Decisión nº 088-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 26 de Marzo de 2013

Fecha de Resolución26 de Marzo de 2013
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
Número de Expediente2613
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

202° Y 154°

I

En fecha 02/03/2012, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario Subsidiario ejercido, por el ciudadano R.J.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-11.958.946, en su carácter de presidente de la ASOCIACION CIVIL SIN F.D.L.E.V. inscrita en el registro de información fiscal bajo el Nro. J-30743149-0, debidamente asistido por el abogado A.J.C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.413; Contra la Resolución de Recurso Jerárquico N° SNAT/GGSJ-GR-DRAAT-2012-0045, de fecha 25/01/2012, emitida por la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y se ordenaron las notificaciones mediante oficios al: Procurador General de la República, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y al Gerente Regional del Seniat., las cuales se encuentran debidamente practicadas. (F- 2554 - 2562)

En fecha 11/06/2012, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el presente Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República. (F- 2563 al 2567)

En fecha 31/10/2012, se hizo presente en este Tribunal la abogada N.C.L.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 59.564; quién presentó diligencia de promoción de pruebas. (F-2568)

En fecha 08/11/2012, por auto se admitieron pruebas. (F-2569)

En fecha 16/01/2013, la representante judicial de la República consignó escrito de informes. (F- 2570)

En fecha 26/03/2013, se dijo visto. (F- 2638)

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La representación judicial de la Asociación Civil sin f.d.L.V. formuló sus alegatos pretendiendo la impugnación del acto recurrido, y en este sentido señala:

  1. - Manifiesta que las Resoluciones de Imposición de Sanciones, violan flagrantemente derechos y garantías de orden constitucional como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso, contemplados en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

  2. - Considera que se aplica de forma salomónica unas multas sin dar a conocer el asidero jurídico de las mismas.

  3. - Arguye el vicio de incongruencia negativa, indicando que al inexistir en el contenido de las resoluciones de imposición de sanción referencia alguna de actos administrativos que la precedan y se erijan con fundamento de la misma, viciándola y por consiguiente, sujeta ineludiblemente de anulación.

  4. - Sostiene que la notificación RLA/SM/T/ es nula e irrita y debe contener el texto íntegro del acto administrativo, además de indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, por lo que la misma debe considerarse defectuosa y de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no produce ningún efecto.

  5. - Menciona Que en el texto del Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 02/08/2005, informó la extinción acelerada de la Asociación Civil, la cual se llevó a cabo ante la Oficina Principal de Registro Público del Estado Mérida , quedando anotada bajo el N° 492, folios del 3625 al 3627, en fecha 19/07/2005, motivado a que su representada no cumplía con el requisito establecido en el artículo 15 numeral 1 de la Ley de Bingos y Casinos, y no le fue otorgada la licencia que expide la Comisión de Bingos y Casinos para su operatividad, información que tampoco fue tomada en cuenta por la Gerencia Regional, razón por la cual solicita la nulidad de los actos recurridos .

    III

    RESOLUCION RECURRIDA

    La Administración Tributaria emitió Resolución del Recurso Jerárquico N° SNAT/GGSJ-GR-DRAAT-2012-0045, de fecha 25 de Enero de 2012, fundamentándose en los siguientes hechos:

    …DE LA DECISION

    Por las razones expuestas, quien suscribe Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), P.A.N.. SNAT-2011-0080 de fecha 21-12-2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.825 de fecha 21-12-2011, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 11, numeral 9, y la Disposición Transitoria Primera de la P.A. N° 0318 del 08 de abril de 2005, dictada por el

    Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.193, de fecha 24 de mayo de 2005, declara SIN LUGAR, EL Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente ASOCIACION CIVIL SIN F.D.L.E.V.., identificada al inicio de esta Resolución. En consecuencia se confirman los actos administrativos contenidos en las Resoluciones (Imposición de Sanciones), por los montos y concepto, que a continuación se describen:

    Resolución

    Periodo/ejercicio Fiscal

    Multa Arts.

    Multa Bs.

