Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EXPEDIENTE NRO. 03612

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD.

"VISTOS" CON INFORMES

- I -

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

De conformidad con lo establecido en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:

PARTE RECURRENTE: Constituida por la Asociación Civil “ASOPEÑA” domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, debidamente inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de julio de 1996, bajo el N° 49, Tomo13 - Protocolo Primero, representada por los abogados M.E.R.A. y E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.870 y 49.195, en su orden.

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO: Constituido por el acto administrativo contenido en la P.A. publicada bajo el Nº 1014, de fecha 15 de noviembre de 2001, emanada de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a tenor de la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano M.E.R., ya identificado actuando como apoderado Judicial de la Asociación Civil “ASOPEÑA”, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

PARTE RECURRIDA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, representada por la abogado L.A.C., inscrita en el inpreabogado bajo el No.60.300, apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Constituida por la abogado SAHIMAR TORRES SALAZAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 56.601, en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera a Nivel Nacional con Competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario.

- II -

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce la presente causa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, en virtud del recurso de nulidad interpuesto en fecha veinte (20) de agosto de dos mil dos (2002), por los abogados M.E.R.A. y E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.870 y 49.195, en su carácter de apoderado judicial de “ASOCIACION CIVIL “ASOPEÑA” debidamente inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de julio de 1996, bajo el Nº 49, Tomo 13, Protocolo Primero., contra el acto administrativo contenido en la P.A. publicada bajo el Nº 1041, de fecha 15 de noviembre de 2001, emanada de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a tenor de la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la ASOCIACION CIVIL “ASOPEÑA”, ya identificado, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

-III-

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Mediante escrito presentado en fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil dos (2002), la parte recurrente, argumento como fundamento para su pretendido recurso, lo siguiente:

1. - Alega que la Resolución Administrativa cuya nulidad se solicita en este acto, no señala cual es la variable urbana fundamental incumplida por su representada, aduciendo que esa grave circunstancia es de vital importancia por cuanto permite determinar qué tipo de sanción será la aplicable por la Autoridad Urbanística local en caso de su incumplimiento, así como que esa indeterminación acarrearía un estado de indefensión de su representada, toda vez que al no precisar qué o cuáles variables urbanas fundamentales han sido violados o incumplidas, no se sabe a ciencia cierta las razones que originan la grave sanción Administrativa.

2. - Indica que la ubicación exacta de la Caseta de vigilancia situada en la prolongación de la avenida F.P., en la Urbanización San B.d.M.L.d.D.C., no supone en modo alguno la violación de las supra referidas variables urbanas fundamentales.

3. - Arguye que la Resolución Administrativa sostiene que la demolición se debe a que la referida caseta de vigilancia obstruye la vía publica, violando lo dispuesto en el literal “B” del Artículo 42 de las ordenanzas sobre arquitectura, Urbanismo y Construcción en General y el Artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual señala en primer lugar que el termino obstruir constituye el hecho de estorbar el paso, cerrar un conducto o camino, impedir una acción, impedir la operación de un agente sea en lo físico, sea en lo inmaterial y ninguna de esas circunstancias ocurren o han ocurrido en ocasión a la instalación de la Caseta de Vigilancia, en segundo lugar establece que la referida Caseta de Vigilancia esta enclavada al inicio y dentro de los predios de una Calle Ciega, y cuenta con el apoyo de la totalidad de los vecinos de la Urbanización.

4. - Fundamenta, que lejos de constituir un estorbo lo que contribuye la Caseta de Vigilancia es única y exclusivamente a la seguridad personal de los bienes de los habitantes del lugar, así como que no le obstruye o impide el paso a ningún vecino a vigilante ya que su fin es de naturaleza disuasiva a la acción hamponil que ve mermada o menoscaba sus intenciones ante la presencia de los vigilantes, por lo tanto no existe para la parte recurrente, la pretendida violación de ninguna disposición legal, ni el Artículo 50 de la constitución.

Por último, solicita el recurrente se declare la Nulidad de la Resolución Administrativa No. 1041, con la finalidad de resulte sin efectos algunos la sanción de demolición de la supra mencionada Caseta de Vigilancia, se admitido y declarado con lugar el Recurso de Nulidad interpuesto en contra de la Resolución No. 1041 de fecha 15 de Noviembre de 2.001, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como en caso de que fuere declarado sin lugar el Recurso de Nulidad Interpuesto, se mantenga la Suspensión de la medida de demolición hasta tanto las Autoridades Municipales y Policiales implementen de manera previa y efectiva los mecanismos dispositivos de seguridad.

OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO:

La abogada SAHIMAR TORRES SALAZAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 56.601, en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera a Nivel Nacional con Competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, señala que los recurrentes no señalaron expresamente en sus alegatos los vicios de los cuales adolece la Resolución, pero se puede que presumir la imputación a la Resolución recurrida de los vicios de inmotivación así como el de falso supuesto, pudiendo afirmarse que si existe una motivación, aun cuando sea precaria, pero de la cual puede evidenciarse los motivos que fundamentaron la Resolución Administrativa asegurando la protección del derecho a la defensa del Administrado, debe considerarse valida y suficiente; asimismo, bastaría, para tener por cumplido el requisito de la motivación, y en consecuencia para que no se produzca el vicio, que la misma aparezca del expediente administrativo, siempre que el destinatario del mismo haya tenido acceso y conocimiento de ello, así como también es suficiente la sola referencia en el acto, de la norma jurídica de cuya aplicación se trate.

De lo antes expuesto, la arguye la representación fiscal que, la Resolución impugnada establece claramente cuales son los presupuestos de hecho y de derecho que originan la sanción Administrativa impuesta, Así como dichos presupuestos quedan evidenciados en el expediente administrativo que sustancio la administración, a los fines de imponer la sanción; expediente administrativo al que tuvo acceso la Asociación Civil ASOPEÑA, quien intento todo los recursos administrativos necesarios a los fines de ejercer la defensa de sus derechos, de allí que no puede afirmarse la existencia del vicio de inmotivación en la Resolución recurrida.

Con relación al vicio de falso supuesto, alega el Ministerio Público que es derivado de lo expuesto por la parte recurrente, cuando expresó que es falso que la caseta de vigilancia obstruya una vía publica, tal como afirma el acto impugnado, así como que en el mismo se evidencia de las normas establecidas en la Resolución impugnada, que no se pueden ejecutar obras de arquitectura e ingeniería civil, sin ajustarse a todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico vigente; y que tanto los particulares como los funcionarios de la Administración deben denunciar ante la dirección de control urbano, la existencia de obras que obstruyen la vía pública. Esto último, consta que ocurrió en el presente caso, como consecuencia de lo cual se abrió el procedimiento correspondiente que culmino con la Resolución impugnada.

Determinado lo anterior, la representación del Ministerio Público considera, que no puede afirmarse que la Resolución recurrida se encuentre viciada de nulidad, en razón de lo cual, el recurso de nulidad interpuesto resultaría improcedente.

De igual forma, en lo relacionado con la solicitud realizada por los representantes judiciales de la parte recurrente, “(…) Solo para el caso en que fuere declarada sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, se mantenga la suspensión de la medida de demolición hasta tanto las autoridades Municipales y Policiales implementen de manera previa y efectiva los mecanismos y dispositivos de seguridad permanentes capaces de garantizarles a los vecinos (…) la absoluta seguridad personal y las de sus bienes”; consideró, el Ministerio Público necesario recordarle a los abogados recurrentes que cuando se decreta por un tribunal una medida de suspensión de efectos de un acto administrativo, tal suspensión resulta provisional, y permanecerá en el tiempo mientras se tramita el recurso principal, ello para evitar que en cualquier caso, los efectos del fallo definitivo puedan quedar ilusorios; tratándose de una medida provisional que depende y es accesoria del juicio principal, una vez resuelto este último, los efectos de la medida provisional culminan.

De esta manera, resulta imposible para la representación del Ministerio Público, que la sentencia sea declara con lugar una suspensión de efectos de un acto administrativo, continué siendo efectiva en el tiempo aun después que el recurso principal sea declarado sin lugar, ya que al culminar este, culminan los efectos de la decisión provisional, por lo que en sus palabras, tal solicitud resulta improcedente.

En consecuencia, estima que el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por los abogados M.E.R.A. Y E.C., en su carácter de apoderados judiciales de la Asociación Civil “ASOPEÑA contra la P.A. N°1041, de fecha 15 de noviembre de 2001, emanada de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL debe ser declarado SIN LUGAR.

En estos términos quedó planteado el presente recurso.

DE LOS ALEGATOS DEL TERCERO CON INTERÉS:

En fecha 28 de enero de 2003, se presentó ante este Tribunal la ciudadana KALININA ORTEGA, titular de la Cédula de Identidad No. V- 1.788.942, quien en su condición de tercero con interés presentó escrito de contestación al recurso, en el cual entre otras cosas señaló:

Que su interés en la presente causa deviene del hecho de ser propietaria de la quinta distinguida con el No. 19, situada en la Prolongación de la Avenida F.P., Urbanización San B.C., inmueble en cuyo frente a su decir fue construida la caseta de vigilancia cuya demolición fue ordenada por la autoridad Administrativa, ante quien ésta denunció la ilicitud de esa construcción por invadir parte de la vía pública y por afectar su vivienda, a la que obstruye el drenaje, convierte su fachada en punto de parada obligada de los propietarios, visitantes y conductores de vehículos. Situación que a su decir perturba su tranquilidad y la de los ocupantes de la casa al aumentar la contaminación sónica del área.

