanciones previstas en los artículos 97 y 99 del Código Orgánico Tributario, en lugar de aplicar la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras penas, como lo dispone la mencionada norma.

Por último, la recurrente alega el falso supuesto de derecho por errónea interpretación del Segundo Aparte del artículo 28 del Código Orgánico Tributario, ya que a través del acto recurrido se exigió la responsabilidad solidaria de la recurrente respecto a las cantidades sujetas a retención del Impuesto sobre la Renta, dejadas de retener durante los ejercicios fiscales 1997, 1998 y 1999, cuando la Administración Tributaria debía verificar en primer lugar el incumplimiento del pago de la obligación tributaria derivada de las cantidades no retenidas, por parte del contribuyente obligado, para luego exigirla al agente de retención solidariamente obligado.

Señala que tal situación, evidencia el falso supuesto de derecho que afecta de nulidad relativa al acto impugnado, ya que de no haber incurrido en él la Administración Tributaria, no habría adoptado su decisión en tales términos.

II

MOTIVA

Examinados los argumentos de las partes, este Tribunal observa que el caso sub iudice se circunscribe a determinar la procedencia de las siguientes denuncias planteadas: i) inmotivación; ii) violación del principio de la capacidad económica; iii) infracción de los artículos 2 y 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta; iv) falta de aplicación del artículo 74 del Código Orgánico Tributario; y v) falso supuesto de derecho por errónea interpretación del segundo aparte del artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

Visto como ha sido planteada la presente controversia, este Tribunal advierte que le corresponde en el presente caso pronunciarse, previamente, acerca de la solicitud de perención de la instancia formulada por la representación de la República, con la advertencia que de detectarse, resultará inoficioso pronunciarse sobre las denuncias planteadas.

Delimitada la litis, este Juzgador para decidir observa:

El 28 de marzo de 2007, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, abogada S.L., titular de la cédula de identidad número 11.735.326 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.346, solicitó a este Tribunal se decretara la perención de la instancia en la presente causa “…por cuanto desde el día 25/10/2005, en el (sic) fue practicado el último acto de procedimiento y hasta la presente fecha, ha transcurrido un (1) año, solicito de este tribunal, se sirva decretar la perención de la instancia en la presente causa.”

En esta perspectiva, vale acotar que la perención de la instancia consiste en la extinción del proceso por haber transcurrido un (1) año de inactividad procesal de las partes y que tiene como finalidad, evitar que los procesos se prolonguen innecesariamente, tomando en cuenta el Principio de la Celeridad Procesal.

De esta forma, el artículo 265 del Código Orgánico Tributario establece lo siguiente:

“Artículo 265: La instancia se extinguirá por el transcurso de un (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

Del artículo transcrito se deduce que opera la perención de la instancia, cuando existe inactividad procesal de las partes por el transcurso de un (1) año; sin embargo, también se expresa que la inactividad del Juez no produce la perención, vale decir, sólo procede cuando ha transcurrido más de un año sin que las partes hubiesen realizado actos de procedimiento que tiendan a impulsar el proceso, ya que la inactividad del Juez para dictar sentencia, después de vista la causa, no puede ser atribuida a las partes.

Asimismo, de esta disposición legal se desprende que el Tribunal puede declarar de oficio la perención, en aquellos casos en que se observe la ocurrencia de los supuestos legales que den lugar a este modo de extinción del proceso.

Esta institución, tiene su fundamento en la presunta intención de las partes de abandonar el proceso y en la necesidad de evitar la pendencia indefinida de los litigios por el riesgo que ello conlleva para la seguridad jurídica. Para que se produzca la perención, es necesario que concurran ciertas condiciones:

1. La existencia de una instancia, existencia de una litis; y

2. La voluntaria inactividad procesal de las partes, no justificada por impedimentos legales o de hecho.

En este sentido, es conveniente destacar el criterio expuesto por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., mediante sentencia número 968 del 07 de octubre de 2010, con respecto a la figura de la perención de la instancia, en la cual estableció:

“La perención de la instancia constituye en nuestro ordenamiento jurídico un medio de extinción del proceso que opera por la no realización, dentro del período de un (1) año, de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el juicio (tal como lo preveía el artículo 19 aparte decimoquinto de la hoy derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, y ahora el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el artículo 265 del Código Orgánico Tributario de 2001), o cuando se verifica alguna de las situaciones previstas en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

El instituto de la perención se erige entonces como un mecanismo de ley, diseñado con el propósito de evitar que por la pasividad de las partes los procesos se perpetúen y los órganos de Administración de Justicia se encuentren en la obligación de procurar la composición de causas, en las cuales no existe ningún tipo de interés de los sujetos de la litis para la continuación del proceso.