    GRTI/RLA/DF-3289 Sept. 2004 Art. 112 num. 3 COT 71.252,04

    GRTI/RLA/DF-3290 01/01/03 al 31/12/03 Art. 107 COT 441,00

    GRTI/RLA/DF-3291 Feb. 2004 Art. 112 num. 3 COT 11.072,04

    GRTI/RLA/DF-3292 Mar. 2004 Art. 112 num. 3 COT 12.208,74

    GRTI/RLA/DF-3293 Abr. 2004 Art. 112 num. 3 COT 11.787,83

    GRTI/RLA/DF-3294 May. 2004 Art. 112 num. 3 COT 12.286,89

    GRTI/RLA/DF-3295 Jun. 2004 Art. 112 num. 3 COT 12.142,73

    GRTI/RLA/DF-3296 Sept. 2004 Art. 112 num. 3 COT 14.689,37

    GRTI/RLA/DF-3297 Ene. 2004 Art. 112 num. 3 COT 13.478,81

    GRTI/RLA/DF-3298 Dic. 2004 Art. 112 num. 3 COT 13.717,00

    GRTI/RLA/DF-3299 Jun. 2003 Art. 112 num. 3 COT 12.177,62

    GRTI/RLA/DF-3200 Jul. 2003 Art. 112 num. 3 COT 14.119,09

    GRTI/RLA/DF-3201 Jul. 2004 Art. 112 num. 3 COT 12.919,00

    GRTI/RLA/DF-3202 Ene. 2004 Art. 112 num. 3 COT 13.936,22

    GRTI/RLA/DF-3203 May. 2003 Art. 112 num. 3 COT 1.421,27

    GRTI/RLA/DF-3204 01/01/04 al 31/12/04 Art. 107 COT 441,00

    GRTI/RLA/DF-3205 Ago. 2004 Art. 112 num. 3 COT 2.116,90

    GRTI/RLA/DF-3206 Feb. 2003 Art. 112 num. 3 COT 12.437,21

    GRTI/RLA/DF-3207 Abr. 2003 Art. 112 num. 3 COT 13.799,78

    GRTI/RLA/DF-3208 Ago. 2003 Art. 112 num. 3 COT 15.848,07

    GRTI/RLA/DF-3209 Oct. 2003 Art. 112 num. 3 COT 14.962,81

    GRTI/RLA/DF-3210 Nov. 2003 Art. 112 num. 3 COT 15.173,13

    GRTI/RLA/DF-3211 Mar. 2003 Art. 112 num. 3 COT 14.424,36

    TOTAL 301.890,10

    Resolución Artículo 191 COT N° RLA/DSA-2006-015, de fecha 25 de mayo de 2006.

    Periodos de imposición Ene. 2004 a Sept. 2004

    Impuesto IVA en Bs. F. 39.566,11

    Multa Art. 111 COT 30.275,28

    Intereses Moratorios en Bs. F. 14.323,77

    Ilícitos Formales Art. 102 num. 2 COT 420,00

    Impuesto Ley CCSBMT 3.303,38

    Multa Art. 111 COT 2.562,47

    Intereses Moratorios en Bs. F. 1.182,65

    Ilícitos Formales Art. 103 num. 1 COT 168,00

    Total 91.801,66

    Se le participa a la contribuyente que la multa antes señalada deberá ser pagada al valor de la unidad tributaria que estuviese vigente para el momento del pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 del Código orgánico Tributario, el cual dispone: “Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago”.

    Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviese vigente para el momento del pago

    , por lo que a título informativo la sanción le quedaría fijada, como se describe a continuación:

    CONCURRENCIA DE INFRACCIONES

    Ejercicio Fiscal Multa Art. 112 num. 3 COT, en Bs. F. Multa Art. 109 num. 3 COT, en Bs. F. Total Bs.

    01/01/03 al 31/12/03 436.971,12 1.140,00 438.111,12

    01/01/04 al 31/12/04 438.738,12 1.140,00 439.878,12

    Total 875.709,24 2.280,00 877.989,24

    De igual forma se le participa que de no pagarse la multa en la oportunidad de vigencia del valor de la unidad tributaria actual de Bs. F. 76,00, el referido monto se incrementará en proporción a la variación que sufra dicha unidad, ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo antes señalado.

