Decisión nº 09.102-INT(MED)-CIV de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 11 de Noviembre de 2009

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 11 de Noviembre de 2009

200° y 150°

VISTOS

, con informe de la parte co-demandada.

1. ACTUACIONES ANTE ESTA ALZADA.-

   Suben los autos a esta Superioridad en virtud de la apelación interpuesta el 27.05.2009 (f.33), por el abogado J.C.G.A., en su carácter de apoderado judicial del co-demandado ciudadano C.R.P.B., contra la decisión interlocutoria dictada el 25.05.2009 (f.23), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Sin Lugar la oposición a la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar en el juicio de Daños y Perjuicios que sigue la asociación civil PROVIVIENDA PARA PROFESIONALES, EMPLEADOS Y COMERCIANTES DEL ESTADO MIRANDA, ASOVIPROMI contra el hoy apelante y de la compañía EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA C.A.

   Cumplida la distribución legal, correspondió a este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la causa, quien por auto de fecha 07.08.2009 (f.101) recibió el expediente, le dio entrada y tramite de interlocutoria.

   En fecha 30.09.2009, el co-demandado C.R.P.B. presentó escrito de Informes (f.102).

   Por auto de fecha 23.10.2009 (f.113), esta Alzada, cumplida la sustanciación en segunda instancia, advirtió a las partes que la causa entró en término para dictar sentencia, a partir del 22.10.2009, inclusive.

   Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace con arreglo a los siguientes razonamientos.

2. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio de Daños y Perjuicios, mediante demanda interpuesta por la asociación civil PROVIVIENDA PARA PROFESIONALES, EMPLEADOS Y COMERCIANTES DEL ESTADO MIRANDA, ASOVIPROMI, contra el ciudadano C.R.P.B. y la sociedad de comercio EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA, C.A. por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Admitida la demanda, el 28.11.2008 (f.01) el juzgado de la causa decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un lote de terreno ubicado adyacente a la vía intercomunal que une las poblaciones de San José y Rio Chico, Jurisdicción del Municipio Autónomo Páez del Estado Miranda, con una superficie aproximada de once mil seiscientos metros cuadrados (11.600 m²).

   El 02.03.2009 (f.09) el co-demandado hizo formal oposición a la precautoria decretada, y en sentencia de fecha 25.05.2009 (f.23) el juzgado de la causa declaró sin lugar la oposición planteada.

   En fecha 27.05.2009 (f.33), la representación judicial de la parte co-demandada apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa.

   Así las cosas, en fecha 10.07.2009 (f.36), la Primera Instancia oyó en un solo efecto la apelación del co-demandado, ciudadano C.R.P.B., ordenando la remisión de los autos al Juzgado Superior Distribuidor de turno.

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   a.- Del Tema a decidir.

   El thema decidendum en la presente incidencia, constituye la apelación interpuesta en fecha 27.05.2009 por el apoderado judicial de la parte co-demandada, C.R.P.B., contra decisión de fecha 25.05.2009 dcitada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Sin Lugar la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar planteada por el apelante.

   b.- De la nulidad de la sentencia apelada.

   Cabe pronunciarse sobre la nulidad de la sentencia apelada esgrimida en escrito de Informes, dado que -a decir del apelante- la sentencia recurrida se encuentra inficionada de los defectos a que refiere el artículo 244 del Código Adjetivo Civil, por no cumplir con lo establecido en los cardinales 4º y 5º del artículo 243 del prenombrado Código.

   Las delaciones esgrimidas por la apelante serán resueltas en el orden que fueron planteadas, correspondiendo pronunciarse sobre el quebrantamiento del cardinal 4º del artículo 243 de la norma adjetiva.