Ahora bien, el legislador adjetivo en los artículos 265 y 267 del Código de Procedimiento Civil, consagró la perención de la instancia, en los términos siguientes:

Artículo 265. La instancia se extinguirá por el transcurso de un (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento. La inactividad del Juez, después de vista la causa, no producirá la perención.

Artículo 267. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención

.

En lo que respecta a la perención, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, en las cuales, luego de referirse al dispositivo legal que consagra la aludida institución, ha dejado sentado:

(…) Obsérvese, pues, que el legislador procesal omitió en el dispositivo legal antes citado, el elemento volitivo de las partes, es decir, no se requiere para que opere la perención de la instancia, precisar si la inactividad de éstas responde a un elemento que les sea imputable. Por el contrario, con la sola verificación de los requisitos aludidos anteriormente procede de pleno derecho, bastando entonces un pronunciamiento mero declarativo dirigido a reconocer la terminación del proceso por esta vía.

Tampoco es necesario a los fines de aplicar la figura procesal in commento, que todas las partes se encuentren a derecho, toda vez que existe en nuestro ordenamiento jurídico procesal, la perención en fase de citación, la cual opera inclusive, en un período inferior a un año, específicamente en los treinta días siguientes a la admisión de la demanda, sin que el demandante hubiere cumplido con las obligaciones impuestas por la Ley a los fines de citar al demandado (artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil). En consecuencia, la obligación del juez contencioso tributario de notificar a la Administración de la existencia del recurso, establecida en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario vigente para la fecha, no debe ser considerada un obstáculo para que opere la perención de la instancia, constituyéndose en carga procesal del recurrente, instar las notificaciones de Ley.

Bajo tales premisas, la Sala observa que en el caso de autos la sociedad mercantil Super Octanos, C.A., a través de su apoderado judicial, interpuso el presente recurso contencioso tributario, en fecha 29 de marzo de 2000. Por auto de fecha 04 de abril de 2000, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario le dio entrada al recurso, ordenando la solicitud del expediente administrativo y la emisión de las boletas de notificación requeridas a los fines de imponer a la Contraloría y a la Procuraduría General de la República, así como al Fisco Nacional, del conocimiento de dicho recurso; no existiendo ningún tipo de acto de procedimiento sucesivo al anterior, sino hasta el día 06 de julio de 2001, fecha en la cual la representación fiscal solicitó se declarase la perención de la instancia, con lo cual queda en evidencia que en el caso bajo análisis, el período de inactividad de las partes superó sobradamente el lapso establecido en la norma anteriormente transcrita. Por tanto, debe esta Sala declarar sin lugar la presente apelación. Así se declara.

(Vid. Sentencias Nros. 00126 y 00669 del 19 de febrero de 2004 y 15 de marzo de 2006, casos: Super Octanos, C.A. y C.A. Conduven, respectivamente).

En este orden de ideas, esta Sala, en sentencia Nro. 01256 de fecha 13 de agosto de 2009, caso: S.I.d.V., C.A., criterio ratificado en su fallo Nro. 00197 del 4 de marzo de 2010, caso: El Wiljor, ha indicado respecto a la perención lo que de seguidas se señala:

En orden a lo anterior, debe esta Alzada realizar algunas consideraciones respecto a la institución de la perención de la instancia, la cual constituye un medio de terminación procesal que opera por la inactividad de las partes, es decir, por la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, cuando esta omisión se prolonga por más de un (1) año.

Dicho modo de terminación procesal no es más que una sanción, que tiene por objeto evitar que los procesos en que existe falta de instancia o interés de las partes se prolonguen indefinidamente.

