Decisión nº 038 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 30 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

201° y 153°

SENTENCIA Nº 038

ASUNTO PRINCIPAL: LH21-N-2011-000065

ASUNTO: LP21-R-2011-000132

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: ASOCIACIÓN COOPERATIVA MIXTA TÁCHIRA MÉRIDA R.L., constituida por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha primero de febrero del año 2000, bajo el Nº 8, Protocolo Primero, Tomo Octavo, Primer Trimestre., representada por el ciudadano J.H.R.C., venezolano, titular de la cédula de identidad número V-8.711.215, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, en su condición de Presidente de la empresa.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: J.P.Q.M., D.E.Q.S. y R.E.S.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números: V-2.458.780, V-14.401.852 y V-13.014.669, respectivamente, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 8.345, 92.895 y 81.604 en su orden, domiciliados en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

MOTIVO: Medida Cautelar de Suspensión de Efectos de la P.A. Nº 00184-2011 de fecha 06 de septiembre de 2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, contenida en el Expediente Administrativo Nº 046-2008-01-00056, en la que se acuerda el reenganche y pagos de salarios caídos del ciudadano D.R.P.D., titular de la cédula de identidad número V-6.855.204.

-II-

BREVE RESEÑA

Se recibieron las presentes actuaciones, por el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.P.Q.M., es su condición de apoderada judicial de la parte recurrente Asociación Cooperativa Mixta Táchira Mérida R.L, contra la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 05 de diciembre de 2011, que declaró: Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos en contra de la P.A. N° 00184-2011 de fecha 06 de septiembre de 2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida.

La apelación fue admitida en un sólo efecto, mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2011 (folio 65), remitiéndose junto al oficio N° J2-1.203-2011, el cuaderno separado; recibiéndose en este Tribunal Superior en data 13 de enero de 2011 (folio 68), providenciándose conforme con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho para que la parte recurrente presentara su escrito de fundamentación de la apelación, y cinco (05) días de despacho para que la otra parte diera contestación. Dejándose constancia que la parte apelante consignó oportunamente el escrito de fundamentación del recurso, que consta a las actas a los folios del 70 al 73, ambos inclusive y no hubo contestación.

Ahora bien, procede este Tribunal a publicar el fallo, con base a las siguientes consideraciones:

-III-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En las actas procesales se encuentra inserto escrito de fundamentación (folios 70 al 73), en el cual expone el recurrente que, la decisión dictada por el Tribunal a-quo, que lleva el expediente, declaró sin lugar sin la solicitud de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la P.A., con base a las siguientes consideraciones:

“Ha sido criterio jurisprudencial, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al requisito del “fumus boni iuris, que su confirmación se da cuando existe “apariencia de buen derecho” o como se ha señalado también cuando se da la “existencia de la presunción de un buen derecho”. A este respecto se ha establecido que “Se entiende entonces como un cálculo preventivo o Juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama” ´ (Sent.No.00674, de la SPA de fecha siete (07) de Julio de 2010).”

Continua exponiendo, que quien reclama la protección de su derecho, es el titular del mismo aunque sea verosímilmente, por lo que se hace presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

Que, su representada la “ASOCIACIÓN COOPERATIVA MIXTA TÁCHIRA MÉRIDA S.R.L”, fundamenta la solicitud de medida cautelar en la violación de derechos y principios constitucionales por las mismas razones utilizadas en el Recurso de Nulidad, y, eso es cierto.

Asimismo, señala que como medio facilitador para esa autoridad judicial y para que se observe la conducta del funcionario administrativo emisor del acto administrativo objeto del recurso de nulidad se transcribe la síntesis de sus actuaciones que resultaron violatorias de derechos constitucionales y legales, lo que constituye más que una presunción o apariencia de buen derecho que tiene su representada para interponer y fundamentar la solicitud negada.

Por ende, en diez (10) puntos, en los cuales resume los vicios o actuaciones de la autoridad administrativa que –a su decir- causan violaciones de las normas constitucionales y legales y en consecuencia una conculcación de los derechos de su representada, así:

1. VIOLACION DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL “DE IMPARCIALIDAD” EN EL P.A.: Arts.26 C.N.R.B.V; 8 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; y 30 de la L.O.P.A

2. VIOLACION DEL PRINCIPIO DE “LA COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO”: Arts. 19, 4 de la L.O.P.A; Art. 33,10c, de la Ley del Estatuto de la Función Publica; Art 43 L.O.J.C Adm.