   El legislador en el cardinal 4º del artículo 243 nos refiere lo siguiente:

   Artículo 243: Toda sentencia debe contener:

   4.-Los motivos de hecho y de derecho de la decisión

   Nuestra casación sobre este aspecto dejó asentado en una ocasión lo siguiente:

   “También ha dicho reiteradamente esta Sala que la sentencia debe llevar en sí misma la prueba de su legalidad, al punto que la motivación tiene un doble propósito, a saber: A) Garantizar a los litigantes contra las arbitrariedades de lso funcionarios judiciales; B) Obligar a los jueces a realizar un examen minucioso de las actas procesales, particularmente el estudio de las pruebas suministradas al proceso por las partes. (cfr. CSJ Sent. 8-03-90, en P.T., O.: ob. Cit. Nº 2, p. 119) (Resaltado de esta Alzada).

   Se asentó en otra oportunidad lo siguiente:

   Los motivos -ha dicho Borjas- equivalen a las premisas del silogismo de la sentencia, y como tales, a fin de que su conclusión no resulte falsa, han de ser verdaderos, evidentes, hechos demostrados, principios doctrinarios, preceptos legales, y no simples aseveraciones o asertos sentenciosos sin base ni razón. Es claro –agrega el autor que los jueces no están obligados a dar el porqué de cada motivo, ´la razón de cada razón´; pero para que los fundamentos expuestos sean, como es debido, demostraciones de los dispositivos, no podrán consistir en meras afirmaciones sobre puntos de hecho, ´sin que hayan precedido la exposición de tales hechos y un análisis de las pruebas constantes en autos, antecedentes éstos que son indispensables para que se haga manifiesto como es que, aplicando el juzgador las reglas legales del caso, ha llegado a la apreciación que establece como fundamento del fallo. (Arminio Borjas, Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo II, pág. 109).´ (cfr. CSJ, Sent. 21-3-90, en P.T., O.: ob. Cit. Nº 3, p. 191).

   Y, nos dice la doctrina “La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, (Couture, E.J.: Fundamentos…181). Se trata pues, de los motivos de hecho y de derecho a los que nos refiere el cardinal 4º del artículo 243 del Código Adjetivo, y los cuales corresponden al razonamiento silogístico que debe llevar a cabo el Juzgador en su fuero interno al momento de emitir una decisión de mérito, donde la -premisa menor- constituye los hechos concretamente debatidos y las pruebas que los demuestran, y -la premisa mayor- los preceptos legales aplicables al caso. La falta de este acto volitivo daría lugar a la arbitrariedad del funcionario judicial, pudiendo decidir sin ningún basamento lógico que sirva de sustento a su dispositiva.

   Bajo esta doctrina de casación, deviene examinar la sentencia subapelación, la cual expone escuetamente en su exposición de motivos lo siguiente: “Ahora bien, consta del libelo que la actora señala como demandado al ciudadano C.R.P.B., y consta igualmente de autos, que el inmueble sobre el cual recayó la medida cautelar decretada es propiedad en una proporción del cincuenta por ciento (50%) de los derechos del prenombrado ciudadano. El Tribunal en fecha 28 de noviembre de 2009, decreta medida sobre los derechos de propiedad que el corresponden a dicho ciudadano sobre el bien inmueble. (…Omissis…) Considera quien aquí decide, que la medida cautelar fue decretada conforme a derecho en armonía con el texto del citado artículo 587, salvaguardando la parte que corresponde por ley a la cónyuge del codemandado, razón por la cuál se declara improcedente la presente oposición y así se decide”.

   Conviene señalar que como se dejara asentado por la doctrina casacionista precedentemente expuesta, no pueden consistir los motivos en simples afirmaciones sobre puntos de hechos sin una mención referencial al material probatorio en que sustenta su parecer, ya que las expresiones usadas por el Juzgador de la sentencia recurrida tales como “consta de autos”, no envuelve un estudio o análisis de las pruebas. Por el contrario, en opinión de quien aquí decide, estas expresiones se prestan para arbitrariedades del operador de justicia al momento de dictar su decisión, donde sin señalar documento específico alguno, se limita sólo a aseverar hechos anteponiendo la frase “consta de autos”, dando por demostrado así lo que debe demostrarse.