A tal efecto, se observa que la figura de la perención se encuentra prevista en las normas dispuestas en los artículos 267 del Código de Procedimiento Civil y 265 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos que a continuación se transcriben:

(…)

En atención a los dispositivos antes transcritos, esta Sala considera que para que opere la perención en el ámbito tributario, es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos, a saber: 1) la paralización de la causa por más de un año, debiendo contarse dicho término a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto del procedimiento, transcurrido el cual el tribunal podrá sin más trámites declarar consumada la perención, sea de oficio o a solicitud de parte interesada; 2) la falta de realización de actos de procedimiento por las partes, pues el único límite impuesto por la norma en referencia, es que se haya dicho ‘vistos’, en cuyo caso no existirá inactividad.

Se trata, así, del simple cumplimento de una condición objetiva que no toma en cuenta la voluntariedad de las partes, es decir, no considera los motivos que éstas tuvieron y por los cuales se mantuvo paralizada la causa, sino que el simple transcurso del tiempo de un (1) año de inactividad origina de pleno derecho la declaratoria de perención.

Al efecto, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, se entiende como acto de procedimiento aquel que sirve para iniciar, sustanciar y decidir la causa, sea efectuado por las partes o por el Tribunal y, en caso de emanar de terceros, se requiere que éstos igualmente, revelen su propósito de impulsar o activar la causa. De modo que esta categoría de actos debe ser entendida, como aquella en la cual la parte interesada puede tener intervención o, en todo caso, existe para ella la posibilidad de realizar alguna actuación en el proceso. (Vid. Sentencia Nro. 2.673 dictada por la Sala Constitucional en fecha 14 de diciembre de 2001, caso: DHL Fletes Aéreos, C.A.; entre otras).”

En lo que respecta a los actos de procedimiento, según la jurisprudencia, son aquellos que sirven para iniciar, sustanciar y decidir la causa, sean efectuados por las partes o por el Juez.

A manera de aclaratoria se debe establecer en primer lugar, lo que debe entenderse por acto de procedimiento, partiendo de que el proceso es una serie sucesiva de actos que culminan normalmente en una sentencia de fondo. Los actos de procedimiento tienen por característica la preclusividad, además que deben consumarse para optar a la etapa siguiente. En este sentido el procedimiento contencioso tributario, tiene como actos procesales: la admisión, la cual se realiza previa notificación; la promoción y evacuación de pruebas, incluyendo el lapso de oposición y de admisión de las mismas; los informes y sus observaciones y la sentencia.

Como consecuencia de lo anterior, los actos de procedimiento son aquellos que tienen por finalidad, el ejercicio de los derechos en cada etapa con miras a impulsar la causa a su culminación normal. Verbi gratia, cumplir con las cargas procesales de las expensas del traslado de alguaciles, promover pruebas y lograr que estas sean evacuadas dentro del plazo, presentar los informes y realizar sus observaciones.

Para el caso de las notificaciones, debe señalar este Tribunal, que las cargas se refieren al impulso e interés en su realización, los cuales varían de acuerdo al tipo de procedimiento, de esta forma en materia civil, se deben consignar los emolumentos necesarios al Alguacil para su traslado, en materia de nulidad de actos de efectos particulares la publicación del cartel, por citar ejemplos.

En materia contencioso tributaria, la parte debe, además de manifestar su interés, proceder a cubrir el traslado del Alguacil. No queda duda que las interpretaciones realizadas por las distintas Salas del m.T. pueden servir de orientación jurisprudencial, más en el caso del alcance de normas del Código de Procedimiento Civil para analizar situaciones que se presentan en el procedimiento jurisdiccional tributario, conforme al artículo 321 del mencionado texto legal, ya que este es aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, en lo que se refiere al Capítulo IV relativo a las citaciones y notificaciones a partir del artículo 215 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala de Casación Civil, mediante decisión número 0537 de fecha 06 de julio de 2004, con respecto a las notificaciones y su debido impulso procesal estableció lo siguiente:

Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado.

En primer lugar, la que correspondía al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación y que estaban previstas en el artículo 17, aparte I, numeral 1 y 2, y aparte II, numeral 1, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, por lo que dada su derogatoria no cuenta para los efectos de la perención breve; en segundo lugar, la urgente obligación lógica de suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, asi como el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del Tribunal, los cuales se cubren de diferente manera, pero, jamás mediante liquidación de recibos o planillas, pero que su incumplimiento a juicio de esta Sala generan efectos de perención.