    Remítase el presente expediente administrativo junto con un ejemplar de la Resolución que decide el recurso interpuesto al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes para que se tramite el recurso Contencioso Tributario que subsidiariamente al Jerárquico interpuesto por la contribuyente antes mencionada.

    IV

    PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

    FOLIOS SE DESPRENDE (copias certificadas)

    26 al 414

    Expediente administrativo perteneciente a la recurrente Asociación Civil Sin F.d.L.E.V., constante de:

    Relación de ingresos control de caja correspondiente a Mayo 2003; relación ingresos por juego de bingo Mayo 2003; Junio 2003, Marzo 2003; Abril 2003.

    415 P.A. N° GRTI/RLA/3259 de fecha 01/09/2004, notificada en fecha 03/09/2004.

    416 al 417 Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2004-3259-01 de fecha 03/09/2004, debidamente firmada por el recurrente en la misma fecha.

    418 al 419 Acta de Recepción N° RLA/DF/2004-3259-02 de fecha 03/09/2004, debidamente firmada por el recurrente en la misma fecha.

    420 al 425

    Registro Mercantil de la Asociación Civil sin f.d.l.E.V., propiedad de los ciudadanos R.J.C. y R.C.C.C., en su carácter de Presidente y Director Administrativo respectivamente.

    426 Registro de Información Fiscal de la Asociación Civil sin f.d.l.E.V..

    427 Registro de contribuyente N° 02040105, emitido por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida.

    428 al 429

    Reglas generales del juego y normas de admisión, emitida por la Asociación Civil sin f.d.l.E.V..

    435 al 445

    Declaración definitva de rentas, Impuesto a los Activos Empresariales y del ajuste inicial por inflación, correspondiente al ejercicio económico del 01-01-2003 al 31-12-2003; declaración del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los periodos de Enero 2004 a Agosto de 2004.

    446 al 461 Libro de compras y de Ventas correspondiente a los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, y Agosto del 2004.

    462 al 475

    Asientos de diario, mayor y balances.

    476 al 477 Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2004-3259-03 de fecha 08/09/2004, debidamente firmada por el recurrente en la misma fecha.

    478 al 479 Acta de Recepción N° RLA/DF/2004-3259-04 de fecha 15/09/2004, debidamente firmada por el recurrente en la misma fecha.

    480

    Oficio s/n, de fecha 14-09-2004, emitido por la recurrente a la Administración Tributaria, dando respuesta al acta de requerimiento RLA-DF-F-2004-3259-03, de fecha 08/09/2004.

    481 al 482 Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2004-3259-05 de fecha 07/12/2004, debidamente firmada por el recurrente en la misma fecha.

    483 Acta de Recepción N° RLA/DF/2004-3259-06 de fecha 22/12/2004, debidamente firmada por el recurrente en la misma fecha.

    484 al 1967 Controles de caja de las jugadas de mini loto desde Enero 2003 hasta Agosto 2004.

    1968 Acta de Requerimiento N° RLA/DF/F/2004-3259-07 de fecha 07/12/2004, debidamente firmada por el recurrente en la misma fecha.

    1969 Acta de Recepción N° RLA/DF/2004-3259-08 de fecha 22/12/2004, debidamente firmada por el recurrente en la misma fecha.

    1970 Oficio s/n, de fecha 22-12-2004, emitido por la recurrente a la Administración Tributaria, dando respuesta al acta de requerimiento RLA-DF-F-2004-3259-07, de fecha 07/12/2004.

    1971 Acta de Recepción N° RLA/DF/2004-3259-09 de fecha 03/05/2005, debidamente firmada por el recurrente en la misma fecha.

    1972 al 2004 Facturas de compras correspondientes al año 2004.

    2005 al 2154 Controles de caja de las jugadas de mini loto de Septiembre 2004.

    2155 al 2156 Libro de compras y ventas correspondiente al periodo de Septiembre de 2004.

    2157 al 2183 Declaración de Impuesto al Valor Agregado correspondiente al mes de Septiembre de 2004, y asiento contables varios.