   Con sujeción en el análisis que antecede, se hace forzoso para este sentenciador declarar la nulidad de la sentencia apelada, al no haberse asentado en la expositiva del fallo un raciocinio silogístico que sirva de sustento a la decisión, vale decir al no haber cumplido el Juez de la Primera Instancia con el literal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECLARA.-

   Declarada la nulidad de la sentencia subapelación con base en el cardinal 4º del artículo 243 del Código Adjetivo Civil, se hace inoficioso pronunciarse sobre el cardinal 5º del mencionado artículo. ASI SE DECLARA.-

   Por imperio del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal de Alzada no repone la causa sino que asume el conocimiento del fondo del litigio. ASI SE ESTABLECE.-

   c.- De la Precautoria Subexamen.

   Se hace oportuno a.l.P.d. Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por el Juzgado de la Primera Instancia, la cual fuera objetada por el co-demandado mediante el mecanismo procesal de oposición, desestimado igualmente por el Juzgado de la causa en providencia interlocutoria de fecha 25.05.2009.

   Fue peticionada la precautoria en escrito libelar por la parte actora, en las siguientes palabras:

   …A los fines de garantizar las resultas del presente proceso solicitamos a usted, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se sirva decretar medida judicial cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el siguiente inmueble: Un lote de terreno ubicado adyacente a la vía intercomunal que une las poblaciones de San José y Rio Chico, Jurisdicción del Municipio Autónomo Páez del Estado Miranda, con una superficie aproximada de once mil seiscientos metros cuadrados (11.600 mts2.), tal y como consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Paez, A.B. y P.G.d.E.M.), en fecha 25 de agosto de 1992, bajo el número 12, folios 36 al 37, tomo 8º, Tercer Trimestre, así como de todo edificio construido sobre el mismo.

   El juzgado de la causa decretó la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble ya identificado, y al afecto señala:

   …El legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estatuye que el Juez decretará las medidas preventivas establecidas en el Título correspondiente, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que acompañe prueba, aún cuando sea presuntiva, la cual constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho reclama.- Estos supuestos que en doctrina son conocidos como periculum in mora y fumus bonus iuris, son factibles de ser determinados con mayor facilidad por el Juez, ante la necesidad del decreto de la medida preventiva, cuando se está en presencia de una obligación contractual, mas no cuando la reclamación surja de una reclamación extracontractual o aquiliana, por cuanto en este último caso, se corre el riesgo de que en la apreciación de estos elementos, para el decreto de la medida el Juez se adentre peligrosamente en la cuestión de fondo del asunto planteado.-

   Respecto a los efectos de una reclamación contractual, los requisitos del artículo 585 del citado texto legal, pueden estar presentes en los mismos recaudos o documentos que se acompañen a la demanda.- En el presente caso, este Tribunal estima que de los documentos producidos por la parte actora, dimana la prueba del derecho que se reclama; es decir que se conjugan los extremos exigidos de la citada norma.-

   En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, se decreta medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los derechos que pertenecen a la parte demandada, del siguiente inmueble: “Constituido por un lote de terreno ubicado adyacente a la vía intercomunal que une las poblaciones de San José y Rio Chico, Jurisdicción del Municipio Autónomo Páez del Estado Miranda, el cual se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En Ciento Veinte Metros (120 Mts), con terrenos propiedad de mi representada L.C. de Osorio; SUR: En Cien Metros (100 Mts.) con Avenida Intercomunal que une las poblaciones de Río Chico y San José, retiro de Veinte Metros (20 Mts) de por medio, para futuro ensanche de la vía; ESTE: En Ciento Diez Metros (110 Mts)con terreno que es o fue del Grupo Río Chico C.A., y OESTE: Es Tres (3) segmentos rectos de Ochenta Metros (80 Mts), Veinte Metros (20 Mts) y Treinta Metros (30 Mts), con terrenos propiedad de mi representada L.C. de Osorio; de forma que el polígono tenga una superficie aproximada de once mil seiscientos metros cuadrados (11.600 mts2.)…”