Advierte que en el caso de marras la recurrente inició los trabajos de construcción de la referida obra con inobservancia total y absoluta del procedimiento establecido en dicha Ordenanza, toda vez que no participó debidamente a la autoridad Administrativa su propósito de ejecutar la obra, acompañando al Proyecto correspondiente los planos requeridos por el artículo 17 de la Ordenanza, en especial los planos de situación y naturaleza de la construcción y aquellos que indican la línea de separación de la obra que desea emprender con respecto a las construcciones existentes, las líneas del frente o de alineamiento de la calle o avenida y la línea de fachada de acuerdo con los planes de desarrollo local.

De igual forma, indica que en ninguna de las actas que conforman el expediente se evidencia que la recurrente hubiese dado cumplimiento a tales requisitos; no obstante si existe a su decir prueba de que ejecutó la obra en lugar prohibido obstruyendo la vía pública, en contravención a la normativa contenida en el mencionada Ordenanza pues invadió en sus palabras parte de la calle disminuyendo su anchura y obligando a los vehículos automotores a invadir el canal contrario cuando entra o salen del sector, dificultando el tránsito vehicular.

En relación al vicio de inmotivación, informa que se atribuye al acto impugnado una motivación insuficiente, y que dicho vicio únicamente da lugar a la nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se basó la Administración para dictar su decisión, por lo que arguye que en los considerandos del acto administrativo se expresa entre otras cosas que la caseta de vigilancia construida se encuentra sobre la vía pública y sobre la acera, por lo que obstruye dicha vía, así mismo que no consta que el recurrente haya dado cumplimiento a su deber de solicitar la permisología correspondiente ante el Municipio a los efectos de llevar a cabo dicha construcción; circunstancia que a su decir descarta la pretendida inmotivación, ya que el contenido del acto administrativo per se indica las razones de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento.

Señala además, que el recurrente en aras de justificar su ilícito proceder indica que la acción desplegada cuenta con el respaldo de terceros, argumento que a su decir nada tiene que ver con la juridicidad del acto, así como tampoco es posible justificar la inobservancia de la ley por la costumbre o práctica en contrario ni por su ignorancia tampoco es posible eximirse de acatarla porque se cuente con la aquiescencia de terceros para vulnerarla como pretende justificarlo la recurrente.

De igual forma, arguye que del propio texto del acto administrativo se desprende la motivación del acto recurrido, es decir, los hechos, datos y actuaciones por las cuales se formó la voluntad del ente administrativo, pudiendo constatarse en efecto que el recurrente en todo momento tuvo acceso al expediente y conoció ampliamente las actuaciones de la Administración, las observaciones que ésta le hizo a la obra que ejecutó fundadas en los elementos probatorios evacuados, destacándose en sus palabras la demostración des obstáculo que representa dicha construcción, por lo que concluye que en caso de demostrarse insuficiente la motivación del acto insiste que no puede afirmarse que el mismo se encuentre viciado de nulidad absoluta.

Por todo lo expuesto, solicita se declare SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto toda vez que en el expediente administrativo a su decir consta fehacientemente demostrados los hechos sobre los que se basa el acto dictado.

DE LOS ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO:

En fecha 31 de enero de 2003, se presentó a la sede del Tribunal la abogado L.A.C., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 69.300, quien en su condición de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, estando en la oportunidad legal para hacer formal oposición al Recurso señaló:

Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los argumentos de hecho y de derecho contenidos en el escrito recursivo, advirtiendo que difiere del criterio de la recurrente, en virtud de que en materia urbanística existe un ordenamiento jurídico el cual debe ser estrictamente cumplido, ya que su incumplimiento genera sanciones represivas, restitutorias o pecuniarias.

En lo atinente a la vulneración del derecho a la defensa, invocado por la recurrente, la Administración Municipal ratifica su rechazo a dicho alegato, señalando que el recurrente tuvo conocimiento pleno de todas las actuaciones y de ejercer sus derechos y los recursos administrativos subsiguientes, por lo que no puede concluirse válidamente que la Resolución impugnada adolezca de los vicios de indefensión alegados por el recurrente.

-IV-

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha veintiséis (20) de agosto de dos mil dos (2002), se recibió de Distribución el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C. interpuesto por los abogados M.E.R.A. y E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.870 y 49.195, en su carácter de apoderados judiciales de la Asociación Civil “ASOPEÑA” domiciliada en la ciudad de Caracas Distrito Capital, debidamente inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de julio de 1996, bajo el Nº 49, Tomo 13 protocolo primero, contra el acto administrativo contenido en la P.A. publicada bajo el Nº 1041, de fecha 15 de noviembre de 2001, emanada de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a tenor de la cual declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano M.E.R.A., contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.” (Ver folios 1 al 8).

En fecha Veinte (20) de agosto de dos mil dos (2002), se le dio entrada al presente recurso.

