Decisión nº 56-2006 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Mayo de 2006

Fecha de Resolución15 de Mayo de 2006
EmisorJuzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario
PonenteLilia María Casado
ProcedimientoMedida De Embargo Preventivo

Sentencia Interlocutoria N° 56/2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de mayo de 2006

195º y 147º

Asunto Principal N° AP41-U-2005-698

Cuaderno Separado N° AF47-X-2006-000007

En fecha 4 de agosto de 2005, los abogados J.S.G. y J.R.G., titulares de las cédulas de identidad N° 6.346.351 y 10.068.458, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 51.510 y 90.847, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D., institución domiciliada en Caracas, inscrita en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, quedando asentada en el Tomo 24, Número 12, Protocolo Primero de fecha doce (12) de mayo de 1998, número de empresa D-28200521, presentaron escrito solicitando medidas cautelares innominadas, conforme lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem, con ocasión de las facturas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), las cuales se describen a continuación:

PERÍODO MONTO PERÍODO MONTO PERÍODO MONTO

Abr-93 Bs. 367.762,10 Feb-00 Bs.2.444.190,35 Sep-02 Bs.8.530.921,25

May-93 Bs.534.272,50 Mar-00 Bs. 2.367.317,30 Oct-02 Bs. 7.150.516,40

Jun-93 Bs. 395.965,95 Abr-00 Bs.5.547.784,40 Nov-02 Bs. 7.226.217,65

Nov. 94 Bs.762.035,10 May-00 Bs. 3.655.383,10 Dic-02 Bs. 8.445.203,35

Abr-95 Bs. 2.539,00 Jun-00 Bs.2.870.910,75 Ene-03 Bs. 7.278.208,80

Ago-95 Bs. 842.129,90 Jul-00 Bs.3.338.008,40 Feb-03 Bs.7.894.362,55

Ene-96 Bs. 1.025.339,75 Ago-00 Bs. 2.973.384,85 Mar-03 Bs. 8.869.417,30

Feb-96 Bs. 852.774,70 Sep-00 Bs. 5.331.531,50 Abr-03 Bs. 7.847.708,80

Mar-96 Bs. 5.191,10 Oct-00 Bs. 4.512.431,50 May-03 Bs. 7.932.317,75

Abr-96 Bs. 13.885,45 Nov-00 Bs. 4.400.609,95 Jun-03 Bs. 9.026.852,70

Jun-97 Bs. 1.543.609,45 Dic-00 Bs. 4.752.288,90 Jul-03 Bs.7.599.088,85

Feb-98 Bs. 5.242.178,70 Ene-01 Bs. 6.028.962,00 Ago-03 Bs.8.492.850,55

Mar-98 Bs. 3.805.340,10 Feb-01 Bs. 5.990.761,20 Sep-03 Bs. 8.722.539,95

Abr-98 Bs. 2.678.427,45 Mar-01 Bs.4.947.436,70 Oct-03 Bs. 7.712.749,70

May-98 Bs. 3.351.792,45 Abr-01 Bs. 5.933.913,60 Nov-03 Bs. 8.337.717,75

Jun-98 Bs. 3.238.177,55 May-01 Bs. 5.782.389,85 Dic-03 Bs. 9.349.035,85

Jul-98 Bs.2.781.543,70 Jun-01 Bs.5.281.438,00 Ene-04 Bs.8.287.763,85

Sep-98 Bs.852.578,80 Jul-01 Bs.6.285.553,35 Feb-04 Bs.8.340.279,00

Oct-98 Bs.318.637,50 Ago-01 Bs.5.442.119,70 Mar-04 Bs.9.325.922,20

Ago-98 Bs.1.138.385,10 Sep-01 Bs.7.698.676,90 Abr-04 Bs.8.310.601,70

Nov-98 Bs.614.736,20 Oct-01 Bs.7.515.310,90 May-04 Bs.9.131.940,90

Dic-98 Bs.588.373,20 Nov-01 Bs. 6.285.046,90 Jun-04 Bs. 9.849.263,00

Abr-99 Bs.1.757.917,40 Dic-01 Bs. 7.436.537,45 Jul-04 Bs. 9.081.866,36

May-99 Bs. 1.845.615,10 Ene-02 Bs. 6.384.450,95 Ago-04 Bs.10.781.370,15

Jun-99 Bs.1.815.781,80 Feb-02 Bs. 6.009.608,75 Sep-04 Bs.10.100.302,40

Jul-99 Bs.1.643.573,35 Mar-02 Bs.6.399.345,95 Oct-04 Bs.9.929.372,10

Ago-99 Bs.2.536.522,65 Abr-02 Bs. 7.410.328,20 Nov-04 Bs. 12.446.783,10

Sep-99 Bs.2.256.836,25 May-02 Bs. 7.693.065,30 Dic-04 Bs.10.626.045,40

Oct-99 Bs.4.883.301,95 Jun-02 Bs. 6.796.479,00 Ene-05 Bs.13.680.786,25

Nov-99 Bs.2.555.621,25 Jul-02 Bs.8.425.962,15 Feb-05 Bs.12.945.543,40