    2184 al 2198 Memorandum RLA/SM/DF/2005, memorando GRTI/RLA/DF/F/2005-8439, informe de resultados de operativo bingos y casinos N° GRTI/RLA/DF/F/2005-112, memorando RLA/DF/FA/2005-8528, memorandum SNAT/RCA/DT/CN/2005-003931.

    2199 al 2205 Constancia de incumplimiento en materia de retenciones N° GRTI/RLA/DF/F/2005-3259-10.

    2206 al 2252 Anexo 3 resumen control de retenciones; anexo 3.1 resumen ingresos por juego de bingo; anexo 4 control de montos y cartones jugados.

    2253 al 2402 Acta de reparo N° GRTI/RLA/DF/F/2005-003, de fecha 28-06-2005

    A todos los documentos anteriormente señalados se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 y 433 del Código de Procedimiento Civil, y de ellos se infiere:

    Que en fecha 28/06/2005, la Administración Tributaria emitió la constancia de incumplimiento en materia de retenciones, identificada con el Nro. GRTI/RLA/DF/F/2005-3259-10, debidamente autorizada según P.A. N° GRTI/RLA/3259, de fecha 01-09-2004, notificada en fecha 03-09-2004, procediendo a dejar constancia de incumplimiento en materia de retenciones de Impuesto Sobre la Renta, en atención a lo dispuesto en los artículos 178 y 179 del Código Orgánico Tributario, en la cual se expone el resultado de la actuación fiscal practicada de conformidad con lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Tributario, para los periodos comprendidos desde Enero 2003 a Septiembre 2004, de conformidad a lo preceptuado en el Parágrafo Tercero del artículo 87 y artículos 64 y 66 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y artículos 1 y 9 numeral 9 aparte 1 y artículo 21 del Decreto 1808 del 23 e Abril de 1997, observando lo siguiente:

    La fiscalización tomó de BONA FIDE los registros contables, datos y reportes aportados por la contribuyente llamados controles de caja para los meses de Enero 2003 hasta Agosto 2004 y se verificaron las operaciones por parte del funcionario actuante durante la aplicación de la fiscalización bajo la modalidad de fiscal de punto durante el mes de Septiembre de 2004 en las instalaciones de la empresa, a fin de observar, estudiar y verificar el funcionamiento o la operatividad que lleva a cabo la contribuyente al prestar el servicio del juego de bingo, registrando diariamente el detalle de cada una de las jugadas, a los fines de comprobar el debido cumplimiento de la obligación tributaria, como deudores de enriquecimientos por concepto de ganancias fortuitas, de practicar la retención en la fuente, en materia de Impuesto Sobre la Renta.

    De la revisión practicada a los soportes presentados por la contribuyente, se evidencia que la misma no realiza ningún tipo de retención establecida en la Ley de Impuesto Sobre la Renta sobre ganancias fortuitas, en consecuencia menciona que la actividad que realiza la empresa encuadra en el supuesto de hecho contenido en el artículo 64 de la Ley de impuesto Sobre la Renta, por lo que las ganancias fortuitas obtenidas por los jugadores en los establecimientos dedicados a dicha actividad se encuentran gravados con el treinta y cuatro por ciento (34%), procediendo a determinar la base imponible por concepto de Ganancias Fortuitas obtenidas por los jugadores ganadores de los premios pagados por juegos en Mesas de Bingo.

    Asimismo de se deja claro en la presente acta que con respecto a los periodos investigados desde Enero 2003 hasta Agosto 2004, se tomaron de BONA FIDE los registros y reportes aportados por la contribuyente, adicionalmente para Septiembre de 2004, se tomaron los datos registrados in situ por la fiscalización, determinadose un incremento considerable del monto del tributo no retenido durante el mes de Septiembre de 2004.

    V

    INFORMES

    La abogada N.C.L.M., titular de la cedula de identidad Nro. 5.673.316, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 59.564, presentó escrito mediante el cual esgrimió los siguientes argumentos:

    Omisis…

    “Es por lo aquí expresado que la Administración practicó el procedimiento de verificación en sede administrativa, sobre la base de la revisión de las declaraciones del agente de retención. Resaltamos que el parágrafo único del artículo 172 del Código Orgánico Tributario señala que podrá verificarse los deberes formales y los deberes de los agentes de retención en la sede de la administración.