En fecha nueve (09) de octubre de dos mil dos (2002), se admitió el presente recurso y se ORDENO abrir un cuaderno separado a los fines de la tramitación la acción de a.c. solicitada por la parte recurrente contra el acto administrativo recurrido, asimismo se ordenó la notificación de las partes en la presente causa (Ver folios 32 al 36).

En fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil dos (2002), cumplidas las notificaciones ordenadas en el auto de fecha veinticinco (09) de Octubre de dos mil dos (2002), se libró el cartel de emplazamiento previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuya publicación fue consignada mediante diligencia, en fecha (04) de diciembre de dos mil dos 2002 (Ver folios 37 al 58).

En fecha catorce (04) de febrero de dos mil tres (2003), de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se dio apertura al lapso probatorio, en esta etapa las partes presentaron sus escritos los cuales fueron admitidos en fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil tres (2003) (Ver folios 79 al 88).

En fecha diecinueve (19) de Febrero de dos mil tres (2003), la abogada L.A.C., apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, según consta en autos, consigno expediente administrativo. (Ver folios 84 al 85)

En fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil tres (2003) se admiten los escritos de prueba presentados por las partes, así como declaro extemporánea la diligencia presentada por la ciudadana KALININA ORTEGA, de conformidad con lo establecido en el articulo 397 del Código de procedimiento Civil.

En fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil tres (2003), vencido como se encontraba el lapso probatorio, se dio inicio a la primera etapa de la relación de la causa fijándose el decimoquinto (15º) día de despacho siguiente a la referida fecha, para que tuviera lugar el acto de informes el cual se celebró en fecha seis (06) de junio de dos mil tres (2003), con presencia de las partes, a excepción de la representación judicial del Ministerio Público (Ver folios 89 y 90).

En fecha seis (06) de junio de dos mil tres (2003), se celebró el acto de informes, con presencia del ente recurrido y tercero interesado (Ver folio 92).

En fecha diez (10) de junio de dos mil tres (2003), comenzó la segunda etapa de la relación e la causa (Ver folio 101).

En fecha veintinueve (29) de julio de dos mil tres (2003), concluyo la segunda etapa de la relación de la causa y habiéndose dicho “VISTOS”, se fijó el lapso para sentenciar en la presente causa (Ver folio 102).

-V-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De conformidad con lo establecido en el ordinal cuarto (4°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a establecer los motivos de hecho y de derecho en los que fundamentará la presente decisión, a cuyo efecto observa:

Que el acto recurrido en la presente causa, está representado por la Resolución No. 1041 de fecha 15 de noviembre de 2001, que declara SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución No. 0000907 de fecha 02 de agosto de 2000, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, que acordó la demolición total e inmediata de la caseta de vigilancia construida en la vía pública y sobre la acera ubicada en la confluencia de la Prolongación de la Avenida F.P. (ASOPEÑALVER), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 42 literal “B” de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General.

Aclarado lo anterior, se advierte que denuncia la recurrente que el acto recurrido no señala en su texto cuál es la variable urbana fundamental cuya violación dio origen a la demolición acordada, trayendo tal indeterminación como consecuencia que se le ocasione un estado de indefensión, por no saberse a ciencia cierta cuáles son las razones que originaron esa grave sanción Administrativa. En consecuencia, debe entenderse invocado el vicio de violación al derecho a la defensa, el cual ha sido definido en Sentencia Nº 00796, por la Sala Accidental / Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA, Exp. Nº 1275, de fecha tres (03) de junio del año dos mil tres, con el voto salvado del Magistrado Suplente Dr. H.B.L., señalando:

(…)la Sala ha venido manteniendo en criterio pacífico que el derecho a la defensa y al debido proceso implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión Administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, y finalmente el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

De allí, se evidencia que el Derecho a la Defensa presenta 6 atributos fundamentales a saber: (i) El derechos a ser oído; (ii) El derecho a ser notificado de la decisión que afecte sus intereses; (iii) El derecho a tener acceso al expediente que contiene las actas que afectan o pueden afectar su esfera jurídica: (iv) El derecho de presentar las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra; (v) El derecho de ser informado de los recursos y medios de defensa de que dispone; y (vi) El derecho que tiene de obtener una oportuna respuesta a sus peticiones.

Tales atributos representan partes de un todo que constituye el Derecho a la Defensa, o debieran entenderse como requisitos concurrentes para que se cristalice el mismo, de allí que en ausencia de uno de ellos, se rompería el hilo de legalidad que envuelve las actuaciones del poder público, y por ende se viciaría el acto dictado de nulidad absoluta, de conformidad con los principios que inspiran el sistema jurídico nacional, pues éste como Derecho Humano, comporta una serie de principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad del Estado como ente rector del fenómeno social.

