Sentencia nº 00375 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 30 de Marzo de 2011

Magistrada Ponente T.O.Z.

Exp. Nº 2010-0900

AA40-X-2011-000003

Adjunto al Oficio N° 2010-2758, del 29 de septiembre de 2010, recibido en esta Sala el 14 de octubre de ese año, el Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto en fecha 28 de abril de 2009, conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el abogado G.B.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 43.957, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL BENÉFICO-DOCENTE “SAN AGUSTÍN” (Colegio San A.E.M.), inscrita el 20 de mayo de 1966 ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 65, Folio 201, Tomo 11, Protocolo Primero, modificados sus Estatutos y protocolizados ante la misma Oficina de Registro el 12 de diciembre de 1988, con el N° 1200, Folios 3040-3041; representación que se desprende de poder autenticado el 14 de junio de 2006, por el Notario Público Primero del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el N° 52, Tomo 82 de los Libros correspondientes; contra la P.A. s/n del 10 de diciembre de 2008, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en virtud del silencio administrativo producto de la falta de respuesta por parte del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO (hoy, MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO), frente al recurso jerárquico incoado contra la aludida Resolución.

Dicha remisión de produjo a propósito de la sentencia N° 2010-000348, del 31 de mayo de 2010, a través de la cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo planteó conflicto negativo de competencia para conocer de la causa, por ser el segundo tribunal en declarar su incompetencia, al no aceptar la declinatoria efectuada el 8 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

El 19 de octubre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini.

En decisión publicada el 17 de noviembre de 2010 bajo el N° 1.159, esta Sala determinó que le correspondía decidir el aludido conflicto y, asimismo, de conformidad con el artículo 5 numeral 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, aplicable ratione temporis, declaró su competencia para conocer del presente recurso de nulidad. Adicionalmente, ordenó se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente a su admisión.

Vista la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 7 de diciembre de 2010, a la Doctora T.O.Z., quien se incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de diciembre del mismo año, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta: Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; Magistrados L.I. Zerpa, E.G.R. y Magistrada T.O.Z..

Por auto del 18 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso incoado, conforme a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, en consecuencia, ordenó notificar a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, así como al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Comercio.

En esa oportunidad se dejó establecido que, una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, se enviaría a la Sala el expediente, a objeto de fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, en virtud de lo establecido en el artículo 82 eiusdem. Asimismo, se ordenó oficiar al Ministro del Poder Popular para el Comercio, a fin que remitiera el Expediente Administrativo y, finalmente, se acordó abrir el correspondiente Cuaderno Separado para proveer sobre la medida cautelar peticionada por la parte recurrente.

El 31 de enero de 2011, se recibió el presente Cuaderno Separado del Juzgado de Sustanciación.

En fecha 3 de febrero de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada T.O.Z., a fin de decidir la solicitud cautelar.

Realizado el análisis de las actas que integran el expediente, esta Sala pasa a decidir la pretensión cautelar formulada, previas las consideraciones siguientes:

I

CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Mediante P.A. s/n del 10 de diciembre de 2008, el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), impuso al “establecimiento educativo denominada ‘UNIDAD EDUCATIVA SAN AGUSTÍN DE EL MARQUEZ’” (sic), multa por mil unidades tributarias (1.000 U.T.), equivalentes para esa fecha a “CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 46.000,00)”, con fundamento en los artículos 7, ordinal 9°, 15 ordinal 6°, 17, 125 y 127 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

Del texto de dicha Resolución se desprenden los siguientes antecedentes relevantes:

1. En Acta de Inspección levantada en fecha 10 de abril de 2008, los funcionarios A.P. (C.I. 3.556.425), A.O. (C.I. 4.793.409) y R.C. (C.I. 1.747.042) dejaron constancia que a decir de los denunciantes V.S. deC. (C.I. 5.408.563), S.H. (C.I. 3.725.047) y A.C. (C.I. 10.825.648), “la colectividad” había manifestado que para el período escolar 2007-2008 el Colegio cobraba la suma mensual de “Bs. F. 67 (…) por concepto de sociedad de padres y representantes para un total mensual de Bs. F. 737”, siendo que para el año académico anterior se cobraba la cantidad de “Bs. F. 36”.