Conforme al contenido del artículo 2 de la Ley Arancel Judicial, el arancel se constituía en un ingreso público que tenía por objeto coadyuvar en el logro de la mayor eficiencia del Poder Judicial, permitiendo que dicho tributo fuese proporcional y facilitara el acceso a la justicia de todos los sectores de la población; y como tal ingreso público, quedaba dentro de la clasificación que el legislador ha consignado en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional como rentas ordinarias.

Empero, al lado de esta derogada obligación tributaria (ingreso público, según el art. 2 de la Ley de Arancel Judicial, que era percibido por los institutos bancarios con convenio con la hoy suprimida Oficina Nacional de Arancel Judicial), están las obligaciones PREVISTAS EN LA MISMA LEY DE ARANCEL JUDICIAL QUE NO CONSTITUYEN INGRESO PÚBLICO NI TRIBUTOS NI SON PERCIBIDAS POR LOS INSTITUTOS BANCARIOS en sus oficinas receptoras de fondos nacionales, es decir, obligaciones que no son aranceles judiciales y, por ende, dichas obligaciones que pueden ser o no dinerarias NO SON DESTINADAS A COADYUVAR EL LOGRO DE LA EFICIENCIA DEL PODER JUDICIAL NI A PERMITIR EL ACCESO A LA JUSTICIA (art. 2 de la Ley de Arancel Judicial) NI A ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL (art. 42, ord. 4º de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional) las cuales mantienen plena vigencia.

Estas obligaciones son las contempladas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, relativas al suministro de vehículo para el traslado de los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en actos o en diligencias atinentes a asuntos que cursen ante Tribunales, Notarías o Registros, y que deban evacuarse fuera de sus respectivos recintos, incluyendo –además de los vehículos para la transportación o los gastos que ella ocasione- los gastos de manutención y hospedaje que ocasione la evacuación del acto o diligencia, siempre y cuando dicha actuación haya de practicarse en lugares que disten más de 500 metros del lugar o recinto del Tribunal, Notaría Pública o Registro.

Nadie osaría discutir ni poner en duda que el contenido del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, constituye una obligación que el demandante debe satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros del lugar o recinto donde el Tribunal tiene su sede, ni nadie podría afirmar que el contenido económico de esta obligación pueda ser calificado de arancel judicial o ingreso público tributario. En efecto, lo que se pague por transporte, hospedaje o manutención del funcionario judicial Alguacil (en caso de citación para la contestación de la demanda) no está destinado a coadyuvar al logro de la eficiencia del Poder Judicial ni para que todos tengan acceso a la justicia ni tampoco era pagado en las instituciones bancarias con las cuales la extinta Oficina Nacional de Arancel Judicial había celebrado convenios para la percepción de los tributos. Los pagos destinados a satisfacer las necesidades de transporte, manutención y hospedaje de los funcionarios o auxiliares que deban evacuar diligencias fuera de la sede el Tribunal, son del único y exclusivo interés del peticionante o demandante –según el caso- ya que se repite, no responde al concepto de ingreso público de carácter tributario, y cuyos montos ingresan al patrimonio del transportista, hotelero o proveedor de estos servicios. No ingresaban al patrimonio nacional que administraba la extinta Oficina Nacional de Arancel. De allí que, tales obligaciones a cargo del demandante para la obtención de la citación, como se indicó, tienen plena vigencia en todos los procedimientos que hoy están exentos de la obligación tributaria (ingreso público) que estaba prevista en la Ley de Arancel Judicial, en razón de la justicia gratuita garantizada por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dentro de las normas presupuestarias del extinto Consejo de la Judicatura no existían partidas destinadas (ni hoy existen en el Presupuesto del Poder Judicial) para satisfacer estos gastos en que necesariamente habrían de incurrir los funcionarios o auxiliares de justicia, cuando hayan de practicar diligencias fuera de la sede el Tribunal, Registro o Notaria, ni existe norma alguna que imponga a estos funcionarios a soportar en su patrimonio tales gastos, habida cuenta que tales diligencias, como se indicó, son del único y exclusivo interés de los peticionantes o demandantes, salvo aquellos que son inherentes al funcionamiento del tribunal, para lo cual si existe una partida poco significante, que se le otorga a los alguaciles para transporte de esas diligencias.