    Omisis…

    “No cabe la menor duda que aunque los deberes de los agentes de retención no pudieran ser considerados deberes formales son una categoría sui generis, pues, tampoco pueden ser considerados deberes materiales por lo que se apuntó anteriormente. Sin embargo por mandato propio del Código Orgánico Tributario, los deberes de los agentes de retención y percepción se investigan mediante el Procedimiento de verificación y tales deberes son retener y a la vez enterar el tributo.

    El legislador fue muy claro al establecer la verificación de los deberes formales y la verificación de los deberes de los agentes de retención, pues si se trataran de los deberes formales de los agentes de retención no hubiera hecho tal distinción.

    Omisis…

    Así mismo ciudadana juez, en el caso “sub judice”, en un Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente interpuestó al Recurso Jerárquico intentado por el recurrente, en el que la Administración Tributaria procedió a realizar el estudio y analisis de los fundamentos de los actos recurridos, así como de los alegatos esgrimidos por el recurrente y los documentos insertos al expediente administrativo, procediendo en consecuencia a emitir la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT-/2012-0045 de fecha 25-12-2012, que resolvió el Recurso Jerárquico, en la que se declara Sin Lugar el mencionado Recurso por cuanto se confirman los actos administrativos contenidos en la Resoluciones de Imposición de sanciones recurridas por cuanto, está claramente evidenciado que el Contribuyente “ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.E.V.” incumplió con el deber de efectuar las retenciones del Impuesto Sobre la Renta, en contravención a lo establecido en el artículo 87 de la Ley del Decreto N° 1808 de fecha 23-04-1997, en concordancia con el artículo 9 de su Reglamento en materia de Retenciones para los periodos de imposición desde enero 2003 a diciembre 2003 y enero 2004 a diciembre 2004, así como también incumplió con el deber de presentar la relación anual de Retenciones del Impuesto Sobre la Renta, en contravención a lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en concordancia con el artículo 23 de su Reglamento en materia de Retenciones para los ejercicios 01-01-2003 al 31-12-2003 y 01-01-2004al 31-12-2004, tal y como consta en Acta de Recepción y Verificación inserta en autos.

    Haciéndose el contribuyente acreedor de las sanciones establecidas en las mismas, por concepto de multas por lo que en este momento doy por reproducidos los fundamentos de la motivación de la Resolución impugnada que están constituidos por fundamentos tanto de hecho como de derechos relacionados entre si, concatenados, y en tal sentido deben verse como un todo, sin hacer interpretaciones restrictivas de los mismos, dándoles el verdadero sentido, propósito, y significado que le quiso dar el órgano decidor, sin llegar hacer interpretaciones restrictivas o extensivas de los mismos, tomado sólo lo que favorece.

    Omisis…

    Por lo cual es evidente que el contribuyente, accedió a todos los mecanismos y medio de defensa, contenidos en las normas, e igualmente la Administración Tributaria sancionó y actuó conforme a derecho, no existiendo prescindencia ni total ni parcial en el procedimiento legalmente establecido, que produzca la nulidad absoluta del acto, por lo que los actos han sido dictados por funcionarios competentes y en ejercicio de sus facultades legalmente conferidas, dando origen al levantamiento de las resoluciones de imposición de sanción, en cuyo tramite no se verificó vicio de procedimiento alguno, en consecuencia se desecha el alegato.

    Omisis…

    Por todos los motivos anteriormente expuestos, y en virtud de que la carga de la prueba de los dichos y afirmaciones, corresponde a la recurrente, y al no consignar prueba alguna que desvirtué la presunción de legitimidad y veracidad que amparan los actos administrativos, los mismos permanecen incólumes, por consiguiente se tienen como válidos y veraces en el sentido de que fueron emitidas por funcionarios competentes para tales fines y de conformidad con las previsiones legales al respecto. Es por lo que solicito muy respetuosamente al tribunal la confirmación de las Resoluciones de Imposición de Sanciones recurridas y se declare SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley el presente Recurso Contencioso Tributario por haber tenido fundados motivos para litigar.