Dic-99 Bs.2.389.355,70 Ago-02 Bs.7.044.353,70 TOTAL Bs.498.792.331,76

En fecha 7 de abril de 2006, el abogado J.R.G., apoderado judicial de la accionante, presentó escrito de alcance a su solicitud de protección cautelar.

El 4 de mayo de 2006, el prenombrado apoderado judicial consignó los siguientes documentos: i) escrito de revisión de los actos administrativos ii) estado de cuenta de la Asociación Civil sin fines de lucro, descargado del sitio wed http://www.ivss.gov.ve:7080/portal_ivss/BuscarEmpresa, conforme lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, y copia del acta constitutiva.

II

FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS SOLICITADAS

Los apoderados judiciales de la accionante, supra identificados, sustentan su solicitud, invocando las siguientes razones de hecho y de derecho:

(…) consideramos necesario y así lo pedimos, se decrete medida cautelar innominada DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES, bajo la dependencia de la sociedad civil sin f.d.l.H.S.J.D.D., en el sentido que se le ordene al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se abstenga de rechazar la admisión o atención medico asistencial a dichos dependientes, y a la que tiene derechos todos los trabajadores a que se refiere el artículo 2 de la Ley del Seguro Social y en los términos consagrados en los artículos 83 de la Constitución de la República y 1° de la Ley ante (sic) mencionada, para lo cual pedimos se les expida las correspondientes tarjetas de afiliados (…)

.

En forma complementaria aducen:

(…), solicitamos se decrete medida cautelar innominada sobre las planillas libradas que no forman parte del presente recurso por haber sido expedidas con posterioridad, así como de las futuras expedidas por el instituto y las correspondiente al año en curso, en el sentido de que de las mismas se nos permita el pago ‘única y exclusivamente’ de los conceptos correspondientes a aportes, suspendiendo el cobro de los ‘intereses’, hasta tanto se decida la presente causa, en virtud a que una parcialidad considerable del monto total de las planillas expedidas hasta la actualidad, corresponde a ‘INTERESES’, los cuales deben ser recalculados ante la eventual declaratoria de prescripción, haciendo que su pago se torne sobrevenidamente en un ‘pago de lo indebido’

.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento con respecto a la solicitud de medidas cautelares innominadas, planteada por los apoderados judiciales de la contribuyente, lo cual hace en los términos que se exponen a continuación:

Así, los representantes legales de la accionante alegan en su escrito lo siguiente: “(…) consideramos necesario y así lo pedimos, se decrete medida cautelar innominada DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES, bajo la dependencia de la sociedad civil sin f.d.l.H.S.J.D.D., en el sentido que se le ordene al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se abstenga de rechazar la admisión o atención medico asistencial a dichos dependientes, y a la que tiene derechos (sic) todos los trabajadores a que se refiere el artículo 2 de la Ley del Seguro Social y en los términos consagrados en los artículos 83 de la Constitución de la República y 1° de la Ley ante (sic) mencionada, para lo cual pedimos se les expida las correspondientes tarjetas de afiliados (…)”.