   Decretada la precautelativa, el co-demandado hizo formal Oposición con fundamentación en lo siguiente:

   “…Es el caso Ciudadana Juez, que del mismo libelo de demanda aparecen las manifestaciones siguientes: En la página 1 y 1 vuelto se lee: “…terreno que sería utilizado para llevar a cabo el mencionado proyecto habitacional, para lo cual se contrata para llevar a cabo la obra a la sociedad mercantil EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA, C.A….. Representada por su Presidente C.R. PAESANO BUSTILLOS”; “… hasta la fecha suman treinta y tres familias, quienes en los actuales momentos se ven afectadas en sus derechos por parte de la compañía constructora y su representante ciudadano C.R. PAESANO BUSTILLOS…”. Luego en la página tres (03) se dice: “…pudiendo concluir, en consecuencia, que la (sic) EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA, C.A… representada por su Presidente C.R. PAESANO BUSTILLOS… incumplieron en construir el proyecto…”; “Por otro lado, no conforme con no haber cumplido con sus obligaciones la sociedad mercantil EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA, C.A... representada por su Presidente C.R. PAESANO BUSTILLOS… le ha exigido a los asociados de mi poderdante cantidades de dinero”; “Ahora bien… es el caso que la conducta evidenciada en la sociedad de comercio EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA, C.A. y el ciudadano C.R. PAESANO BUSTILLOS… ha ocasionado daños y perjuicios a la Asociación Civil, en especial a los asociados ya que el incumplimiento por parte de ellos no les permite por un lado hacerse de una vivienda digna, por otro lado apropiarse de forma abusiva de un proyecto que no le pertenece”, luego en la página 4 vuelto dice “Ahora bien, el daño causado por los demandados se deriva del incumplimiento de una obligación derivada de un contrato, contrato en el que la Asociación, en las personas de sus asociados, contrata los servicios de la constructora para que desarrolle un proyecto habitacional… y este a su vez incumple tanto con la contrición (sic) como con la entrega…”, y finalmente, en la página 05 en el petitum, se expresó: “Por todos los razonamientos (sic) expuestos… es por los que nos vemos obligados a demandar… al ciudadano C.R. PAESANO BUSTILLOS… así como a la sociedad mercantil EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA, C.A… representada por su Presidente… para que convenga o para que en su defecto sea condenada en la definitiva en lo siguiente…”

   De los términos anteriormente transcritos se infiere, que la supuesta contratada por la hoy actora es la sociedad mercantil EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA, C.A. de la cual la persona natural del ciudadano C.R.P.B. es su Presidente y por ello con ese carácter se trae a los autos como demandado, pero nunca se imputó que él personalmente hubiese celebrado contrato alguno o hubiese incumplido personalmente obligaciones ni contractuales ni extracontractuales pues incluso se reserva la actora el derecho de demandar por separado unos supuestos daños extracontractuales (ver página 03 párrafo segundo del libelo).