3. VIOLACION DEL “PRINCIPIOP DE IGUALDAD PROCESAL”: Art 21,2 C.N.R.B.V; 36,3 L.O.P.A; 15 del C.P.C

4. ERRONEA INTERPRETACION DEL REGIMEN DE DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Art 72 L.O.P.T.

5. ERRONEA INERPRETACION DE LOS ARTICULOS 49 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, 55 Y 56 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO E INCURRENCIA EN FALSOS SUPUESTOS: SOBRE LA LITIS CONSORCIO.

6. VICIOS DE INCONGRUENCIA Y DE INSUFICIENTE MOTIVACION: Arts 18 y 62 de la L.O.P.A; Arts 12 y 243,3 C.PC.

7. INDEBIDA Y ERRONEA (INFUNDADA) VALORACION DE LA PRUEBA DE TESTIGOS: Art 508 C.P.C.

8. VICIO DE ERROR DE RAZONAMIENTO: 243,3 Y 4 C.P.C.

9. INFUNDADA E ILEGAL VALORACION DE LAS PRUEBAS: Art 510 C.P.C.

(Mayúsculas, subrayado del texto original).

Igualmente, alega que la autoridad judicial niega la solicitud de la medida cautelar aduciendo, que lo alegado para fundamentarla está en íntima relación con el fondo de lo demandado, lo cual esta contenido en el recurso de nulidad, en donde se señalan los mismos argumentos presentados para sostener el recurso; oponiéndose a tal argumentación, por cuanto es imposible fundamentar una solicitud de medida cautelar en razones o en materia distinta a la del fondo de la controversia. De tal manera, que la naturaleza y finalidad de la “protección cautelar” tiene relación, directa o indirectamente, con el thema decidendum; pues lo contrario, no se da en la realidad, por cuanto la relación es estrecha, porque ambos procedimientos (el Recurso de Nulidad y la Medida Cautelar), pretenden un daño causado o a causarse por un acto administrativo; pues señaló: “Si se procediera según el criterio del Tribunal de la causa, en consecuencia, nunca derivaría ni se podría otorgar una protección cautelar.”

Por ello, fundamenta su apelación en que el Tribunal de Primera Instancia, debió haber analizado las conductas o hechos contenidos en las actas procesales, verificar que estos son ciertos y sobre el derecho que asiste a su representada, todo lo cual evidencia la apariencia o presunción del buen derecho, como requisito para la procedencia de la solicitud.

Concluye exponiendo, que el Juzgado a-quo consideró inoficioso analizar y pronunciarse sobre los otros requisitos, lo cual constituye una parte de la fundamentación de su decisión de declarar sin lugar la solicitud interpuesta, por lo que solicita a esta Instancia judicial se pronuncie al respecto y se ordene lo conducente.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, este Tribunal observa que en el escrito del Recurso de Nulidad contra el acto administrativo interpuesto ante el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial (folios del 28 al 31), se lee:

MEDIDA CAUTELAR:

(…) SOLICITA SE DECRETE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA a favor de nuestra representada, la “ASOCIACIÓN COOPERATIVA MIXTA TACHIRA MERIDA R.L. de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585° y 588° del Código de Procedimiento Civil, 4° y 104° de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a LOS FINES DE QUE SE ORDENE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA dictada y que es objeto de este recurso.

Se fundamenta esta solicitud, siguiendo los requisitos exigidos por las normas procesales para que se decida su procdedencia:

I.- EN CUANTO AL REQUISITO “FUMUS BONI JURIS”, (presunción de buen derecho), este se demuestra así:

---Nos remitimos a las distintas causas de nulidad por vicios procesales, en las que incurrió la autoridad administrativa, y que se han expuesto en este escrito, y cuyo conocimiento y verificación le son accesibles a esa autoridad judicial, porque están dentro del texto de la P.A. que es objeto de este recurso, en los documentos anexos, y además constan en el expediente administrativo que reposa en la sede de la Inspectoría del trabajo de Mérida, bajo el No. 046-2008-01-00056.