En forma complementaria aducen: “(…), solicitamos se decrete medida cautelar innominada sobre las planillas libradas que no forman parte del presente recurso por haber sido expedidas con posterioridad, así como de las futuras expedidas por el instituto y las correspondiente al año en curso, en el sentido de que de las mismas se nos permita el pago ‘única y exclusivamente’ de los conceptos correspondientes a aportes, suspendiendo el cobro de los ‘intereses’, hasta tanto se decida la presente causa, en virtud a que una parcialidad considerable del monto total de las planillas expedidas hasta la actualidad, corresponde a ‘INTERESES’, los cuales deben ser recalculados ante la eventual declaratoria de prescripción, haciendo que su pago se torne sobrevenidamente en un ‘pago de lo indebido’”.

Al respecto se debe indicar que, en el proceso tributario cuando la medida típica de suspensión de efectos, instituida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, resulta insuficiente para proteger judicialmente a los particulares, en virtud del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el juez contencioso tributario puede perfectamente acordar otras medidas cautelares innominadas, siempre y cuando se cumplan con las exigencias establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

En este sentido la doctrina patria sostiene:

En efecto, a la luz de las especies, no debe llamar a dudas el concluir que este favorable mecanismo de suspensión automática de efectos, tenga un objeto o ámbito de operatividad limitado. En efecto, según una restrictiva jurisprudencia, la figura de la suspensión de efectos (sea ope legis –art, 189 COT-, sea decretada por el juez –art.136 LOCSJ-), alcanza solamente a los actos de contenido positivo, más no tiene un efecto protector frente a los actos denegatorios o frente a inactividades o abstenciones de la Administración. De esto resulta que, en ciertos casos, tanto en el contencioso administrativo general como en el contencioso tributario, puede ser necesario el apoderamiento por parte del juez de otro tipo de medidas, tal como las órdenes de hacer o injonctions y las medidas cautelares innominadas.

Ciertamente, tal como se desprende de un análisis jurisprudencial, la figura de la ‘suspensión’ de efectos solamente tiene funcionalidad en caso de efectos positivos o ablatorios de los actos administrativos, por lo que en principio no son susceptibles de beneficiarse de dicha técnica cautelar los efectos negativos de los actos o las omisiones de la Administración. Para corregir los efectos nefatos negativos de la actuación o inactividad administrativa, una vez iniciado un juicio contencioso de nulidad, las medidas apropiadas son las órdenes de hacer y las medidas cautelares innominadas, (…)

(ORTIZ-ALVAREZ, L..A., La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999, p. 183).

Así, ante la solicitud de los apoderados de la accionante, se hace necesario traer a colación –por remisión expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario– lo que señala el Código de Procedimiento Civil, en materia de medidas preventivas, específicamente el contenido de los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 585, textualmente establece:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Subrayado del Tribunal).

Por su parte, el parágrafo primero del artículo 588 del referido texto adjetivo, dispone:

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

. (Subrayado del Tribunal)

Realizando una interpretación sistemática de los citados preceptos legales, se infiere que en el caso de las medidas cautelares innominadas, se requiere acreditar en autos, además del fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la infructuosidad de la sentencia que se dicte), el requisito del periculum in damni (peligro de daño por la ejecución del acto), siendo éstas las condiciones legitimadoras para la adopción de las citadas medidas cautelares innominadas y que van a constituir la garantía suficiente de que la sentencia de fondo que se dicte sea plenamente ejecutable, evitándose que los efectos del proceso perjudique a quien tiene la razón.

Establecido lo anterior, procede este Tribunal a analizar si la primera medida cautelar innominada solicitada por la accionante, cumple con los mencionados requisitos legales.

Con respecto a la condición del fumus boni iuris, se debe observar que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra como un derecho fundamental de toda persona el derecho a la salud, al expresar lo siguiente:

Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República

.

En armonía con ello, la Ley del Seguro Social vigente (Decreto N° 4.269 de fecha 6 de febrero de 2006, Gaceta Oficial N° 38.377 de fecha 10 de febrero de 2006), señala en sus artículos 2 y 5, lo siguiente:

Artículo 2. (…)

Están protegidos por el Seguro Social Obligatorio, los trabajadores permanentes bajo la dependencia de un patrono, sea que presten sus servicios en el medio urbano o en el rural y sea cual fuere el monto de su salario.