Entonces, siendo claro que se trata de obligaciones impuestas por la ley (Ley de Arancel Judicial), tal como lo exige el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no queda duda alguna de que al encontrarse el sitio o lugar donde haya de practicarse la citación a más de 500 metros de la sede del Tribunal, el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones, independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución, ya que ésta (la gratuidad) hace sólo referencia al arancel judicial o ingreso público tributario. El Estado está facultado para establecer exenciones o exoneraciones tributarias, pero no para obligar a los particulares (transportistas, hoteleros o prestadores de servicios de manutención, etc.) a soportar la gratuidad de los juicios. De manera, pues, que tales sumas de dinero para pagar transporte, hospedaje o manutención no responden a la definición de ingreso público ni de tributo a que se contrae el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial, ni al de renta ordinaria previsto en el ordinal 4º del artículo 42 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional ni al concepto doctrinario de tasa, lo que por vía de consecuencia, no vulnera la gratuidad de la justicia consagrada en el vigente texto Constitucional.

Las razones que avalan la afirmación anterior, radican en lo siguiente: Los pagos que se hagan por transporte, por manutención y por hospedaje se le hacen directamente al funcionario para ser invertidos en el servicio que personas particulares han de recibir o directamente lo hará el interesado, al transportista, al hotelero o restaurant o fonda proveedora de alimentos. No se liquidan planillas como ocurría con el arancel judicial y con toda otra renta, ni se pagan en oficinas receptoras de Fondos Nacionales. En este orden de ideas, y según sean proveídos los conceptos de transporte, manutención y hospedaje por el demandante, interesado en el cumplimiento de la diligencia al funcionario judicial (alguacil en el caso de citación para la contestación de la demanda), nos revelaría una relación de derecho privado entre el que suministra el transporte (el interesado) y el prestador de servicio de transporte, de manutención y de hospedaje, configurándose típico “acto de comercio”, objetivo definido en los ordinales 6 y 9 del artículo 2 del Código de Comercio. Mientras que la relación que existía entre el particular que pagaba o liquidaba el arancel judicial (entendido como ingreso público o tributo, tal como lo definía el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial), y el estado, daba paso a una relación de derecho público. De manera, pues, que existía una marcada y notoria diferencia en la naturaleza jurídica de ambas relaciones, pero que coincidían en que ambas estaban impuestas o previstas por la Ley para el logro de la citación, las cuales debían ser cumplidas dentro de los 30 días siguientes a la fecha de admisión de la demanda por la parte del demandante interesado, so pena de que operara la perención de la instancia o extinción del proceso. Con lo dicho no debe entenderse que la citación debe ser practicada dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de su reforma. NO. Por el contrario, lo que debe cumplirse dentro de ese lapso de 30 días, son las obligaciones previstas en la Ley destinadas a lograr la citación, importando poco que ésta se practique efectivamente después de esos 30 días.

No obstante, dado en principio constitucional actual respecto a la gratuidad de la justicia y de la naturaleza que había entre las obligaciones (previstas en la ley para el logro de la citación cuando ésta haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros de la sede el Tribunal), se robustece la tesis planteada argumentando que los ingresos públicos o tributos se satisfacían dinerariamente, vale decir, pagando con dinero el monto de la obligación tributaria, no siendo posible pagarla en especie o de otra forma, entre tanto que la obligación que aun subsiste de transportación de los funcionarios o auxiliares de justicia que impone el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, puede satisfacerse poniendo a disposición del funcionario o auxiliar de justicia los vehículos necesarios para la transportación, satisfaciéndose de esta manera la obligación legal, mediante una forma diferente a la del dinero, lo cual deviene jurídicamente imposible en materia tributaria o de ingreso público.

Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Siguiendo la línea argumental de la sentencia antes citada, este Tribunal considera que al adaptarse el mencionado criterio al procedimiento contencioso tributario, la recurrente tiene la obligación lógica de suministrar el transporte o traslado de cualquiera de los Alguaciles adscritos a la Unidad de Actos de Comunicación (UAC) de esta Circunscripción Judicial, o de gestionar ante el Coordinador de esa Unidad, la fecha en que se procederá al traslado, en un lapso menor a un año conforme lo prevé el artículo 265 del Código Orgánico Tributario, lo contrario representa una falta de interés en la resolución del conflicto planteado.

Se debe aclarar, de una manera enfática, que en fecha 17 de marzo de 2005, de conformidad con el Artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces acordaron y publicaron en las puertas de la sede de estos Tribunales, un Acuerdo mediante el cual los Alguaciles deben abstenerse de recibir cantidades de dinero para su traslado y en cambio, los abogados interesados deben diligenciar, a los efectos de evitar la perención, para que el Alguacil correspondiente fije la hora y fecha en la cual realizará la notificación, poniendo a disposición de este funcionario el transporte para su materialización.