---Además se han expresado en este escrito razones de hecho y de derecho para fundamentar la solicitud. A lo que se agrega:

---La inobservancia por parte del sentenciador administrativo de la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, en cuanto a:

--- La finalidad, el objeto y el carácter autónomo de las Asociaciones Cooperativas. El interés social y de beneficio colectivo de éstas. (Arts. 1º, 2º, 4º y 5º).

---Los valores y principios cooperativos que rigen a estas Asociaciones. (Arts. 3º y 4º).

--- A la contratación de servicios por no asociados: su carácter temporal. (Art. 35º)

---la naturaleza, forma de organización, sus características y finalidad de estas Asociaciones. (Art. 43º).

---el carácter de concesionaria de al Cooperativa de un servicio público de transporte. (Arts. 92º y 93º).

---Un resumen de los vicios procesales en los que incurrió el Inspector del trabajo de la ciudad de Mérida están reseñados en el CAPITULO VI, de este escrito, denominado “SINTESIS CONCLUSIONES”. Lo cual constituye fundamentación y prueba del cumplimiento del requisito procesal para que se acuerde la medida.

---Quedan así expuestas las razones de hecho y de derecho que demuestran la realización del requisito procesal, “fumus boni iuris”.

II.- EN CUANTO AL REQUISITO “PERICULUM IN MORA” (temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo), se demuestra así:

--- El cumplimiento del acto administrativo dictado significa pagarle al reclamante, es decir, a quien alega haber sido trabajador de los codemandados, una cantidad de dinero, por concepto de “salarios caídos” (y por otros conceptos laborales causados), que se calculan contando los días de salario generados, según los alegatos del reclamante, desde la supuesta fecha de despido, 17-02-04 hasta la fecha del cumplimiento de la P.A.. Pagar esta cantidad, que es elevada en su cuantía, y que va en aumento, es difícil o imposible su recuperación, lo que significa “un daño de difícil reparación”.

--- Esta deuda u obligación de “los codemandados” ha venido aumentando por el tiempo transcurrido y crecerá hasta la fecha de la sentencia que se dictaría por este procedimiento. Es decir, el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dictare en este juicio, ante el supuesto que en él mismo sea declarada la nulidad del acto administrativo, se acrecienta con el transcurrir del tiempo que falta y que requiere el procedimiento de este recurso.

---Debe tenerse en cuenta la condición económica y social del recurrente, quien ha sido chofer o “avance” en líneas de transporte colectivo, es decir, alguien que vive de un salario mínimo o de ingresos limitados que no le pueden permitir el tener un patrimonio para responder ante el supuesto de que se sentenciare sobre la nulidad de la p.a. que lo favoreció.

---Al abrirse el procedimiento sancionatorio, que procede por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, ante los hechos cumplidos de no acatamiento de la ejecución voluntaria y forzosa del acto administrativo se determina el establecimiento de una multa en contra de los codemandados que al estar obligados a pagarla difícilmente se reintegraría ante el supuesto de ser declarado con lugar el presente recurso.

---Las actuaciones y circunstancias indicadas demuestran el cumplimiento del requisito legal “PERICULUM IN MORA”, para fundamentar la solicitud que se presenta, especialmente por cuanto se llevó a cabo la ejecución del acto administrativo dictado, con sus defectos, que requerimos se eviten por medio de la medida solicitada.

III.- EN CUANTO AL REQUISITO “PERICULUM IN DAMNI”, (fundado temor de que la otra parte, por su actuación, pueda causar lesiones o de difícil reparación a los derechos del solicitante de la suspensión de la medida), lo que se fundamenta y se demuestra así:

---El reclamante introdujo ante la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Mérida escrito diligencia requiriendo la ejecución voluntaria del acto administrativo dictado e igualmente solicitó y participó en la ejecución forzosa del acto administrativo llevada a cabo por funcionario de la Inspectoría del Trabajo, todo lo cual consta en documento copia certificada anexa, antes referida. (letra “E”). Y como resultado de esta petición, del agotamiento de estos procedimientos, se produjo la ejecución forzosa solicitada, en cuya acta se determinó que “… la desobediencia de la presente decisión se considerará como un desacato y generará los efectos previstos en los artículos 638 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 483 del Código Penal Vigente, el caso de persistir en el desacato a la Orden del >Reenganche, la Ejecución del Procedimiento será tramitada en rebeldía conforme a los artículos 79, y 80 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y finalmente se le negará la Solvencia Laboral…”. Supuestos éstos cumplidos, y que nos remiten a considerar las consecuencias, “que constituyen daños” para nuestra representada, por esta decisión, y también por la negación de la Solvencia Laboral a una institución o empresa que debe mantener relación o información con entes públicos, con el estado y con “otros sectores sociales”. (Super Intendencia Nacional de Cooperativas, entre otros). ( Arts. 91º a 95º de la Ley.).

---La decisión administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo y su ejecución, todo a instancia del reclamante, crea y efectivamente creó un estado de confusión y de inseguridad jurídica y económica, para todos los asociados de la Cooperativa, por cuanto allí s determinó que la “ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA TACHIRA MERIDA R.L.” era el “patrono responsable” y obligado a cumplir la decisión, siendo los socios propietarios de los vehículos que condujo el reclamante sus verdaderos patronos. Y ya se ha indicado que esta ASOCIACION no sólo no es patrono de chóferes sino que no percibe ingresos, en consecuencia no tiene recursos para cubrir estos gastos debido a su naturaleza, finalidad y forma de organización, que se rige por el DECRETO CON FUERZA DE LEY ESPECIAL DE ASOCIACIONES COOPERATIVAS.

---En el supuesto de autos hay que hacer referencia especial a la naturaleza, objeto y finalidad de la “ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA TACHIRA MERIDA R:L:”, que es de interés social y de carácter colectivo, ello para fundamentar sobre “el daño” que se le produce por la decisión administrativa dictada a favor del reclamante.

---Se considera que, ya los daños que se han producido, para la “ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA TACHIRA MERIDA R:L:”, por el dictado y ejecución de la p.a., no son de tipo económico principalmente, lo cual no significa que no se hayan producido perjuicios de otra naturaleza, como se han descrito anteriormente, pero que en todo caso constituyen el cumplimiento del requisito procesal “periculum in damni”, para determinar la procedencia de la medida que se solicita. A este respecto se indica, según nuestro criterio, que no debe producirse una situación d ruina o de empobrecimiento para la ASOCIACION sino que se generen daños, como ya se han producido y que por aplicación de la ley se está en situación de riesgo inminente de producirse otros.

Se considera además, que el exigirse que los daños sean actuales o todos producidos para determinar la procedencia de este requisito procesal, significa llevar a un mayor extremo la no tutela de los derechos de quien legítimamente solicita una medida de protección de los mismos. El fundado temor de que se produzcan daños no se puede entender como daños ocurridos, sino que fundadamente van a ocurrir y que tales constituyen un “peligro” porque se ocasionarían lesiones a los derechos del solicitante.

--- Además, se agrega, a lo antes expresado, que son hechos ocurridos, actuales inminentes e inmediatos y la experiencia aunada a la observación objetiva determinan que todo ello lesiona los derechos de nuestra representada. Esto constituye un riesgo manifiesto de que la ejecución de la sentencia que se dicte en este juicio de nulidad que se intenta resulte estéril, ineficaz o inútil antes las consecuencias del acto que se imputa como legitimo. (...).

De tal manera, pasa este Tribunal al análisis de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, dando cumplimiento a lo estatuido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 585 y 588 Código de Procedimiento Civil, advirtiendo que se limitará a la verificación de que la parte que pretende la medida preventiva, cumplió con los extremos exigidos por la Ley para la procedencia de la medida cautelar que solicita la suspensión de los efectos de la P.A. N° 00184-2011, de fecha 06 de septiembre de 2011, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, interpuesto por el ciudadano D.R.P.D., en contra de la Asociación Cooperativa Mixta Táchira Mérida R.L.