Así pues, de la revisión exhaustiva del acto administrativo dictado en fecha 03 de abril de 2000, que dio origen al Recurso Jerárquico interpuesto por la hoy recurrente, se desprende que el mismo establece en su texto lo siguiente:

(…) OMISSIS

CONSIDERANDO

Que de la fiscalización efectuada por funcionarios adscritos a esta Dirección de Control Urbano, (…) procedió a efectuar trabajos de construcción consistentes en construir Caseta de vigilancia en la vía pública y sobre la acera, sin la autorización previa de ésta Dirección, hecho éste que contraviene lo dispuesto por los artículos 84° de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, 1°, 10° y 41° literal “C” de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, los cuales rezan: (…)

Artículo 64°.- Todos pueden transitar libremente por el Territorio Nacional, cambiar de domicilio o residencia, ausentarse de la República y volver a ella, traer sus bienes al país o sacarlos de él sin más limitaciones que las establecidas por la ley.

Artículo 84.- Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente. La certificación de capacidad de suministros de los comprobantes de pago de impuesto municipal y los demás documentos que señale la ordenanza.

Artículo 1°.- De conformidad con lo dispuesto en el Código Civil, nadie puede ejecutar construcciones, reconstrucciones, reparaciones y transformaciones de cualquier especie, en edificios públicos y privados, así como tampoco urbanizaciones y parcelaciones en general, cualquiera otras obras de arquitectura y/o ingeniería civil en jurisdicción del Municipio Libertador sin ajustarse a todas las condiciones y requisitos exigidos por la presente Ordenanza, las leyes, Reglamentos, Acuerdos y resoluciones particulares sobre la materia.

Artículo 10°.- Todo propietario o representante que desee iniciar la construcción de cualquiera de las obras a que se refiere el artículo 1 de esta Ordenanza, se deberá dirigir por escrito a la Dirección de Control Urbano, a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompaña a dicha notificación , el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos otorgados por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y demás documentos que señalen las ordenanzas(…)

Artículo 41.- Corresponde a los funcionarios de la Dirección de control Urbano y en general a cualquier persona, denunciar ante la dirección de control urbano (…)

OMISSIS

LITERAL C Las que obstruye (sic) la vía pública

RESUELVE

PRIMERO

En atención a los hechos antes expuestos, se ordena la demolición total e inmediata de los trabajos de construcción consistente en: construir Caseta de vigilancia en la vía pública y sobre la acera, ubicada en la confluencia de la Prolongación Avenida F.P. (…) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 42 literal “B” de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General.

(…) Omissis

De donde se evidencia, que la Administración al dictar el acto antes trascrito, que dio origen a la interposición del Recurso Jerárquico, señaló como fundamento del mismo el hecho de que la Asociación Civil para la Seguridad de la Prolongación Avenida F.P. (ASOPEÑALVER), no solicitó la permisología correspondiente a los efectos de edificar la caseta de vigilancia que se construyó sobre la acera que permite el acceso peatonal a la Casa No. 19 de la Prolongación Avenida F.P., razón por la cual al impedir dicha construcción el tránsito de personas sobre dicho paso peatonal, señaló violentado incluso el derecho al libre tránsito. (Ver croquis que obra inserto al folio 370 del antecedente administrativo sin identificación)

Con ocasión a dicho acto administrativo fueron interpuestos Recurso de Reconsideración, y Jerárquico, siendo éste último resuelto en Resolución No. 1041 de fecha 17 de Septiembre de 2001, que señala lo siguiente (ver folios 278 al 287 del antecedente administrativo identificado No. I):

PRIMERO

Se declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano M.E.R.A., ya identificado(…) Contra el acto Administrativo de fecha 02 de Agosto de 2000 por lo cual se sancionó al recurrente con la demolición total e inmediata de lo Construido de conformidad con lo dispuesto por los artículos 109 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 42 literal B de la ordenanza sobre Arquitectura y Urbanismo y Construcciones en General, quedando en consecuencia firme la Resolución No. 0000907 de fecha 13 de Abril de 2000.

SEGUNDO

Comuníquese a la Dirección de Control Urbano y notifíquese al recurrente, con indicación a éste de que la presente decisión agota la vía Administrativa, pudiendo , (sic) recurrir contra la misma por ante los tribunales competentes de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (…)

Así pues, del contenido del acto precedentemente expuesto se desprende que la Administración advirtió al igual como lo hizo al acordar la sanción de demolición, que: “Del análisis de las actas que conforman el expediente esta Alzada no observó inserto al mismo, que el recurrente haya dado cumplimiento a la normativa vigente, notificando al organismo competente su intención de iniciar trabajos consistentes en: Construir caseta de vigilancia en la vía pública, sobre la Acera, en contravención con lo dispuesto por los Artículos 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, 1, 10 y 41 literal c de la Ordenanza sobre Arquitectura y Urbanismo (…)” ; por lo que es fácil concluir que la causa sobre la que se fundamentó dicho ente para acordar la sanción es la ausencia de participación por parte de la Asociación Civil ASOPEÑA, sobre la obra que pretendía edificarse por parte de la hoy recurrente.