    VI

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Vistos los términos en los que fue emitida la Resolución del recurso Jerárquico N° SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2012-0045, de fecha 25-01-2012, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del (SENIAT), la cual confirma los actos administrativos contenidos en las Resoluciones GRTI/RLA/DF- 3289 a la 3211 y Resolución artículo 191 COT. N° RLA/DSA-2006-015, de fecha 25 de mayo de 2006, y los argumentos de defensa expuestos por la parte actora, observa esta juzgadora que la presente decisión se circunscribe a determinar:

    1.- Manifiesta que las Resoluciones de Imposición de Sanciones, violan flagrantemente derechos y garantías de orden constitucional como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso, contemplados en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

    Al respecto considera esta juzgadora que la Administración Tributaria respetando el principio de legalidad administrativa actuó bajo los parámetros establecidos en la Ley, específicamente los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario vigente, pues en el caso de autos el procedimiento se inició mediante P.A. N° GRTI/RLA/3259, de fecha 01-09-2004, debidamente notificada en fecha 03-09-2004, en la persona del ciudadano R.J.C.C., en su carácter de Presidente, (Pieza N° 3, F-415), posteriormente en fecha 28-06-2005, la Administración Tributaria emitió la Constancia de incumplimiento N° GRTI/RLA/DF/2005-3259-10, notificada el mismo día al ciudadano R.J.C.C., (Pieza N° 11, F-2199), en la cual se expone el resultado de la actuación fiscal practicada de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 177 y 178 del Código Orgánico Tributario, es decir se inicio con un procedimiento de fiscalización y luego de verificación, obteniendo como resultado que la recurrente durante los periodos de Enero 2003 hasta Septiembre de 2004, omitió efectuar la Retención de Impuesto Sobre la Renta, así mismo omitió la presentación de la relación anual de retenciones para ambos ejercicios económicos, en contravención a lo establecido en el articulo 87 del decreto N° 1808 de fecha 23-04-1997 y 9 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de retenciones, estando en presencia de los incumplimientos de deberes formales del agente de retención, los cuales se traducen en infracciones tributarias lo que conlleva a la aplicación de la consecuencia jurídica que la norma prevé, es decir la imposición de la pena pecuniaria prevista en los artículos 112 numeral 3 y artículo 107 del Código Orgánico Tributario.

    Por lo anterior resulta evidente que la Administración Tributaria, en ningún momento violó los derechos y garantías constitucionales, ni creó estado de indefensión alguno a la recurrente, cumpliendo con el procedimiento legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario, además que ejerció su derecho a la defensa, en consecuencia se desestima este alegato, y así se decide.

    2.- Considera que se aplica de forma salomónica unas multas sin dar a conocer el asidero jurídico de las mismas.

    Al respecto es claro que los actos que la Administración emita deberán señalar, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a la decisión, para que el recurrente conozca en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originan las resoluciones, a los fines de que pueda ejercer su derecho a la defensa, de manera tal que la motivación de los actos administrativos, es en primer lugar permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y hacer posible que los contribuyentes o administrados ejerzan su derecho a la defensa.

    Pues en el caso de autos, los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Imposición de Sanciones se encuentran completamente motivados, además que se dejó constancia del fundamento expreso de la determinación de los hechos, así como los presupuestos de derecho que tuvo la Administración Tributaria para dictarlos, esto es, no haber efectuado las retenciones del Impuesto Sobre la Renta para los periodos de Enero a Diciembre de 2003 y 2004, y no haber presentado la relación anual de retenciones correspondientes a los ejercicios fiscales del 01/01/2003 al 31/12/2003 y del 01/01/2004 al 31/12/2004, incumpliendo con lo establecido en el artículo 87 del Decreto N° 1808, de fecha 23/04/1997, y el artículo 9 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de retenciones, y con el deber formal establecido en los artículos 109 numeral 3 y 145 numeral 8 del Código orgánico Tributario, sancionado conforme al artículo 112 numeral 3 y 107 ejusdem, concluyendo esta juzgadora que si se conoció el asidero jurídico de las multas y las mismas se encuentran motivadas, no se le vulneró su derecho a la defensa ni se le creó estado de indefensión alguno, en tal sentido se desestima dicho alegato, y así de decide.