(…)

.

Artículo 5. El Seguro Social otorgará las prestaciones mediante la asistencia médica integral y en dinero en los términos previstos en la presente Ley y en su Reglamento

.

Ciertamente el Estado Venezolano cumple su deber fundamental de garantizar el derecho a la salud, proporcionando a todos los trabajadores bajo relación de dependencia, seguridad social integral (maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso), a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y para tal fin exige a los patronos y trabajadores, como aporte para el sustento del mencionado instituto autónomo, una contribución parafiscal. En efecto, los artículos 62, 63 y 64 de la Ley del Seguro Social, disponen:

Artículo 62. Los patronos y los trabajadores sujetos al régimen del Seguro Social Obligatorio, están en la obligación de pagar la parte de cotización que determine el Ejecutivo Nacional para unos y para otros

.

Artículo 63. El patrono está obligado a entregar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su cuota y la de sus trabajadores en la oportunidad y condiciones que establezca el Reglamento. El atraso en el pago causará un interés de mora de uno por ciento (1%) mensual, además de las sanciones correspondientes

.

Artículo 64. El patrono podrá, al efectuar el pago del salario o sueldo del asegurado, retener la parte de cotización que éste deba cubrir y si no la retuviere en la oportunidad señalada en este artículo no podrá hacerlo después.

Todo pago de salario hecho por un patrono a su trabajador, hace presumir que aquél ha retenido la parte de cotización

.

De manera que, el patrono está obligado a entregar su contribución y la de su trabajador, caso éste último, que puede retener directamente del salario o sueldo que le paga. En todo caso, se infiere de las disposiciones legales transcritas que, independientemente de que el patrono haya pagado o no, la cuota del trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el simple hecho del pago del sueldo o salario hace presumir que retuvo la parte de cotización del trabajador. De modo que, en virtud de esta presunción legal, el trabajador bajo relación de dependencia gozará del beneficio de seguridad social integral, no pudiendo el mencionado Instituto negarse a prestar dicho beneficio, el cual deviene –conforme se expuso supra– del derecho constitucional a la salud, pilar fundamental del Estado de Derecho, alegando la falta de enteramiento por parte del patrono de la señalada contribución parafiscal, más aún si en virtud del principio de continuidad del servicio público, se traduce el derecho que tienen todos los usuarios del servicio, al funcionamiento normal del mismo, sin otras interrupciones que las previstas en las disposiciones legales vigentes.

Al respecto conviene citar lo que ha señalado la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“Ahora bien, tal como lo señala el artículo 83 de la Constitución, la salud constituye “un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”. Igualmente, señala el citado artículo que el Estado debe promover y desarrollar todas las políticas encaminadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios, por ello, el derecho a la salud constituye uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, el cual, tal como lo señalara el a quo, contiene mayor relevancia en el servicio público de la salud, y sobre todo en una sociedad como la venezolana, lo cual constituye un hecho notorio la situación hospitalaria nacional. Por ello, el que se quiera clausurar un ambulatorio médico que presta un servicio tan esencial, sin demostrar fehacientemente los hechos que llevan a su clausura, constituye un acto irresponsable por parte de la Administración, y por tanto la decisión del a quo se considera ajustada a derecho, y así se declara”. (Sentencia de fecha 12 de junio de 2002, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: V.M.P. y otros contra el IVSS, Exp. N° 00-2305).