Dicha conclusión, por demás lógica trae como consecuencia una exclusión del plano real del alegato formulado por la recurrente sobre la indeterminación de las variables urbanas que se consideran vulneradas con la construcción realizada, pues ciertamente el acto recurrido, establece que la causa que dio origen a la sanción de demolición, no es otra que el hecho de que la hoy recurrente no realizó el trámite de ley a los efectos de obtener la permisología para llevar a cabo la construcción, y del reconocimiento de que la casilla edificada en ese sector obstruye al decir de la Administración, el libre tránsito (Ver entre otros informe que obra inserto a los folios 338 al 340 del expediente administrativo sin número de identificación). De tal forma, que no habiendo el recurrente incorporado ciertamente elemento probatorio alguno que haga a quien decide concluir que éste poseía la permisología requerida para llevar a cabo la construcción efectuada, cuyo otorgamiento es competencia del Municipio según se desprende del artículo 36 numeral 3° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable ratione temporis al caso de marras, el cual en su texto establece:

Artículo 36.- Los Municipios, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, podrán promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad. Son de la competencia propia del Municipio las siguientes materias:

Omissis (…)

3. Elaborar y aprobar los planes de desarrollo urbano local, formulados de acuerdo con las normas y procedimientos técnicos establecidos por el Ejecutivo Nacional. Igualmente, velará porque los planes nacionales y regionales de ordenación del territorio y ordenación urbanística se cumplan en su ámbito;

Competencia que le aparece igualmente consagrada en la vigente Ley Orgánica de Poder Público Municipal, artículo 56 numeral 2° literal a), y que establece la potestad del Municipio para elaborar los planes de desarrollo urbano local y velar porque los planes regionales de ordenación urbanística y del territorio se cumplan. Así mismo, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece en su artículo 10, numeral 3° señala el deber del Municipio de “(…)Dictar las ordenanzas necesarias para la ejecución, control y gestión de los planes en materia de zonificación, régimen de arquitectura, ingeniería y construcciones, y, en general, sobre cualesquiera otras materias urbanísticas de carácter local, con sujeción a las leyes, reglamentos y planes nacionales.(…)”; se entiende que es de la competencia Municipal, el otorgamiento de los permisos necesarios para el desarrollo de actividades de construcción dentro de los límites del Municipio, sin más limitaciones que aquellas que deriven de las directrices nacionales en la materia y de las ordenanzas locales. En consecuencia, es claro que el ente competente para autorizar la construcción infraestructuras, bien sean de utilidad privada como es el caso de casas, locales comerciales, edificios, centros comerciales, etc., o de utilidad pública como son Hospitales, Escuelas, Universidades, entre otros, es el Municipio mediante su dependencia administrativa facultada para tales fines.

De tal manera, que cuando la “Asociación Civil ASOPEÑA”, se planteó la idea de edificar a sus expensas en pro de la seguridad de los habitantes de la Urbanización San B.d.M.L.d.D.C., una caseta de vigilancia, ha debido solicitar la aprobación del Municipio, de conformidad con lo preceptuado por los Artículos 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y artículos 1, 10 y 41 literal c de la Ordenanza sobre Arquitectura y Urbanismo, denunciados violados en el acto recurrido, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 84.- Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirijan por escrito al respectivo municipio fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación, el proyecto correspondiente. La certificación de capacidad de compromisos de los comprobantes de pago de impuestos municipal y los demás documentos que señale la ordenanza.

Artículo 1.- De conformidad con lo dispuesto en el Código Civil, nadie puede ejecutar construcciones, reconstrucciones, reparaciones y transformaciones de cualquier especie, en edificios públicos y privados, así como urbanizaciones y parcelaciones en general, cualquiera otras obras de arquitectura o ingeniería civil en jurisdicción del Municipio Libertador, sin ajustarse a todas las condiciones y requisitos exigidos por la presente Ordenanza, las Leyes, Reglamentos, Acuerdos y Resoluciones.

Artículo 10.- Todo propietario o representante que desee iniciar la construcción de cualquiera de las obras a que se refiere el artículo 1 de esta Ordenanza, se deberá dirigir por escrito a la Dirección de Control Urbano, a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación, el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos otorgados por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y demás documentos que señalen las ordenanzas.