Este Acuerdo, fija las cargas que deben cumplir los recurrentes ante esta jurisdicción, así como la interpretación de las normas relativas a las notificaciones.

En consecuencia, para la consumación de este acto de procedimiento, el recurrente debe diligenciar a los fines de que se le fije la fecha de notificación de las boletas y oficios, en otras palabras, efectuar actuaciones procesales tendientes al traslado, pues de lo contrario, puede traducidirse en la falta de interés y en la falta de realización de un acto de procedimiento por las partes para esta etapa procesal.

Aclarado lo que debe entenderse por acto de procedimiento y las cargas respectivas y abordando el caso bajo estudio, debemos destacar que este Tribunal, en su oportunidad, libró las notificaciones respectivas, cumpliendo con sus obligaciones jurisdiccionales.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, este Tribunal observa de los autos que el presente Recurso Contencioso Tributario se recibió en este Tribunal el 17 de octubre de 2002; el 25 de octubre de 2002, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones correspondientes al Procurador, Contralor y al Fiscal General de la República, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); admitiéndose el Recurso Contencioso Tributario el 18 de junio de 2003.

El 11 de julio de 2003, la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas, solicitando la acumulación al presente asunto del Recurso Contencioso Tributario interpuesto el 07 de octubre de 2002, ante el Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario.

El 30 de julio de 2003, el Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario informó a este Tribunal que dicha causa se encontraba para ese momento en estado de notificación; faltando por consignar la notificación del Contralor General de la República.

El 11 de agosto de 2003, este Tribunal ordenó suspender el curso de la causa signada bajo el número 1920, nomenclatura de este Tribunal, hasta tanto se remitiese el expediente número 1898, llevado por el Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario; el cual fue recibido en este Tribunal el 19 de agosto de 2003.

El 28 de marzo de 2007, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, antes identificada, solicitó a este Tribunal se decretara la perención de la instancia; ratificando su solicitud el 12 de agosto de 2009 y el 30 de marzo de 2011.

Así las cosas, el 30 de junio de 2009, este Tribunal Superior ordenó librar las respectivas boletas de notificación correspondientes, al Fiscal, Contralor y Procuradora General de la República, así como a la recurrente y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de darle continuidad al proceso; siendo consignadas en el expediente las notificaciones correspondientes al Contralor (21 de julio de 2009), Fiscal (21 de julio de 2009), Procuradora General de la República (03 de agosto de 2009), Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (25 de septiembre de 2009), siendo la última de las consignadas la concerniente a la recurrente (01 de noviembre de 2009), en forma negativa por parte del Alguacil.

Por tal razón, el 05 de abril de 2011, este Tribunal ordenó librar cartel a las puertas del Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil y mediante auto de fecha 30 de junio de 2011, se dejó constancia que el día fijado para la presentación de informes (30 de mayo de 2011), ninguna de las partes hizo uso de este derecho.

No obstante, una vez analizado lo anterior, quien aquí decide pudo observar que desde el día 15 de marzo de 2010, fecha en la cual la representación de la República consignó el expediente administrativo, hasta el 30 de marzo de 2011, fecha en la cual la representación de la República ratifica su solicitud de perención de la instancia, no consta actuación de procedimiento alguna de las partes, por lo que procede a analizar si se encuentran dados los supuestos legales para que este Tribunal pueda declarar perimida la instancia en el presente juicio.

En esta perspectiva, es de hacer notar que no existe en el expediente, como se vio entre las fechas antes señaladas (15 de marzo de 2010 al 30 de marzo de 2011), actuación alguna dirigida a movilizar o reanudar la marcha del asunto, lo que indica que ninguno de los interesados estuvo movido por el deseo de impulsar o activar el proceso hacia su lógica culminación, vale decir, la sentencia definitiva.