    3.- Arguye el vicio de incongruencia negativa, indicando que al inexistir en el contenido de las resoluciones de imposición de sanción referencia alguna de actos administrativos que la precedan y se erijan con fundamento de la misma, viciándola y por consiguiente, sujeta ineludiblemente de anulación.

    En tal sentido, observa quien juzga que el vicio de incongruencia negativa se manifiesta cuando se deja de resolver alguna de las pretensiones o punto de la pretensión contenida en la demanda, en el caso bajo estudio la recurrente arguye de que no existe referencia alguna de los actos administrativos que precedieron las Resoluciones de Imposición de Sanción viciándolas y sujetas de anulación, vicio este que no puede configurarse en las mismas, por cuanto no estamos en presencia de sentencia alguna, como lo seria la Resolución del Recurso Jerárquico en sede administrativa o sentencia definitiva en sede judicial, caso tal lo que procedería sería un vicio de inmotivación, y como ya se explico anteriormente los actos administrativos se encuentran motivados, en consecuencia se niega dicho alegato, y así se decide.

    4.- Sostiene que la notificación RLA/SM/T/ es nula e irrita y debe contener el texto íntegro del acto administrativo, además de indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, por lo que la misma debe considerarse defectuosa y de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no produce ningún efecto.

    Pues bien, es sabido que el defecto en la notificación, nunca puede acarrear la nulidad del acto administrativo, como lo hace saber la recurrente, sino que por el contrario, sólo afecta la eficacia del acto, es decir, impide su ejecución, no produce efectos; pues en el caso de autos considera esta juzgadora, que de existir algún vicio en la notificación el mismo quedó subsanado al momento de ejercer el Recurso Jerárquico y el Contencioso Tributario, convalidando cualquier vicio existente, razón por la cual no se manifiesta la violación del derecho a la defensa de la recurrente, desechando el alegato, y así se decide.

    5.- Menciona Que en el texto del Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 02/08/2005, informó la extinción acelerada de la Asociación Civil, la cual se llevó a cabo ante la Oficina Principal de Registro Público del Estado Mérida , quedando anotada bajo el N° 492, folios del 3625 al 3627, en fecha 19/07/2005, motivado a que su representada no cumplía con el requisito establecido en el artículo 15 numeral 1 de la Ley de Bingos y Casinos, y no le fue otorgada la licencia que expide la Comisión de Bingos y Casinos para su operatividad, información que tampoco fue tomada en cuenta por la Gerencia Regional, razón por la cual solicita la nulidad de los actos recurridos .

    Es evidente de la revisión de la documentación contable y auditoria practicada a la Asociación Civil Sin F.d.L.E.V., además de la verificación fiscal bajo la modalidad de fiscal de punto que consiste en la permanencia del funcionario fiscal actuante o en su defecto un funcionario de Resguardo Nacional Tributario (RENAT), a los fines de observar la operatividad que lleva a cabo la recurrente, al prestar el servicio de juego de bingo, registrando diariamente el detalle de cada una de las jugadas, con el propósito de comprobar el debido cumplimiento de la obligación tributaria en materia de Impuesto Sobre la Renta, estando obligada por ley a efectuar las retenciones del mencionado impuesto oportunamente y a presentar las relaciones anulaes para los periodos investigados, y si es cierto que comunicó la extinción acelerada de la Asociación Civil, no en menos cierto que para la fecha de la verificación fiscal mantenía actividad comercial y por lo tanto estaba sujeta al cumplimiento de las obligaciones tributarias, razón por la cual esta obligada a efectuar el pago de las multas por incurrir en los ilícitos materiales ya señalados.

    Asimismo, deja claro este despacho que si la Asociación Civil Sin F.d.L.E.V. se encuentra inoperativa o fue extinguida, existe una responsabilidad solidaria, tal como lo establece el artículo 28 del Código Orgánico Tributario que establece:

    Artículo 28

    Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:

    …omissis…

    2. Los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida.

    Parágrafo Primero: La responsabilidad establecida en este artículo se limitará al valor de los bienes que se reciban, administren o dispongan.