2. En la oportunidad de practicarse la inspección a que se refiere la precitada Acta, el ciudadano M.G., titular de la cédula de identidad N° 11.159.702, quien señaló ostentar el cargo de Director del Plantel, indicó que la cuota de Sociedad de Padres y Representantes fue aprobada por mayoría absoluta en la Asamblea General celebrada en el mes de junio de 2007.

3. El procedimiento administrativo se inició, por presumirse que la Unidad Educativa “San Agustín” de El Marqués había incurrido en presuntas irregularidades contra la “Resolución MPPILCO n° 417/MPPE n° 66, GACETA OFICIAL 38.957”, y los artículos 7 (ordinal 9°), 15 (ordinal 6°) y 17 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

4. La representación de la Asociación Civil investigada no compareció a la Audiencia de Descargo, motivo por el cual se declaró desierto el acto y se consideraron aceptados los hechos señalados en el Acta de Inspección.

Asimismo, el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) expresó en el acto de primer grado, algunas consideraciones doctrinales, jurisprudenciales y normativas (tanto nacionales como internacionales, vgr. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica de Educación y Convenio sobre los Derechos del Niño) en torno a la educación como derecho humano y servicio público.

Seguidamente, expuso la Administración recurrida lo siguiente:

Que mediante Decreto N° 2.304, del 6 de febrero de 2003, el Ejecutivo Nacional declaró como servicio de primera necesidad las matrículas y mensualidades escolares para todos los niveles de la educación.

Que, a través de las inspecciones realizadas en ejercicio de las potestades fiscalizadoras del Instituto, se observó que “el establecimiento educativo de autos no se acogió a la RESOLUCIÓN MPPILCO N° 253/MPPE N° 131, publicada en GACETA OFICIAL 38712, de fecha 25 de junio de 2007, (…) vigente para el momento en que se realizó la inspección, dicha resolución conjunta en su artículo N° 1 establece mantener para el año escolar 2006-2007 lo que significa que los montos a cobrar para el año 2007-2008 estaban congelados” (sic); y, aun así, la institución inspeccionada realizó un cobro mensual indebido.

Que la investigada tampoco cumplió con lo dispuesto en la Resolución Conjunta “MPPILCO N° 417/MPPE N° 66”, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.957, del 20 de junio de 2008, que establece como porcentaje máximo de aumento en la matrícula y mensualidades el 15%.

Que no consta en el Expediente Administrativo el Acta de Asamblea donde se aprobó el cobro de bolívares “67.00 (sic) por concepto de Sociedad de Padres y Representantes”, ni soporte alguno de dicho incremento basado en estudios socioeconómicos.

Que tal situación se traduce en una exclusión o restricción del derecho a la educación, el cual, por ser a la vez un servicio público, debe prestarse de manera continua y en condiciones de igualdad; y que otros planteles sí respetaron el porcentaje legalmente establecido.

Que la reinscripción de niños y/o adolescentes en otros colegios, por no estar sus padres o representantes de acuerdo con el aumento de matrícula, impide la continuidad de la educación y origina un nuevo proceso de adaptación.

Que aun cuando la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios no estaba vigente para la fecha de la inspección practicada en la Asociación Civil, ésta se encontraba incursa en hechos previstos como infracciones en los artículos 5, 6 (ordinales 2° y 10) de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004.

Que, de conformidad con el artículo 15 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, los proveedores de servicios no pueden, bajo ninguna circunstancia, someter a los usuarios a cumplir condiciones desmedidas y arbitrarias.

Que, a tenor de lo previsto en el artículo 17 eiusdem, la investigada está obligada a cumplir la Resolución emanada del Ejecutivo Nacional y a reembolsar a los padres y representantes la cantidad que les fue cobrada por encima del quince por ciento (15%) permitido, en todo lo concerniente a los pagos efectuados por inscripción y mensualidad.