Artículo 41.- Corresponde a los funcionarios de la Dirección de Control Urbano en general a cualquier persona, denunciar ante la Dirección de Control Urbano:

(…) LITERAL C.- Las que obstruyen la vía pública. (…)

De donde se desprende que era carga del Administrado, presentar el proyecto a edificar a los fines de que el mismo fuese a.p.l.D. de Control Urbano, a los efectos de evaluar las posibles consecuencias que su edificación podía generar no solo para los residentes de dicha urbanización, sino incluso para aquellos no residentes del sector que se sirvan de sus vías internas, las cuales ciertamente deben entenderse del dominio público, ello con el objeto de ponderar los intereses a afectar y pronunciarse acerca de su factibilidad; de igual forma, el análisis a efectuar debía comprender la consideración de las variables urbanas establecidas por el Municipio a través de ordenanza.

En consecuencia, al haber la hoy recurrente edificado tal construcción, gravando los espacios públicos, sin presentar ningún proyecto o participación al ente Municipal, y por ende careciendo de la permisología reglamentaria, incurrió tal como sucintamente lo señala el acto recurrido, en una inobservancia que no solo hace nacer la posibilidad para la Administración en ejercicio de sus potestades sancionatorias de ordenar la demolición de esa obra no permisada, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, sino incluso de imponer las multas a las que de conformidad con la ordenanza que rige la materia, haya lugar; ello sin dejar de lado los daños y perjuicios que se hubieran producido y pudieran demandarse como consecuencia de su construcción.

De tal forma que tratándose en el caso de marras de una construcción levantada en espacios afectados del uso público (parte de la calle y acera de la Urbanización San Bernardino – Municipio Libertador del Distrito Capital, que fue edificada sobre una de las aceras interna de circulación de dicho sector, la cual a su vez constituye el frente de la vivienda No. 19), que inciden directamente sobre el tránsito en el sector, según se desprende de los folios 53, 339 y 340, del expediente administrativo sin número de identificación), los cuales trastocan a un número de personas, sobre quienes sus efectos no fueron evaluados, es claro que tal circunstancia posibilita a la Administración para acordar de forma inmediata y ante la no participación y solicitud de los permisos correspondientes en que incurrió la Asociación Civil ASOPEÑA, de conformidad con lo dispuesto por los precitados artículos 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 1, 10 y 41 literal “C” de la Ordenanza sobre Arquitectura , Urbanismo y Construcciones en General, la demolición por razones de orden público de dicha construcción, pues no es posible entender y así se deja claro que las comunidades en aras de resolver sus problemas tengan la posibilidad de realizar obras nuevas con el objeto de limitar el tránsito de terceros por vías públicas sin la debida permisología, pues el derecho de participar activamente en la gestión pública que asiste a las comunidades organizadas de conformidad con el artículos 62 de la Carta Magna, encuentra como justa limitación las competencias legalmente atribuidas a los órganos y entes del Estado como rectores y ejecutores de las políticas públicas; por tanto, siendo competencia del Municipio otorgar la permisología correspondiente en materia de urbanismo y su natural desarrollo, debe entenderse necesario entonces que previo a la edificación de obras, debe contar el particular sea persona natural o jurídica, con la aprobación del Poder Municipal, la cual se materializa con el otorgamiento de la permisología respectiva, cuestión que se logra luego de realizado el estudio técnico correspondiente de parte del departamento de permisología del ente Municipal.

En consecuencia, dado que el acto recurrido posee una motivación que aunque es sucinta, es suficiente para demostrar las bases que dieron origen a la voluntad de la Administración, es claro el deber de quien decide de desechar el argumento esgrimido por la parte accionante al señalar que la Administración no advirtió cuáles fueron las variables urbanas violentadas con la construcción, pues es la sola omisión en la solicitud del permiso más el hecho de que con la edificación no permisada se afecta el interés general al incidir directamente sobre una vía afectada del uso público como lo es la Avenida F.P. con calle Parque Forestal, de la Parroquia San B.d.D.C., lugar donde se realizó la edificación, representado por la garantía al libre tránsito, se generó una causal suficiente para acordar la demolición, razón por la cual ante la claridad del argumento esgrimido en el acto sometido a control, es evidente que no se produjo en la presente causa una obscuridad del acto que fuese capaz de causar la indefensión aducida, y así se decide.-