    Parágrafo Segundo: Subsistirá la responsabilidad a que se refiere este artículo respecto de los actos que se hubieren ejecutado durante la vigencia de la representación, o del poder de administración o disposición, aun cuando haya cesado la representación, o se haya extinguido el poder de administración o disposición.

    De lo anterior se infiere que la norma establece dos condiciones, a saber: 1) que ejerza el cargo de Director, Gerente, Administrador o Representante de la Persona Jurídica y 2) que reciban, administren o dispongan bienes de la empresa, asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01162, de fecha 31-08-2004, estableció lo siguiente:

    No estando por tanto el agente de retención ni mucho menos la Administración, obligados a realizar otra actuación extra o añadida a la preexistencia de esta circunstancia, esta Sala concluye que la Administración valoró correctamente los hechos a la vista de las normas aplicables, y exigió los montos determinados de acuerdo al régimen señalado. De esta manera, habiéndose demostrado en el proceso de fiscalización, que la sociedad reparada no retuvo ni enteró las cantidades debidas en su carácter de agente de retención, y que las actas de reparo están investidas de una presunción de legalidad y legitimidad, que no pudo ser desvirtuada por el escrito de descargos ni tampoco en sede judicial, esta Alzada debe concluir en base a la certeza de los hechos investigados, que los mismos están correctamente apreciados en la resolución culminatoria del sumario administrativo y que, por lo tanto, no están afectados de falso supuesto de hecho ni de derecho.

    Cabe agregar, que en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados, por lo cual se desecha el argumento esgrimido por el Tribunal a quo, según el cual había que demostrar primero la condición de contribuyente de la persona que debía soportar la retención para practicarla legalmente, hecho determinativo de un falso supuesto de derecho por no interpretar correctamente el artículo 28 del Código Orgánico Tributario y la normativa dispuesta en los artículos 1 y 9 numeral 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones.

    En consecuencia, se revoca la sentencia recurrida en cuanto a los argumentos esgrimidos referente a la responsabilidad solidaria como agente de retención de Cementos Caribe, C.A. y se confirma el reparo impuesto por la Administración Tributaria por la cantidad de nueve millones doscientos veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 9.225.683,25), correspondiente a retenciones de impuesto sobre la renta omitidas respecto a pagos efectuados durante el ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1995. Así se declara…

    En consecuencia, son solidariamente responsables de la recurrente los ciudadanos R.J.C.C. y R.C.C.C., venezolanos, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-11.958.946, V-11.958.945, en su carácter de Presidente y Director de Administración respectivamente, ya que tal y como lo menciona la jusiprudencia antes mencionada la Administración puede exigir legítimamente el cumplimiento de las sanciones tanto a la contribuyente como a sus responsables solidarios, cualquiera de los dos obligados, y así se decide.

    En cuanto a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

    Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

    …omissis Resaltado del Tribunal.

    En consecuencia, al ser el juicio declarado Sin Lugar debe haber condenatoria en costas, que en el caso de autos ha de ser el equivalente al 10% de la cuantía del recurso, y así se decide.

    VII

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

  6. SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano R.J.C.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-11.958.946, en su carácter de presidente de la ASOCIACION CIVIL SIN F.D.L.E.V. inscrita en el registro de información fiscal bajo el Nro. J-30743149-0, debidamente asistido por el abogado A.J.C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.413, en consecuencia:

  7. - SE CONFIRMA la Resolución del Recurso Jerárquico N° SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2012-0045, de fecha 25/01/2012, emitida por la Gerencia General De Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.

  8. - SE CONDENAS EN COSTAS a la Asociación Civil Sin F.d.L.E.V. con el 10% de la cuantía del recurso.

  9. - NOTIFÍQUESE al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República

  10. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintiséis (26) días del mes de Marzo de 2013. Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

    A.B.C.S.

    JUEZ TITULAR

    A.M.R.S.

    LA SECRETARIA

    Exp. N° 2613

    ABCS/jamd