Es menester recordar aspectos doctrinales que ayudan a establecer la verdadera naturaleza de tan especial figura procesal, así de acuerdo a Rengel Romberg, A., la perención es una figura “…que extingue el proceso, no ya por un acto de parte, sino por la inactividad de las partes prolongada durante un cierto tiempo.” (Subrayado y resaltado añadido)

Además conforme a lo que señala Ramírez van der Velde, A. esta figura procesal tiene por base:

(i) La presunta intención de las partes de abandonar el proceso, y

(ii)La necesidad de evitar la pendencia indefinida de los procesos, por el riesgo que ello conlleva para la seguridad jurídica.

De semejante criterio es Duque Corredor, R., quien al analizar las características de la perención señala:

a) Se produce ipso iure, es decir de pleno derecho por el vencimiento del plazo de un año de inactividad procesal…

b) Es irrenunciable por las partes, porque ocurre una vez producida…

c) Es interrumpible…

d) Es oficiosa, porque no requiere de instancia de parte para que la declare el Juez.

e) Procede en contra de la Nación, de los Estados, de las Municipalidades, de los establecimientos públicos, de los menores y en contra de cualquier otra persona que no tenga la libre administración de sus bienes…

En consideración de lo anterior, sancionada esta conducta con la extinción de la instancia cuando transcurre el lapso de un (1) año, según el antes citado artículo 265 del Código Orgánico Tributario y habiendo transcurrido dicho lapso en el presente caso, es consecuente la procedencia de la perención. Así se declara.

En este orden de ideas, este Tribunal estima pertinente traer a colación el criterio expuesto por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recientemente, a través de sentencia número 01679 de fecha 01 de diciembre de 2011, en la cual sostuvo con respecto a la perención:

“El instituto de la perención se erige como un mecanismo de ley, diseñado con el propósito de evitar que por la pasividad de las partes los procesos se perpetúen y los órganos de Administración de Justicia se encuentren en la obligación de procurar la composición de causas, en las cuales no existe interés de los sujetos de la litis para la continuación del proceso.

Ahora bien, el legislador en los artículos 265 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 267 del Código de Procedimiento Civil, consagró la perención de la instancia, en los términos siguientes:

Código Orgánico Tributario de 2001:

Artículo 265.- La instancia se extinguirá por el transcurso de un (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento. La inactividad del Juez, después de vista la causa, no producirá la perención

.

Código de Procedimiento Civil:

Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención

.

En lo que respecta a la perención, este M.T. ha dejado sentado lo que a continuación se indica:

(…) Obsérvese, pues, que el legislador procesal omitió en el dispositivo legal antes citado, el elemento volitivo de las partes, es decir, no se requiere para que opere la perención de la instancia, precisar si la inactividad de éstas responde a un elemento que les sea imputable. Por el contrario, con la sola verificación de los requisitos aludidos anteriormente procede de pleno derecho, bastando entonces un pronunciamiento mero declarativo dirigido a reconocer la terminación del proceso por esta vía.

Tampoco es necesario a los fines de aplicar la figura procesal in commento, que todas las partes se encuentren a derecho, toda vez que existe en nuestro ordenamiento jurídico procesal, la perención en fase de citación, la cual opera inclusive, en un período inferior a un año, específicamente en los treinta días siguientes a la admisión de la demanda, sin que el demandante hubiere cumplido con las obligaciones impuestas por la Ley a los fines de citar al demandado (artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil). En consecuencia, la obligación del juez contencioso tributario de notificar a la Administración de la existencia del recurso, establecida en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario vigente para la fecha, no debe ser considerada un obstáculo para que opere la perención de la instancia, constituyéndose en carga procesal del recurrente, instar las notificaciones de Ley (…).

(Vid. Sentencias Nros. 00126 y 00669 del 19 de febrero de 2004 y 15 de marzo de 2006, casos: Super Octanos, C.A. y C.A. Conduven, respectivamente).

Adicionalmente, esta Sala, en sentencia Nro. 01256 de fecha 13 de agosto de 2009, caso: S.I.d.V., C.A., criterio ratificado en diversos fallos, entre otros en los Nros. 00197 del 4 de marzo de 2010, caso: El Wiljor, 00968 de fecha 7 de octubre de 2010, caso: Lido General Supply, y 00162 del 9 de febrero de 2011, caso: MMC Automotriz de Venezuela S.A., ha expresado respecto a la perención lo que de seguidas se señala:

En orden a lo anterior, debe esta Alzada realizar algunas consideraciones respecto a la institución de la perención de la instancia, la cual constituye un medio de terminación procesal que opera por la inactividad de las partes, es decir, por la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, cuando esta omisión se prolonga por más de un (1) año.