El este sentido, es de precisar que el solicitante de la medida cautelar debe alegar la presunción del buen derecho [fumus boni iure] y demostrar el peligro de infructuosidad, para que sea procedente la misma, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo [nulidad del acto administrativo], y éste utilice sus poderes cautelares discrecionales y la decrete, debido a que la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para declarar la procedencia de la medida cautelar. Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia no. 763 de fecha 28 de julio de 2010, estableció:

(…) La suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en las referidas normas, es una medida preventiva, cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, ya que dicha ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales (ver entre otras, sentencias de esta Sala números 1405 del 23 de septiembre de 2003, 459 de fecha 11 de mayo de 2004, 2904 del 12 de mayo de 2005, 2168 del 05 de octubre de 2006 y 2030 del 12 de diciembre de 2007).

En oportunidades anteriores, esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, además se presuma que la pretensión procesal principal pueda ser favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado (entre otras, sentencias números 01907, 02085, 06086, 02168 y 01810 de fechas 03 de diciembre de 2003, 10 de noviembre de 2004, 03 de noviembre de 2005, 05 de octubre de 2006 y 08 de noviembre de 2007, respectivamente).

Conforme a lo expuesto, deberán comprobarse en cada caso, los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris)(…)

.

En consecuencia, se procede a verificar el cumplimiento de los extremos citados, es decir, del fumus boni iuris, periculum in mora y pericullum in damni.

El Fumus boni iuris, corresponde al titular de un derecho (al accionante) que pudiera ser afectado por la tardanza del proceso, pues es uno de los requisitos de procedencia de la solicitud de suspensión de efectos, prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En atención al caso de autos, tenemos que la parte recurrente en el Recurso de Nulidad, al solicitar la medida preventiva de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, señaló:

(…)---Nos remitimos a las distintas causas de nulidad por vicios procesales, en las que incurrió la autoridad administrativa, y que se han expuesto en este escrito, y cuyo conocimiento y verificación le son accesibles a esa autoridad judicial, porque están dentro del texto de la P.A. que es objeto de este recurso, en los documentos anexos, y además constan en el expediente administrativo que reposa en la sede de la Inspectoría del trabajo de Mérida, bajo el No. 046-2008-01-00056.

---Además se han expresado en este escrito razones de hecho y de derecho para fundamentar la solicitud. A lo que se agrega:

---La inobservancia por parte del sentenciador administrativo de la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, en cuanto a:

--- La finalidad, el objeto y el carácter autónomo de las Asociaciones Cooperativas. El interés social y de beneficio colectivo de éstas. (Arts. 1º, 2º, 4º y 5º).

---Los valores y principios cooperativos que rigen a estas Asociaciones. (Arts. 3º y 4º).

--- A la contratación de servicios por no asociados: su carácter temporal. (Art. 35º)

---la naturaleza, forma de organización, sus características y finalidad de estas Asociaciones. (Art. 43º).

---el carácter de concesionaria de al Cooperativa de un servicio público de transporte. (Arts. 92º y 93º).

---Un resumen de los vicios procesales en los que incurrió el Inspector del trabajo de la ciudad de Mérida están reseñados en el CAPITULO VI, de este escrito, denominado “SINTESIS CONCLUSIONES”. Lo cual constituye fundamentación y prueba del cumplimiento del requisito procesal para que se acuerde la medida.

---Quedan así expuestas las razones de hecho y de derecho que demuestran la realización del requisito procesal, “fumus boni iuris”.

(…)

. (folio 29).

En este orden de ideas, esta sentenciadora evidencia que la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), es el fundamento mismo de la protección cautelar, y es sólo a la parte que posee la razón en juicio a quien puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados. Sin embargo, del análisis de la procedencia de este requisito, es de advertir que, la parte recurrente alega que este requisito se verifica en las distintas causas de nulidad por vicios procesales, en los que incurrió la autoridad administrativa y se expusieron en el escrito de recurso de nulidad y se evidencia dentro del texto de la p.a.; observándose, que los argumentos en los que el recurrente fundamentó la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la P.A., específicamente en este requisito (fumus boni iuris), están relacionados con los vicios delatados en el asunto principal, es decir, en el recurso de nulidad; por ello, el pronunciamiento cautelar de procedencia (de haber lugar a ello), constituiría una plena satisfacción de la pretensión principal, que sería la nulidad de la P.A., resultando en ese caso, inútil un pronunciamiento de fondo, porque su consideración prejuzgaría sobre la decisión definitiva o de mérito, situación que está prohibida expresamente en la norma 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Razón por la cual, concluye quien sentencia que en el caso bajo análisis no se verifica la existencia de éste requisito. Y así se establece.

El Periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así es de señalarse que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieron o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. En tal sentido, la parte recurrente aduce que:

(…) II.- EN CUANTO AL REQUISITO “PERICULUM IN MORA” (temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo), se demuestra así:

--- El cumplimiento del acto administrativo dictado significa pagarle al reclamante, es decir, a quien alega haber sido trabajador de los codemandados, una cantidad de dinero, por concepto de “salarios caídos” (y por otros conceptos laborales causados), que se calculan contando los días de salario generados, según los alegatos del reclamante, desde la supuesta fecha de despido, 17-02-04 hasta la fecha del cumplimiento de la P.A.. Pagar esta cantidad, que es elevada en su cuantía, y que va en aumento, es difícil o imposible su recuperación, lo que significa “un daño de difícil reparación”.

--- Esta deuda u obligación de “los codemandados” ha venido aumentando por el tiempo transcurrido y crecerá hasta la fecha de la sentencia que se dictaría por este procedimiento. Es decir, el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dictare en este juicio, ante el supuesto que en él mismo sea declarada la nulidad del acto administrativo, se acrecienta con el transcurrir del tiempo que falta y que requiere el procedimiento de este recurso.

---Debe tenerse en cuenta la condición económica y social del recurrente, quien ha sido chofer o “avance” en líneas de transporte colectivo, es decir, alguien que vive de un salario mínimo o de ingresos limitados que no le pueden permitir el tener un patrimonio para responder ante el supuesto de que se sentenciare sobre la nulidad de la p.a. que lo favoreció.

---Al abrirse el procedimiento sancionatorio, que procede por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, ante los hechos cumplidos de no acatamiento de la ejecución voluntaria y forzosa del acto administrativo se determina el establecimiento de una multa en contra de los codemandados que al estar obligados a pagarla difícilmente se reintegraría ante el supuesto de ser declarado con lugar el presente recurso.

---Las actuaciones y circunstancias indicadas demuestran el cumplimiento del requisito legal “PERICULUM IN MORA”, para fundamentar la solicitud que se presenta, especialmente por cuanto se llevó a cabo la ejecución del acto administrativo dictado, con sus defectos, que requerimos se eviten por medio de la medida solicitada.

. (…)

. ( Negrillas del texto original).

Observando esta Juzgadora de lo argumentado por la parte recurrente que, los hechos explanados no se corresponden con el supuesto de hecho para que se configure el “Periculum In Mora”, es decir, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo; pues, en el caso bajo análisis la representación judicial de la empresa recurrente manifestó, que con el cumplimiento del acto administrativo significaría pagarle al reclamante una cantidad de dinero, por concepto de “salarios caídos” (y por otros conceptos laborales causados), que se calculan contando los días de salario generados, que según los datos aportados por el trabajador operan desde la –supuesta- fecha de despido 17 de febrero de 2004 hasta la fecha del cumplimiento de la p.a.; no obstante, además de alegar hechos o circunstancias concretas, el solicitante de la protección cautelar, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional, concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, no demostrando el recurrente que existía el riesgo manifiesto de que quede ilusorio el futuro fallo. Razones por las que, concluye quien sentencia que, en el caso bajo análisis no fue demostrado la existencia de éste requisito. Y así se decide.

El Periculum in damni, se refiere a la existencia del fundado temor de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautelar. En este sentido la parte recurrente alegó:

“(…)---El reclamante introdujo ante la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Mérida escrito diligencia requiriendo la ejecución voluntaria del acto administrativo dictado e igualmente solicitó y participó en la ejecución forzosa del acto administrativo llevada a cabo por funcionario de la Inspectoría del Trabajo, todo lo cual consta en documento copia certificada anexa, antes referida. (letra “E”). Y como resultado de esta petición, del agotamiento de estos procedimientos, se produjo la ejecución forzosa solicitada, en cuya acta se determinó que “… la desobediencia de la presente decisión se considerará como un desacato y generará los efectos previstos en los artículos 638 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 483 del Código Penal Vigente, el caso de persistir en el desacato a la Orden del >Reenganche, la Ejecución del Procedimiento será tramitada en rebeldía conforme a los artículos 79, y 80 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y finalmente se le negará la Solvencia Laboral…”. Supuestos éstos cumplidos, y que nos remiten a considerar las consecuencias, “que constituyen daños” para nuestra representada, por esta decisión, y también por la negación de la Solvencia Laboral a una institución o empresa que debe mantener relación o información con entes públicos, con el estado y con “otros sectores sociales”. (Super Intendencia Nacional de Cooperativas, entre otros). ( Arts. 91º a 95º de la Ley.). (…)”

Sin embargo, no se evidencia en autos indicios graves, precisos ni concordantes que demuestren que de acuerdo el estado económico o financiero de la demandada, existiere una posible y real amenaza de empobrecimiento o ruina como consecuencia del pago eventual de salarios caídos, reenganche del trabajador o por pago de multas por inejecución de la p.a. cuestionada; tampoco consta en autos que la ejecución del acto administrativo impugnado produzca perjuicios de difícil o imposible reparación mediante sentencia definitiva en la esfera jurídica del accionante concretamente. Por ende, no se cumple con este requisito. Y así se decide.

Para concluir, se advierte, que lo delatado en este recurso de apelación, por la parte recurrente, se circunscribe en que el a-quo, debió haber analizado los hechos contenidos en las actas procesales, verificar que son ciertos y sobre el derecho que asiste a su representada; asimismo, adujo en dicho recurso, que el Juzgado de Primera Instancia, debió pronunciarse sobre los otros requisitos la procedencia de la medida cautelar (El Periculum in mora y el Periculum in damni), los cuales deben formar parte de la fundamentación de la decisión, por lo que solicita a esta Instancia judicial se pronuncie al respecto.

En este sentido, se resaltar que el operador de justicia en el ejercicio de su poder cautelar, debe examinar los requisitos de procedencia, es decir, señalar la necesidad de estudiar y analizar si los mismos se encuentran llenos o no; y, en el caso que nos ocupa una vez analizados los requisitos de procedencia los cuales deben concurrir para la procedencia de la medida cautelar, se evidencia que el recurrente no demostró de manera indubitable con la argumentación y acreditación de hechos concretos, ni con el auxilio de los medios probatorios de que dispone la existencia de los tres (3) requisitos para acordar la medida cautelar, debido a que no fueron probados los requisitos de procedencia de la medida cautelar, como son: el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, en consecuencia, no procede en derecho lo peticionado por el solicitante. Y así se decide.

Por lo anterior, resulta forzoso para esta Alzada declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.P.Q.M., es su condición de apoderada judicial de la parte recurrente ASOCIACIÓN COOPERATIVA MIXTA TÁCHIRA MÉRIDA R.L, contra la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 05 de diciembre de 2011, en consecuencia se confirma la decisión recurrida que declaró: IMPROCEDENTE La Medida Cautelar de suspensión de efectos en contra de la P.A. N° 00184-2011 de fecha 06 de septiembre de 2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida.

- V -

DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por el abogado J.P.Q.M., es su condición de apoderado judicial de la parte recurrente ASOCIACIÓN COOPERATIVA MIXTA TÁCHIRA MÉRIDA R.L, contra la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 05 de diciembre de 2011.

SEGUNDO

Se confirma la decisión recurrida, que declaró: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por los Abogados J.P.Q.M., D.E.Q.S. y R.E.S.Q., actuando como apoderados de la ASOCIACION COOPERATIVA MIXTA TACHIRA MERIDA R.L. en contra de la P.A. Nº 00184-2011 de fecha 06 de septiembre de 2011, emanada de la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO MERIDA, contenida en el EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Nº 046-2008-01-00056, en la que se acuerda el Reenganche y Pagos de Salarios Caídos del ciudadano D.R.P.D., titular de la cédula de identidad número V-6.855.204.

TERCERO

No se condena en costas a la parte recurrente, dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser agregada al copiador.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario,

Abg. F.R.A.

En igual fecha y siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

GBP/mcp