Siendo por un lado, el derecho a la salud, parte integrante del derecho a la vida, consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental, cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo, y existiendo por otra parte, una presunción legal establecida en la Ley del Seguro Social en su artículo 64, según la cual, independientemente de que la contribuyente ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D., haya pagado o no la cotización al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por el simple hecho de haber pagado el sueldo y salario a sus trabajadores, se considera que ha retenido a éstos la parte del aporte correspondiente, y que en virtud de ello los citados trabajadores gozan del derecho constitucional a una asistencia médica integral por parte del mencionado instituto autónomo, permiten concluir a este Tribunal que, en el caso planteado se desprende el humo del buen derecho, exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En lo que atañe al periculum in mora, resulta incuestionable lo inútil que sería la sentencia que se dicte en un futuro favoreciendo a la accionante o que aún cuando ésta se ejecute, el tiempo transcurrido impone una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, y en lo que concierne al periculum in damni, se evidencia de autos, que en virtud de la deuda que tiene contraída la contribuyente con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), existe el fundado temor, de que por ello se perturbe el derecho constitucional a la salud de los trabajadores que laboran en la mencionada asociación civil, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 de la Ley del Seguro Social. Así se declara.

Conviene articular –a pesar de su valor complementario– la condición establecida por la jurisprudencia de la ponderación de intereses en conflicto. Así, no cabe duda de la importancia de preservar el derecho constitucional de los trabajadores que laboran en la prenombrada asociación civil, de recibir por parte del Estado, asistencia médica integral a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por lo que el decreto que acuerde la medida cautelar innominada solicitada por la accionante, sería cónsono con el interés de la colectividad. Así se decide.

De manera que, habiéndose demostrado en el caso bajo examen, los dos (2) requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, de igual forma, el requerido por el parágrafo primero, del artículo 588 eiusdem, como lo es el periculum in damni, así como el exigido por la jurisprudencia de la ponderación y examen sobre el conflicto de intereses, resulta incuestionable la procedencia de la primera medida cautelar innominada solicitada por la accionante.

En consecuencia este Tribunal ordena al Instituto Nacional de los Seguros Sociales (IVSS), se abstenga –mientras dure el juicio principal– de rechazar la admisión o atención médico asistencial a los trabajadores que laboran en la ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D., a cuyos fines deberá emitir las correspondientes tarjetas de afiliación. Así se decide.

Corresponde de seguidas, estudiar la procedencia de la segunda medida cautelar innominada solicitada por los apoderados de la accionante “(…), sobre las planillas libradas que no forman parte del presente recurso por haber sido expedidas con posterioridad, así como de las futuras expedidas por el instituto y las correspondiente al año en curso, en el sentido de que de las mismas se nos permita el pago ‘única y exclusivamente’ de los conceptos correspondientes a aportes, suspendiendo el cobro de los ‘intereses’, hasta tanto se decida la presente causa, en virtud a que una parcialidad considerable del monto total de las planillas expedidas hasta la actualidad, corresponde a ‘INTERESES’, los cuales deben ser recalculados ante la eventual declaratoria de prescripción, haciendo que su pago se torne sobrevenidamente en un ‘pago de lo indebido’”.

A tales fines, los apoderados de la accionante alegan con respecto al requisito del fumus boni iuris, “(…) el derecho que se desprende (sic) las facturas recurridas, dada la evidente prescripción de las objetadas, en razón al tiempo de expedición y de la aceptación expresa de las restantes facturas a fin de su pago fraccionado, en atención a lo dispuesto en el artículo 47 del Código Orgánico Tributario”, ante lo cual este Tribunal debe indicar que, sin entrar a decidir el fondo de la presente controversia, del análisis de las facturas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), las cuales cursan a los folios 25 al 62 del expediente judicial, se desprende la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidad de éxito del recurso contencioso de nulidad que interpuso la accionante contra actos administrativos de naturaleza tributaria.

En efecto del contenido de las citadas facturas se observa, la antigüedad de los períodos de imposición cuya obligación tributaria generada (contribución parafiscal) corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). De igual forma advierte este órgano jurisdiccional que, no consta en el expediente, acto alguno –ya sea de parte del sujeto activo o del sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria– de los señalados en el artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, capaz de interrumpir el lapso de prescripción.

No observa este órgano jurisdiccional, acto administrativo o actuación judicial por parte de la Administración dirigida a efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, tal como lo señala el numeral 6 del mencionado artículo 54 del Código Orgánico Tributario, a pesar de haber requerido este Tribunal –por recaer de manera exclusiva sobre la Administración Tributaria esta carga probatoria– la consignación del respectivo expediente administrativo, a través de la boleta de notificación de fecha 10 de agosto de 2005, consignada en fecha 25 de noviembre de 2005 (folios 77 y 78).