Que excederse del porcentaje estipulado por el Estado, contraviene los derechos humanos y constituye una exclusión del estudiante por razones de índole económica, un impedimento en la continuidad de sus estudios y un trato discriminatorio, conforme lo establece el artículo 7, en sus ordinales 2° y 9°, de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD CAUTELAR

La representación judicial de la Asociación Civil Benéfico-Docente “San Agustín” (Colegio San A.E.M.) invocó como fundamentos de su pretensión de nulidad, los siguientes:

(…) dicha decisión de captar fondos a través de la sociedad de padres y representantes era unilateral de un cuerpo colegiado y con personalidad jurídica como lo es la SOCIEDAD DE PADRES Y REPRESENTANTES, para el período lectivo 2007-2008. En aras de aclarar mejor lo que podría ser un mal entendido mas adelante, por lo de las constantes visitas del INDEPABIS a nuestro establecimiento Educativo, somos una Asociación Civil sin fines de lucro, cuya única y exclusiva misión es una mejor educación, cultura y deportes para todos nuestros jóvenes y niños educando (…)

(…) en el procedimiento practicado los funcionarios no se percataron de la titularidad de la persona a sancionar ‘UNIDAD EDUCATIVA SAN AGUSTÍN DE EL MARQUEZ’ siendo entregada en nuestra dirección fiscal de la Calle El Convento I, con Av. Sans de el Marques sede del Colegio San Agustín, una NOTIFICACION DE MULTA (…).

Por otro lado, la cuota es percibida por la Sociedad de Padres y Representantes, ente con personalidad jurídica y perfectamente responsables de sus actos.

Se exhibió Acta de Asamblea de Padres y Representantes a los funcionarios actuantes, e hicieron caso omiso al detalle.

(…)

Se nos imposibilita continuar ejerciendo nuestra defensa quedando en estado de indefensión, toda vez que MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS Y COMERCIO, MILCO, no se pronuncia respecto al Recurso Jerárquico e INDEPABIS, al extender, senda multa por demás viciada de forma y de fondo, prejuzgando como definitiva la Sanción (…)

. (Sic).

En virtud de lo anterior, solicita el apoderado judicial de la recurrente se declare la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, “ya que por lo desaforado de las actuaciones, podría tratarse de una intervención fuera del marco de la ley, cargado de voracidad fiscal”. (Sic).

Solicitud de medida cautelar.

En su escrito recursivo el apoderado de la Asociación Civil Benéfico-Docente “San Agustín” (Colegio San A.E.M.) expuso: “En aras de preservar nuestros derechos subjetivos e intereses legítimos y directos nos remitimos a esa instancia Contenciosa Administrativa, en busca de justicia, tal y como lo dispone el Art. 85 de la LOPA. Solicitamos dentro de los parámetros de este PETITORIO Acordar la suspensión de los efectos del acto recurrido en el caso de que su ejecución pudiera causar grave perjuicio a mi representada.” (Sic).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir la medida cautelar solicitada, advierte la Sala que la representación judicial de la Asociación Civil Benéfico- Docente “San Agustín” (Colegio San A.E.M.) invocó como fundamento de la suspensión de efectos del acto recurrido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, frente a lo cual debe señalarse que éste se encuentra referido a la posibilidad de recurrir contra los denominados actos de trámite.

En efecto, de conformidad con lo previsto en dicho precepto la doctrina ha dividido tradicionalmente a los actos de procedimiento en actos de trámite y actos definitivos, de cuya distinción se desprenden diferentes consecuencias en cuanto a su recurribilidad, siendo la regla general que los actos definitivos (los que pongan fin al procedimiento, en palabras del Legislador) serán impugnables, mientras que los de trámite no ostentarán tal condición, salvo que se verifique alguna de las circunstancias enunciadas en el citado artículo 85; o también, cabe destacar, a través de un control diferido, cuando se trate de actos de trámite distintos a los cuatro supuestos consagrados en dicha norma. (Vid. sentencia N° 1.097 del 22 de julio de 2009).