   Ahora bien, siendo que mi representado C.R.P.B. no seha traído al proceso con el carácter que si se hizo respecto de la sociedad mercantil EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA, C.A., es decir, como supuesto causante de daños a la actora, no tiene cabida la medida cautelar peticionada por ella y decretada por ese Tribunal sobre un inmueble de su absoluta propiedad como persona natural, formando parte de los bienes de la comunidad conyugal y que no puede ser afectado por la supuesta responsabilidad de terceros como es el caso en que se le imputa a la sociedad mercantil EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA, C.A. y si bien existe un aislado petitum de demanda respecto de mi representado en el desarrollo de los hechos contenido en el libelo se dice que el mismo siempre actuará en su condición de representante de dicha empresa mercantil, es decir, -repito- no se le ha imputado a C.R.P.B. como persona natural y distinta al carácter con que supuestamente actúa de Presidente de la persona jurídica ninguna contradicción ni incumplimiento contractual ni extracontractual capaz de hacerlo sujeto pasivo de la demanda a que se contrae el presente proceso, circunstancia por la cual solicito se levante la medida preventiva de prohibición de Enajenar y Gravar decretada sobre el inmueble de su absoluta propiedad, por cuanto a tenor de lo dispuesto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sena propiedad de aquél contra quien se libren…”, es decir, esta medida presupone la existencia del derecho propiedad del inmueble en el patrimonio del sujeto contra quien obra, pues contrariamente, no tiene ningún sentido la función aseguradora que debe perseguir la cautelar. En este mismo sentido señalo respetuosamente a la Ciudadana Juez, que en el auto contentivo del decreto establece que la necesidad del decreto es cuando se está en presencia de una obligación contractual y que de autos estima que de los documentos producidos por la parte actora “dimana el temor fundado de quede ilusoria la ejecución del fallo, y además surge la prueba del derecho que se reclama”, lo cual no tiene soporte alguno por cuanto el inmueble pertenece exclusivamente a la persona natural de mi representado tal y como se evidencia del documento de propiedad acompañado por la parte actora y por otra parte resulta falso lo asimismo establecido en dicho auto de que dicho inmueble “le pertenece a la parte demandada”, pues siendo la demandada la sociedad mercantil EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA, C.A., no se evidencia en autos que ella sea propietario del inmueble sobre el que recae la medida, pues el documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de los Municipios Páez, A.B. y P.G.d.E.M., de fecha 25 de agosto de 1992, bajo el número 12, folios 36 al 37, Tomo Octavo (8vo), Tercer (3er) Trimestre, demuestra que su único propietario es mi representado hoy oponente a la medida cautelar decretada, por lo que en consecuencia solicito muy respetuosamente a ese Tribunal la suspensión de dicha medida por no cumplirse los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto respecto de mi representado C.P.B., como persona natural propietario del terreno objeto de la medida nada se le imputa en el libelo en relación a la existencia de incumplimiento de obligaciones, retardo, celebración de algún contrato ni nada que lo haga sujeto pasivo que deba responder ya que se le imputan los supuestos hechos es a la sociedad mercantil, persona jurídica distinta de él, y por ende si nada se le ha imputado mal podría existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y menos prueba de unos hechos que no existen y que –repito-, no se le imputaron que puedan probar la existencia de la circunstancia establecida en el supuesto de hecho contenido en el artículo en mención y mucho menos que exista prueba de algún derecho de la actora que pudiese afectar los bienes personales de mi representado por cuanto este nunca ha tenido relación contractual ni extracontractual como persona natural con la hoy actora tal y como queda evidenciado de los propios dichos de la demandante que fueron objeto de trascripción supra…”

   * Precisiones terminológicas.

   Ahora bien, entiende este juzgador de Alzada que ha sido solicitada una medida preventiva de enajenar y gravar de un inmueble, medida que es de las llamadas protecciones cautelares nominadas o típicas y se encuentra contemplada en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 3º, cuando prescribe:

   En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1º El embargo de bienes muebles;

   2º El secuestro de bienes determinados;

   3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   (…)

   (Subrayado de este Tribunal)

   Para el decreto de estas Medidas nominadas o típicas se requiere del cumplimiento de los extremos legales previstos en el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, el cual nos refiere:

   …Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Nos comenta el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, lo siguiente:

   … Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…

   …Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)

   …Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…

   …Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…

   Bajo tal predica doctrinal, son, por imperio del artículo 585 del Código Adjetivo, dos los extremo legales de procedencia que deben llenarse para el decreto de una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe en los casos de medidas cautelares nominadas o típicas la exigencia del Periculum in damni, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de protecciones cautelares innominadas.

   Se tiene que la presunción del buen derecho, consiste en una suposición de certeza del derecho invocado, es decir, que la existencia del derecho sea verosímil, que de acuerdo a un cálculo de posibilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho a favor de aquel que solicita la protección cautelar.