Por otra parte, del contenido del antecedente administrativo se desprende que en fecha 02 de diciembre de 1999, se libró citación dirigida a la Asociación Civil para la Seguridad de la Avenida F.P., a tenor de la cual se le informa de la apertura del procedimiento administrativo (ver folio 118 del expediente administrativo identificado “3612 I”), la cual aparece recibida en fecha 22 de diciembre de 1999 por el ciudadano Leinor Muñoz, titular de la Cédula de Identidad No. V-12.277.145; posteriormente en fecha 14 de marzo de 2000 (ver folio 159 del antecedente administrativo identificado “3612 I”) se libró nueva citación a la referida Asociación Civil, a los efectos de que compareciera a la sede de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador a los efectos de formular sus alegatos en el procedimiento administrativo que se le seguía a dicha persona jurídica como consecuencia de la edificación de la casilla de vigilancia ubicada en la Avenida F.P. con calle Parque Forestal, de la Parroquia San B.d.D.C.; así mismo en fecha 23 de agosto de 2000, fue interpuesto por la Asociación Civil “Asopeña”, Recurso de Reconsideración (ver folios 229 al 241 del antecedente administrativo identificado “3612 I”) en contra de la decisión dictada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador en fecha 02 de agosto de 2000 a tenor de la cual se solicita se proceda a la demolición de la obra ejecutada; por otra parte fue interpuesto por la referida asociación civil y tramitado el Recurso Jerárquico en contra de la decisión que declaró si lugar el Recurso de Reconsideración, acto administrativo sometido a control en la presente causa; en consecuencia observa quien decide que ciertamente la Administración garantizó a la hoy recurrente el derecho a ser oída, a incorporar pruebas al proceso, a formular sus alegatos y defensas, a conocer la forma de impugnación de las decisiones que le afecten y a ejercer los recursos que considerase convenientes a los efectos de enervar la decisión proferida, de tal forma que no se puede entender que en la tramitación del procedimiento se le haya violentado el derecho a la defensa a la hoy accionante, motivo por el cual es forzoso declarar inexistente el vicio denunciado, y así se decide.-

Aclarado lo anterior, se advierte que señala el accionante que la caseta de vigilancia edificada, no obstruye el tránsito vehicular, lo que constituye uno de los fundamentos del acto dictado y que además cuenta con el respaldo de todos los vecinos del sector quienes colaboran con su sostenimiento. Así pues, observa quien decide, que el acto recurrido ciertamente advierte que la caseta construida obstaculiza el normal tránsito en el sector, por lo que ha debido la recurrente, en estricta observancia del principio de legalidad que reviste los actos administrativos, incorporar al expediente alguna prueba capaz de destruir las afirmaciones de la Administración al respecto, por lo que en a.d.e. no es posible para quien decide entender viciado el acto recurrido, máxime cuando en el devenir procesal se hizo presente la ciudadana KALININA ORTEGA, titular de la Cédula de Identidad No. V-1.788.942, quien señala que la ilegal construcción invade parte de la vía pública, afecta su vivienda y obstruye el drenaje de la misma, además de que origina un punto de parada obligado para los transeúntes del sector, lo cual ratifica el contenido del acto recurrido (ver entre otros folios 244 al 248 del expediente administrativo identificado I) lo que adicionalmente deja ver la disconformidad con su edificación por parte de uno de los vecinos del sector, y de las documentales que obran insertas a los autos, entre las que se encuentra el oficio No. 03298, de fecha 04 de septiembre de 1996 por la Directora de Control Urbano, a tenor del cual textualmente expresa entre otras cosas: “ (…) Esta Dirección de Control Urbano cumple con informarle que no autoriza ni permite la instalación o construcción de dispositivos que obstaculicen el libre tránsito (…) Omissis (…) Cabe destacar que funcionarios adscritos a esta Dirección de Control Urbano efectuaron la correspondiente inspección constatándose lo denunciado(…)”; de donde es claro que la caseta de vigilancia construida, a juicio de la Dirección de Control Urbano, obstaculiza el libre tránsito. Por lo que, considera quien decide que la sola presentación por parte de la hoy recurrente, de un alegato genérico de negación con respecto a la aludida obstaculización, no es a juicio de este Sentenciador suficiente para enervar la presunción de legalidad que reviste el acto recurrido, y que se desprende de las documentales que obran insertas al expediente administrativo, razón por la cual ante la ausencia de probanzas capaces de desvirtuar dicha circunstancia, es forzoso para quien decide desechar dicho argumento. Y así se declara.-

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, precedentemente expuestos, que este Sentenciador declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto, y así se decide.-

- VI -

D I S P O S I T I V O

En Torno a lo precedentemente expuesto, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el RECURSO DE NULIDAD interpuesta por la Asociación Civil “ASOPEÑA” domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, debidamente inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de julio de 1996, bajo el N° 49, Tomo13 - Protocolo Primero, representada por los abogados M.E.R.A. Y E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.870 y 49.195, contra el acto administrativo dictado en fecha 15 de noviembre de 2001, por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a tenor de la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano M.E.R., ya identificado actuando como apoderado Judicial de la Asociación Civil “ASOPEÑA”, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

TERCERO

Se ORDENA publicar la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia

P U B L Í Q U E S E, N O T I F Í Q U E S E Y R E G Í S T R E S E

Debídamente firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en el Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil nueve (2.009). Años 199° de la independencia y 150° de la federación.

DR. A.G..

EL JUEZ,

ABG. E.M..

EL SECRETARIO,

En la misma fecha, y siendo las __________________de la mañana ( ) se publicó y registró la anterior decisión.

ABG. E.M..

EL SECRETARIO,

Expediente N° 03612

AG/EM/hp.-.