Asimismo constata este Tribunal que, tal como lo afirman los apoderados de la accionante, corre inserto a los folios 107 al 119 del expediente judicial, escrito presentado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en fecha 16 de mayo de 2005, mediante el cual la recurrente ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D., reconoce la deuda generada en los períodos de imposición comprendidos entre el 01 de octubre de 2001 al 28 de febrero de 2005, la cual asciende a la suma de Bs.198.838.270,75, y en virtud de ello, solicita conforme lo dispuesto en el artículo 47 del Código Orgánico Tributario, el fraccionamiento de su pago, lo cual pone de manifiesto –a juicio de quien decide– el interés de la contribuyente de solventar su situación fiscal con el prenombrado Instituto Autónomo, en lo que respecta a los períodos fiscales señalados.

Así, del examen o valoración prima facie de los argumentos expuestos por la recurrente, así como de los documentos acreditados en autos, se desprenden indicios poderosos de la verosimilitud de su pretensión, cumpliendo así, su solicitud cautelar con el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Con respecto a la condición del periculum in mora este órgano jurisdiccional, debe indicar que, resulta incuestionable lo inútil que sería la sentencia que se dicte en un futuro favoreciendo a la accionante o que aún cuando ésta se ejecute, el tiempo transcurrido impone una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, por cuanto la emisión posterior de facturas determinando intereses moratorios sobre contribuciones parafiscales, cuya ejecución fue suspendida por este Tribunal, a través de la sentencia N° 54/2006 de fecha 12 de mayo de 2006, agravaría la situación fiscal de la citada asociación civil con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), lo que redundaría negativamente en las operaciones que necesita realizar con terceros, por cuanto por lo general requieren para ello, el certificado de solvencia del mencionado instituto, consecuencia ésta que jamás podría ser reparada por la sentencia definitiva que se dicte. Así se declara.

Como consecuencia de lo anterior, se deduce el cumplimiento del tercer requisito exigido por el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el periculum in damni, por cuanto es indiscutible que la emisión de nuevas facturas, en los términos expuestos, causa un daño inminente e irreparable a la accionante. Así se decide.

En lo que concierne al requisito establecido por la jurisprudencia de la ponderación de intereses en conflicto, encontramos lo siguiente: por una parte, unas facturas que emitiría el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), después del 25 de julio de 2005, discriminando deudas a cargo de la citada asociación civil, por concepto de contribuciones parafiscales, las cuales conjuntamente con el aporte del Fisco Nacional (art. 69 de la Ley del Seguro Social), sufragarían los gastos de administración del prenombrado Instituto Autónomo, el cual se dedica a proteger a todos los trabajadores bajo relación de dependencia en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso (art. 1 eiusdem).

Por otro lado se observa que, la accionante, es una asociación civil sin fines de lucro, cuya actividad está dirigida según se evidencia de la cláusula segunda de su Acta Constitutiva (folios 120 y 121) a: “1) Gerenciar establecimientos benéfico-asistenciales que le sean entregados (…); 2) Prestar apoyo, asistencia y auxilio al Hospital San J.d.D. (…); 3) Fomentar y promover el desarrollo de las actividades del Hospital San J.d.D. y de cualquier otro centro medico hospitalario; y, 4) En general, realizar cualquier actividad que sea de utilidad para el Hospital San J.d.D.”, objeto social éste que se traduce básicamente en brindar el servicio de asistencia médica y espiritual a los niños de todos los estados de Venezuela, de escasos recursos económicos y cuyo funcionamiento depende de los donativos que hacen los particulares.

De manera que, en virtud del hecho notorio de la creciente demanda insatisfecha de niños necesitados de atención médica gratuita que llegan a sus puertas, la mayoría de escasos recursos económicos, es evidente –sin dejar de desconocer el interés público que representa para el Estado la recaudación de los créditos fiscales aquí impugnados– que la protección que se solicita ante este órgano jurisdiccional está dirigida a amparar a una institución sin fines de lucro, cuya utilidad a la colectividad es indudable, por la prestación del servicio de asistencia médica integral a los niños de cualquier parte del territorio nacional, limitados en recibirla por no poseer los recursos económicos para ello, y de allí el incuestionable interés en general de que la citada institución siga funcionando y no cese en sus actividades.

En este sentido, conviene citar lo que ha señalado nuestro más Alto Tribunal de Justicia:

De igual forma ha señalado esta Sala un requisito extra en materia de medidas cautelares en el contencioso administrativo, cual es la ponderación de intereses, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada pueda tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el periculum in mora(…) se hace imperativo para el juzgador verificar la coexistencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, a los fines de que sea acordada una medida preventiva, sea ésta nominada o innominada, recordando que en el caso de las innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora específico); todo ello aunado al hecho de que, como ya se dijo anteriormente, en materia contencioso-administrativa debe hacerse una ponderación de interés entre el bien jurídico tutelado con la providencia cautelar y los intereses públicos o colectivos, de tal forma que estos últimos no resulten afectados de manera relevante.

(Sentencia N° 155 del 17 de febrero de 2000, de la Sala Político-Administrativa, con ponencia del magistrado Carlos Escarrá Malavé, caso: Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta, Exp. N° 13.884)(Subrayado del Tribunal).

Habiendo –conforme a lo expuesto– demostrado la accionante el cumplimiento de los dos (2) requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, de igual forma, el requerido por el parágrafo primero, del artículo 588 eiusdem, como lo es el periculum in damni, así como el exigido por la jurisprudencia de la ponderación y examen sobre el conflicto de intereses, resulta también procedente la segunda medida cautelar innominada solicitada.

En consecuencia, se ordena al prenombrado Instituto –mientras dure el juicio principal–que con relación a las facturas que emita con posterioridad a la interposición del presente recurso contencioso tributario, es decir, después del 25 de julio de 2005, permita a la contribuyente de autos, pagar “única y exclusivamente” los créditos fiscales correspondientes a aportes, y los intereses moratorios que se generen –de ser el caso– conforme lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley del Seguro Social, por la tardanza o mora en que incurra la contribuyente, en el pago del citado aporte, después de haber vencido el plazo establecido para ello en el Reglamento, absteniéndose así, de calcular los intereses de estos nuevos períodos fiscales, sobre los créditos fiscales reflejados en las facturas aquí recurridas y cuyos efectos suspendió este Tribunal a través de la sentencia interlocutoria N° 54/2006 de fecha 12 de mayo de 2006. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR las medidas cautelares innominadas requeridas con fundamento en lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem, por la accionante ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D.. En consecuencia:

i) Se ordena al Instituto Nacional de los Seguros Sociales (IVSS), se abstenga –mientras dure el juicio principal– de rechazar la admisión o atención médico asistencial a los trabajadores que laboran en la ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D., a cuyos fines deberá emitir las correspondientes tarjetas de afiliación.

ii) Se ordena al prenombrado Instituto –mientras dure el juicio principal–que con relación a las facturas que emita con posterioridad a la interposición del presente recurso contencioso tributario, es decir, después del 25 de julio de 2005, permita a la contribuyente de autos, pagar “única y exclusivamente” los créditos fiscales correspondientes a aportes, y los intereses moratorios que se generen –de ser el caso– conforme lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley del Seguro Social, por la tardanza o mora en que incurra la contribuyente, en el pago del citado aporte, después de haber vencido el plazo establecido para ello en el Reglamento, absteniéndose así, de calcular los intereses de estos nuevos períodos fiscales, sobre los créditos fiscales reflejados en las facturas aquí recurridas y cuyos efectos suspendió este Tribunal a través de la sentencia interlocutoria N° 54/2006 de fecha 12 de mayo de 2006.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese con fundamento en lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, al Fiscal General de la República, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y a la accionante ASOCIACIÓN CIVIL SIN F.D.L.H.S.J.D.D..

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Jueza Suplente,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2005-698

CUADERNO SEPARADO: AF47-X-2006-000007

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