   Y, en segundo lugar, también debe cumplirse con el requisito de la ilusoriedad del cumplimiento, el cual no solo se determina al igual que el anterior, de una mera suposición, sino la certeza del temor al daño por violación del derecho que pudiese existir, esto es, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   Ahora bien, el Juez cautelar, en análisis de tales requisito, debe revisar los recaudos o elementos presentados junto al libelo de la demanda a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama, para formarse así su convicción, siendo de su discrecionalidad, aun cuando reglada, el decretar las medidas solicitadas. Su criterio no ahonda, ni prejuzga sobre el fondo del problema.

   En ningún caso el juez está facultado para decretar precautelativas nominadas o innominadas que no se adecuen a los bienes sobre los cuales recaen y que conlleven un deterioro acelerado de los mismos e incluso su destrucción, pues, en este caso no solamente se frustraría la finalidad de la cautela decretada haciéndola inútil en caso de resultar el demandante vencedor en su pretensión, sino que se afectaría de manera irreparable los derechos del demandado sobre los bienes, en caso de resultar desestimada la pretensión del actor, dejando de ser el poder cautelar del juez un instrumento de protección de una parte, para convertirse en un instrumento de destrucción de la otra.

   Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.

   ** Actas procesales

   Sentadas esas bases, el presente asunto cautelar versa sobre una oposición formulada a una precautoria de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble constituido por un lote de terreno ubicado adyacente a la vía intercomunal que une las poblaciones de San José y Rio Chico, Jurisdicción del Municipio Autónomo Páez del Estado Miranda, con una superficie aproximada de once mil seiscientos metros cuadrados (11.600 m²), oposición que fue formulada únicamente por el co-demandado C.R.P.B., quien como defensa principal esgrime que en su carácter de presidente de la empresa EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA, C.A. no se le trajo a juicio con el mismo carácter que a ésta, y que al ser un simple particular ningún nexo contractual tiene con la actora.

   A tal argumentación debe señalarse que deliberar sobre la cualidad o falta de la misma del ciudadano C.R.P.B. es cuestión del fondo del asunto principal y pronunciarse sobre este aspecto en la incidencia cautelar sería descender a un análisis indebido del debate principal.

   El simple hecho de aparecer como parte demandada en el escrito libelar y haber sido incorporado así en el auto de admisión y a las demás actuaciones del Tribunal de la causa, ya lo configura como demandado. Su cualidad pasiva será material ha discutir en el asunto principal, si se plantea como defensa. ASI SE DECLARA.-

   En tal sentido, la presente oposición será resuelta tomando únicamente en consideración el examen del cumplimiento de los requisitos a que se contrae el artículo 585 de la norma procesal civil: la presunción del buen derecho y la presunción de peligro en la mora.

   Así, en una suerte de examen del cumplimiento del primero de los extremos legales, vale decir, (a) la presunción del buen derecho, quiere señalar quien sentencia, que el asunto contencioso que se discute en el juicio principal versa sobre una demanda por Daños y Perjuicios introducida por la asociación civil PROVIVIENDA PARA PROFESIONALES, EMPLEADOS Y COMERCIANTES DEL ESTADO MIRANDA, ASOVIPROMI, contra la compañía EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA, C.A. y el ciudadano C.R.P.B..

   Dichos daños y perjuicios -se dicen- derivan de una presunta relación contractual existente entre la asociación civil PROVIVIENDA PARA PROFESIONALES, EMPLEADOS Y COMERCIANTES DEL ESTADO MIRANDA, ASOVIPROMI, y la empresa constructora EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA, C.A. y su presidente el ciudadano C.R.P.B., nexo contractual consistente –en el decir de la actora- en una convención para llevar a cabo la construcción de un complejo habitacional, obra ésta que sería levantada por la compañía EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES PACAIRIGUA, C.A., y así dar vivienda a los asociados de ASOVIPROMI.