Ahora bien, aun cuando la parte solicitante erró al sustentar en derecho su pretensión cautelar, esta Sala, visto que la petición se contrae a obtener la suspensión de los efectos de una Resolución emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en virtud del silencio administrativo producto de la falta de respuesta oportuna por parte del Ministro del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio (hoy, Ministro del Poder Popular para el Comercio), frente al recurso jerárquico incoado contra la aludida Providencia; y atendiendo al principio iura novit curia y al precepto constitucional que consagra el derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pasa a emitir su pronunciamiento en torno a la suspensión de efectos pretendida, en los siguientes términos:

La presente solicitud cautelar fue planteada el 28 de abril de 2009, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942, del 20 de mayo de 2004, cuyo artículo 21 aparte 21 disponía: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”

No obstante, en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451, del 22 de junio de 2010; y posteriormente, se promulgó una nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 Extraordinario, en fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522, en fecha 1° de octubre de 2010.

Ahora, aun cuando la citada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004 fue derogada con posterioridad a la interposición del recurso de nulidad de autos, la vigente legislación también prevé el poder cautelar del juez contencioso administrativo en caso de que el solicitante de una medida cautelar logre demostrar los extremos exigidos.

En efecto, los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen:

Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

.

Del artículo 104 supra transcrito, se desprende que el juez contencioso administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime adecuadas con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

La medida tendrá como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”, de donde se colige que el Juez deberá extraer de las probanzas aportadas elementos que permitan establecer una presunción favorable o juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal; y adicionalmente, las circunstancias que en el caso concreto hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo.

De manera, que resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el fumus boni iuris y el periculum in mora; debiendo destacarse que la decisión del Juez debe fundamentarse en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales se desprenda el cumplimiento de tales extremos de manera concurrente. Adicionalmente, tendrá que evaluar, tomando en cuenta las particularidades del caso, los intereses públicos generales y colectivos involucrados así como cualquier aspecto del supuesto analizado que, por su sensibilidad o gravedad, demande el otorgamiento de la cautela pretendida (ponderación de intereses).

El primero de los aludidos extremos (fumus boni iuris) se erige como el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia ante la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva.

Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse si en el caso de autos se verifican los enunciados requisitos, a fin de determinar la procedencia de la medida de suspensión de efectos peticionada.

Con tal propósito, observa la Sala que la representación de la recurrente se limitó a argüir, como sustento de su pretensión cautelar, lo siguiente: “En aras de preservar nuestros derechos subjetivos e intereses legítimos y directos nos remitimos a esa instancia Contenciosa Administrativa, en busca de justicia, (…). Solicitamos dentro de los parámetros de este PETITORIO Acordar la suspensión de los efectos del acto recurrido en el caso de que su ejecución pudiera causar grave perjuicio a mi representada” (sic).

Como es de apreciarse del “petitorio” transcrito, la recurrente no indica cuáles son esos derechos e intereses legítimos y directos que considera lesionados por el acto administrativo impugnado y cuya tutela pretende le sea garantizada cautelarmente por este Órgano Jurisdiccional; ni precisa los perjuicios irreparables o de difícil reparación que, a su juicio, justifican la requerida medida, pues alude más bien a un daño eventual e incierto cuando señala que “podría tratarse de una intervención fuera del marco de la ley” y expresamente pide se decrete la suspensión de los efectos de la P.A. recurrida “en el caso de que su ejecución pudiera causar grave perjuicio”. (Negrillas del presente fallo).

Tal circunstancia conduce a esta Sala a declarar improcedente la aludida solicitud, por resultar absolutamente infundada, esto es, por no haberse indicado las razones de hecho y de derecho que sustentan el pedimento cautelar, lo que se traduce en la falta de acreditación, por la parte recurrente, de la existencia de los requisitos de procedencia de medidas como la de autos, a saber, los ya referidos fumus boni iuris y periculum in mora. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por el abogado G.B.R., procediendo con el carácter de apoderado judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL BENÉFICO-DOCENTE “SAN AGUSTÍN” (Colegio San A.E.M.), contra la P.A. s/n dictada el 10 de diciembre de 2008 por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en virtud del silencio administrativo producto de la falta de respuesta oportuna por parte del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO (hoy, MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO), frente al recurso jerárquico incoado contra la aludida Resolución.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Anéxese copia de esta decisión a la pieza principal del expediente. Archívese el presente Cuaderno Separado. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

E.G.R.

T.O.Z.

Ponente

La Secretaria,

S.Y.G.

En treinta (30) de marzo del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00375.

La Secretaria,

S.Y.G.