Dicho modo de terminación procesal no es más que una sanción, que tiene por objeto evitar que los procesos en que existe falta de instancia o interés de las partes se prolonguen indefinidamente.

A tal efecto, se observa que la figura de la perención se encuentra prevista en las normas dispuestas en los artículos 267 del Código de Procedimiento Civil y 265 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos que a continuación se transcriben:

(…)

En atención a los dispositivos antes transcritos, esta Sala considera que para que opere la perención en el ámbito tributario, es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos, a saber: 1) la paralización de la causa por más de un año, debiendo contarse dicho término a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto del procedimiento, transcurrido el cual el tribunal podrá sin más trámites declarar consumada la perención, sea de oficio o a solicitud de parte interesada; 2) la falta de realización de actos de procedimiento por las partes, pues el único límite impuesto por la norma en referencia, es que se haya dicho ‘vistos’, en cuyo caso no existirá inactividad.

Se trata, así, del simple cumplimento de una condición objetiva que no toma en cuenta la voluntariedad de las partes, es decir, no considera los motivos que éstas tuvieron y por los cuales se mantuvo paralizada la causa, sino que el simple transcurso del tiempo de un año de inactividad origina de pleno derecho la declaratoria de perención. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 669 del 13 de marzo de 2006, caso: C.A. Conduven).

Así, en el caso bajo examen la Sala observa que en fecha 7 de octubre de 2008, el tribunal a quo dio entrada al recurso contencioso tributario interpuesto el 13 de agosto del mismo año por la representación judicial de la empresa Automotriz Bermar C.A, y ordenó la notificación a la Fiscalía General de la República, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la República y a la Administración Tributaria, las cuales fueron verificadas y consignadas al expediente el 27 de octubre, 3, 6 y 20 de noviembre de 2008, respectivamente. Luego, el 27 de enero de 2010, la representación fiscal solicitó se declarase la perención de la instancia.

Al ser así, considera esta Sala que habiendo sido practicadas las notificaciones de Ley dirigidas a los órganos antes mencionados, y estando tanto la contribuyente como la Administración Tributaria a derecho, nada le impedía a la sociedad mercantil Automotriz Bermar C.A. diligenciar para impulsar el procedimiento, lo cual no hizo la recurrente, situación que pone de relieve su falta de impulso procesal hasta ese momento.

En efecto, se aprecia que desde la fecha en que se agregó a los autos la última notificación practicada a la Administración Tributaria (20/11/2008), hasta la fecha en que la representación fiscal solicitó la perención de la instancia (27-01-2010), no existió actividad procesal alguna dirigida a movilizar y mantener el proceso. En consecuencia, queda demostrado en el presente caso, que el período de inactividad de las partes fue de un (1) año, dos (2) meses y siete (7) días, tiempo que excedió el lapso establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que se revoca la sentencia que declaró improcedente la perención. Así se decide.

Por lo demás, la sentencia de esta Sala N° 696 de fecha 14 de julio de 2010, caso: N.D.V.G.D.L., referida por el tribunal a quo para declarar improcedente la perención, fue erróneamente interpretada por dicho juzgado, ya que los supuestos de hecho que dieron lugar a declarar la extinción de la instancia, son los mismos que esta M.I. ha verificado en esta causa.

En virtud de las razones expuestas, esta Sala declara perimida la instancia en el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Automotriz Bermar C.A. Así también se determina.”

En virtud de lo anterior, al haberse verificado en el presente caso la perención de la instancia el 15 de marzo de 2011, por falta de realización de un acto de procedimiento por las partes para esta etapa procesal, al quedar demostrado en el presente caso que el período de inactividad de las partes fue de un (1) año y quince (15) días, tiempo que excedió el lapso establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, este Tribunal declara procedente la solicitud de perención de la instancia y, por lo tanto, revoca el auto de fecha 30 de junio de 2011, mediante el cual se deja constancia de que las partes no presentaron informes en el día fijado por este Tribunal. Así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara consumada la PERENCIÓN y extinguida en consecuencia la instancia en esta causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los efectos de publicación del fallo, la segunda con la finalidad de que repose en el copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los siete (07) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-U-2002-000034

Antiguo: 1920

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, siete (07) de diciembre de dos mil once (2011), siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), bajo el número 123/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.