   La presunción del buen derecho que se reclama, comúnmente, debe desprenderse de la sola apreciación de los instrumentos fundamentales de la demanda, y en el caso en comento de un documento o medio de prueba que haga verosímil la relación contractual presuntamente existente entre las partes antagonistas en juicio. Al pretender la medida la presunción de buen derecho debe estar originada en un contrato que haga verosímil la relación jurídica subyacente que se dice incumplida, el cual debe estar agregado a los autos (contrato de obra), no bastando para acreditar este extremo la existencia de (i) documento de Propiedad del Terreno donde se dice se desarrolla el complejo habitacional; (ii) Planos del proyecto; (iii) Comunicaciones y cartas entre los supuestos contratantes; (iv) Permiso de construcción emitido por la Municipalidad; (v) certificación de gravamen; (vi) tradición legal de terreno; (vii) facturas diversas; (viii) contratos de reserva conexos a la supuesta relación contractual; (ix) depósitos y planillas bancarias”, entre otros, mencionados en diligencia incorporando dichos recaudos (f.45). Esos elementos colorean la relación jurídica reclamada, pero no hacen posible conocer la verosimilitud del derecho reclamado, en especial de su incumplimiento. ASI SE DECLARA.-

   Aunado a lo anteriormente expuesto, (b) el peligro en el retardo, ya es sabido que el peligro surge como consecuencia de actos del demandado tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia durante el lapso de tiempo que media entre la deducción de la demanda y la sentencia ejecutoriada. Ahora, al no haberse acreditado la presunción del derecho reclamado, más difícil es pensar en la ilusoriedad del fallo, y por lo tanto sería inoficioso su análisis.

   Empero, de igual forma, hay que decir que en el caso subincidencia cautelar, ninguna prueba se ha abonado para acreditar este extremo de ley. No hay acreditación de elementos que hagan presumir conductas de los demandados tendentes a hacer ilusorio el cumplimiento del fallo. La ausencia de estos elementos, con mayor razón debe considerarse como no cumplido este extremo, dado que en la tutela jurisdiccional preventiva este requisito es de necesaria demostración no bastando un simple temor.

   Bajo tal análisis, considera quien decide que el no acompañamiento de prueba, hace impretermitible para este Juzgador declarar el incumplimiento del extremo legal en comento previsto en el artículo 585 del Código Adjetivo Civil. ASI SE DECLARA.-

   De consiguiente, por no encontrarse llenos ninguno de los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se declara la procedencia de Oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada sobre un inmueble constituido por un lote de terreno ubicado adyacente a la vía Intercomunal que une las poblaciones de San José y Río Chico, Jurisdicción del Municipio Autónomo Páez del Estado Miranda, alinderado en la siguiente forma: NORTE: En ciento Veinte Metros (120 m), con terrenos propiedad de la ciudadana L.C. de Osorio; SUR: En Cien Metros (100 m) con Avenida Intercomunal que une las poblaciones de Río Chico y San José, retiro de Veinte Metros (20 m) de por medio, para futuro ensanche de la vía; ESTE: En Ciento Diez Metros (110 m) con terreno que es o fue propiedad del Grupo Río Chico C.A.; y OESTE: En Tres (03) segmentos rectos de Ochenta Metros (80 m), Veinte Metros (20 m) y Treinta Metros (30 m), con terrenos propiedad de la ciudadana L.C. de Osorio. De forma que el terreno cuenta con una superficie total aproximada de once mil seiscientos metros cuadrados (11.600 mts2.). Dicho inmueble pertenece al codemandado, ciudadano C.R.P.B., según consta de documento inscrito por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro de los Municipios Páez, A.B. y P.G.d.E.M., el 25.08.1992, bajo el Nº 12, Tomo 8. En consecuencia, se revoca la medida de prohibición de enajenar y gravar que obra sobre el referido inmueble, decretada por la primera instancia el 28.11.2008. Y ASÍ SE DECIDE.-

4. DISPOSITIVA.-

   En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: