Decisión nº 0051-2013 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Junio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de junio de 2013

203º y 154º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto Nº 1138(AP41-U-1998-000031) Sentencia Nº 0051/2013

Vistos

: Sólo con Informes de la República.

Recurrente: Hay y Asociados Consultores de Dirección, S.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 103, Tomo 104-A, de fecha 12 de diciembre de 1.973.

Apoderados de la Recurrente: ciudadanos L.R.Á. y G.M.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédulas de identidad Números 3.189.792 y 11.515.856, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los números 12.481 y 70.406.

Acto Recurrido: La Resolución Nº 21010072, de fecha 04-05-2008, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con la cual, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido por la contribuyente en contra del Estado de Cuenta del Instituto Nacional de Cooperación y Ecuación (INCE), con el que determinó (i) supuestos aportes adeudados por la contribuyente para el segundo trimestre de 1993, por la cantidad de Bs. 157.812; primero, segundo, tercero y cuarto trimestres de 1994, por la cantidades de Bs. 182.999,25, Bs. 191,713,50, Bs. 200.427,75 y Bs. 209.142,00, respectivamente; primero, segundo y tercero trimestres de 1995, por las cantidad de Bs. 226.570,50, Bs. 235.284,75 y Bs. 243.999,00, respectivamente; (ii) Intereses moratorios por la falta de pago de los aportes en los trimestres antes mencionados, por las siguientes cantidades: Primer trimestre 1994: Bs. 77.058,68; segundo trimestre 1994: Bs. 146.048,99; tercer trimestre 1994: Bs. 120.716,62; cuarto trimestre 1994: Bs. 99.397,26; primer trimestre 1995: Bs. 80.587,89; segundo trimestre 1995: Bs. 54.960,09; y tercer trimestre 1995: Bs. 28.825,39; confirma que la empresa recurrente es contribuyente del Instituto Nacional de Cooperación Ejecutiva (INCE) y; en consecuencia, es deudora de los aportes e intereses que se le reclaman.

Administración Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Representación Judicial: Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

Tributo: Contribución parafiscal del INCE.

I

RELACIÓN

Se inicia este proceso con la interposición del recurso contencioso tributario presentado por ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario, en fecha 27-02-1.998, el cual, actuando como Distribuidor Único, lo asignó a este Tribunal mediante auto de fecha 08-06-1.998.

El día 11-06-1.998, este órgano jurisdiccional ordena formar expediente bajo el No. 1138 (Posteriormente, al ser implementado el Sistema Iuris 200 en esta jurisdicción la referida causa quedó identificada como Asunto: AF42-U-1998-000031). En el mismo auto, se ordenó notificar al ciudadano Presidente del Instituto de Cooperación Educativa (INCE) y requerir del mencionado organismo, el envío a este Tribunal del respectivo expediente administrativo de la contribuyente.

Incorporadas a los autos la boletas de notificación, debidamente firmadas, por auto de fecha 04-11-1.998, el Tribunal admitió el recurso interpuesto.

Por auto de fecha 26-11-1.998, el Tribunal deja constancia que la causa quedó abierta a pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario.

Por auto de fecha 24-02-1.998, el Tribunal deja constancia del vencimiento de lapso probatorio, sin que las partes hicieren uso de este derecho. En el mismo auto, se fijó el decimoquinto día de despacho siguiente, para la realización del acto de informes.

En fecha 22-03-1.999, la Representación Judicial de contribuyente consignó escrito de informes. No habiendo lugar al transcurso de los 8 días consecutivos de Despacho, previstos en el Art. 513 del CPC, este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en etapa para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución Nº 21010072, de fecha 04-05-2008, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con la cual, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido por la contribuyente en contra del Estado de Cuenta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en el que determinó (i) supuestos aportes adeudados por la contribuyente para el segundo trimestre de 1993, por la cantidad de Bs. 157.812; primero, segundo, tercero y cuarto trimestres de 1994, por la cantidades de Bs. 182.999,25, Bs. 191,713,50, Bs. 200.427,75 y Bs. 209.142,00, respectivamente; primero, segundo y tercero trimestres de 1995, por las cantidad de Bs. 226.570,50, Bs. 235.284,75 y Bs. 243.999,00, respectivamente; (ii) Intereses moratorios por la falta de pago de los aportes en los trimestres antes mencionados, por las siguientes cantidades: Primer trimestre 1994: Bs. 77.058,68; segundo trimestre 1994: Bs. 146.048,99; tercer trimestre 1994: Bs. 120.716,62; cuarto trimestre 1994: Bs. 99.397,26; primer trimestre 1995: Bs. 80.587,89; segundo trimestre 1995: Bs. 54.960,09; y tercer trimestre 1995: Bs. 28.825,39; confirma que la empresa recurrente es contribuyente del Instituto Nacional de Cooperación Ejecutiva (INCE) y; en consecuencia, es deudora de los aportes e intereses que se le reclaman.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la contribuyente.

La representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, plantea las siguientes alegaciones:

Comienza sus planteamientos explicando las situaciones que conllevaron al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a emitir la resolución recurrida, en la que señala una emisión previa de un estado de cuenta en fecha 10-05-1996, en la que se le notifica de unos supuesto aportes que adeudaba su representada al INCE.

Como consecuencia de esto, expone que en fecha 27-05-1998 solicita la anulación del prenombrado estado de cuenta por cuanto su representada no realiza actividades de comercio industriales, a pesar de estar constituida como una sociedad mercantil y; por esta razón, no es sujeto pasivo de la contribución especial establecida en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación y Ecuación (INCE). Al no recibir respuesta, nuevamente, en fecha 3-06-1998 consignó nuevo escrito ratificando los alegatos anteriormente expuestos.

Violación del principio de legalidad tributaria por no ser Hay y Asociados Consultores de Dirección, S.A. sujeto pasivo de la Contribución Especial Contenida en la Ley del INCE.

En este alegato, luego de hacer un análisis exhaustivo del principio de la legalidad dentro del cual transcribe los artículos 224 de la Constitución y 4 del Código Orgánico Tributario, señala:

En el presente caso, el acto administrativo recurrido por el presente escrito, contenido en el oficio número 210.100/72 de fecha 4 de mayo de 1998, emanado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (lNCE) se vulnera el principio de legalidad tributaria, al pretender calificar a nuestra representada como sujeto pasivo de los aportes exigidos en el (sic) artículo 10, numeral 1, de la Ley que rige las funciones de dicho Instituto, cuando HAY Y ASOCIADOS CONSULTORES DE DIRECCION, S.A. no realiza actividad comercial o industrial, por tanto no puede ser considerado sujeto pasivo de dicha contribución.

En este sentido, nuestra representada se dedica a la gestión de consultoría gerencial, que no constituye actividad comercial o industrial obligada a la contribución preceptuada en la Ley del INCE. Aun cuando la empresa se encuentre constituida como una sociedad anónima, ha sido criterio reiterado por los tribunales contenciosos tributarios que el hecho generador de esta contribución lo constituye la realización de una actividad económica a la cual se dedique la empresa y no a la figura jurídica bajo la cual fue creada.

(…)

Continúa su exposición transcribiendo parcialmente Sentencias de la Corte Primera de los Contencioso Administrativo de fecha 31-01-1983, caso: Proyectistas Asociados, de la Corte Suprema de Justicia de fecha 21-10-1997, caso: Inelectra, C.A.; de la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de fecha 09-08-1994, caso: Luchsinger A.B.&A; delTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de 06-02-1996, caso: Proyectistas Asociados, S.A.,

Culmina su exposición, en los siguientes términos:

(…)

De lo anterior se desprende que para que las actividades que realiza una sociedad anónima puedan ser consideradas esencialmente civiles, y en consecuencia no sujetas al pago de la Contribución Especial que establece la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, deben cumplirse con los siguientes requisitos:

1.- La sociedad mercantil debe desarrollar una actividad profesional (por medio de sus asociados o fundadores), cuya realización no comporte, con expresa disposición legislativa, el ejercicio del comercio;

2.- Quienes realicen el servicio profesional deben percibir “honorarios” por los trabajos que se le contraten o encomienden, es decir, no debe existir relación de subordinación (propia de la relación laboral) entre el profesional y quien percibe el servicio.

En el caso de autos, por ser HAY ASOCIADOS CONSULTORES DE DIRECCIÓN, S.A., una sociedad anónima dedicada exclusivamente a la realización de actividades eminentemente civil, como lo constituye la consultoría gerencia, la preparación de recursos humanos de alta gerencia mediante el dictamen de cursos y talleres, conformada por un grupo de profesionales que no encuadra en el supuesto de hecho establecido en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE, lo que pretender aplicarle dicha norma a nuestra representada viola el principio de legalidad tributaria al tratar de considerarlo sujeto pasivo de las contribuciones del INCE. Por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

(…)

Vicio en la Causa por Falso Supuesto de Hecho

En el desarrollo de esta alegación, invoca el principio de legalidad establecido en el artículo 117 de la Constitución, señalando el deber de la administración de sujeción a las normas. Igualmente, invoca el contenido del artículo 206 eiusdem. Transcribe parcialmente la Sentencia Nº 495 de fecha 31-03-1997, caso: Becoblohm La Guaira, emanada del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario y la Sentencia de fecha 26-05-1983 emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Posteriormente, expone:

(…)

…en el presente caso el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (lNCE) incurre en un vicio de falso supuesto de hecho, al pretender aplicar a nuestra representada una norma jurídica que no contiene un supuesto de hecho que le sea aplicable, al considerar a HAY Y ASOCIADOS CONSULTORES DE DIRECCION, S.A. como sujeto pasivo de las contribuciones especiales de esa institución, en base al artículo 10, numeral 1 de la Ley Sobre el Instituto de Cooperación Educativa.

En efecto el artículo 10, numeral 1 de la Ley in comento establece:

"artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades"

En este sentido, la norma citada establece los aportes que deben dar los patronos para que el INCE pueda sufragar sus gastos, que será equivalente al 2% del total de las remuneraciones de cualquier especie pagados a los trabajadores que laboran en establecimientos industriales o comerciales. Siendo ello así, debe, por tanto, el patrono ejercer una actividad comercial o industrial para así tener un personal cuya remuneración tomará como base de cálculo de la contribución.

Así consideramos que al no estar nuestra representada en el supuesto de la norma, incurre el INCE en un error de hecho o en un falso supuesto de hecho al interpretar erróneamente la norma que pretende ser aplicada a HAY Y ASOCIADOS CONSULTORES DE DIRECCION, S.A., quien no realiza una actividad comercial o industrial que la haga sujeto pasivo de la contribución deI INCE.

Es así como la actividad que desarrolla nuestra representada es una actividad eminentemente civil que no la hace sujeto pasivo de la contribución especial contenida en la Ley de INCE, pues la realización de una actividad comercial o industrial por los patronos es un elemento determinante para el nacimiento de la obligación tributaria, de la contribución en referencia.

Por los razonamientos anteriormente expuestos consideramos que el INCE, incurrió en un error de hecho al tratar de configurar la actividad desarrollada por nuestra representada como una actividad industrial o comercial prevista en la legislación para dar nacimiento a la obligación tributaria. En consecuencia, se evidencia en el presente caso un vicio en el acto administrativo susceptible de ser anulado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

(…)

Inmotivación del Acto por no Cumplir con los Elementos Formales que Exige Nuestro Ordenamiento Jurídico

En el contexto de la presente alegación, exponen lo siguiente:

Uno de (Sic) lo vicios de los cuales adolece el acto administrativo aquí recurrido, es el vicio de inmotivación, el cual es una exigencia legal como desarrollo del derecho a la defensa consagrado en el artículo 68 de la Constitución de la República. La motivación es exigida a los efectos de que el administrado pueda saber por (sic) que la Administración (Sic) a dictado un acto administrativo que afecta sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales o directos. Siendo ello así, el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 210100/72 de fecha 4 de mayo de 1998, carece de motivación por (Sic) la razones siguientes:

De conformidad con lo establecido en el artículo 144 y 149 del Código Orgánico Tributario, tanto las Actas de inicio de Sumario Administrativo como la Resolución Culminatoria del mismo deben ser motivadas, leamos lo que expone el siguiente artículo:

"Artículo 149.- El sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción o delito que se imputa, se señalará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueron procedentes. La resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

1. Lugar y fecha de emisión.

2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio.

3. Indicación del tributo que corresponda y, si fuere el caso, el período fiscal correspondiente.

4. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas.

5. Fundamentos de la decisión.

6. Elementos aplicados en caso de determinación sobre base presuntiva.

7. Discriminación de los montos exigibles por tributos, actualización monetaria, recargos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos; y

8. Firma del funcionario autorizado.

La ausencia de cualesquiera de estos requisitos vicia de nulidad al acto."

Luego, agrega que la necesidad de que el acto administrativo sea motivado es un desarrollo del derecho a la defensa consagrado en la constitución, y a su vez del principio de legalidad delimitante de la actividad administrativa.

En refuerzo de este planteamiento, transcribe Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 03 de agosto de 1995, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S., en el juicio de Atari Mundial, C.A., en el expediente N° 10.318, sentencia N° 591.

b. De la Representación Fiscal del Instituto Nacional de Cooperación y Educación (INCE)

No concurrió al acto de informes.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

De acuerdo con el contenido del acto recurrido y de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución Nº 21010072, de fecha 04-05-2008, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con la cual se declara la calificación de la empresa recurrente como aportante de la contribución parafiscal prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley de INCE y se exigen supuestos aportes adeudados por la contribuyente para el segundo trimestre de 1993, por la cantidad de Bs. 157.812; primero, segundo, tercero y cuarto trimestres de 1994, por la cantidades de Bs. 182.999,25, Bs. 191,713,50, Bs. 200.427,75 y Bs. 209.142,00, respectivamente; primero, segundo y tercero trimestres de 1995, por las cantidad de Bs. 226.570,50, Bs. 235.284,75 y Bs. 243.999,00, respectivamente; e Intereses moratorios por la falta de pago de los aportes en los trimestres antes mencionados, por las siguientes cantidades: primer trimestre 1994: Bs. 77.058,68; segundo trimestre 1994: Bs. 146.048,99; tercer trimestre 1994: Bs. 120.716,62; cuarto trimestre 1994: Bs. 99.397,26; primer trimestre 1995: Bs. 80.587,89; segundo trimestre 1995: Bs. 54.960,09; y tercer trimestre 1995: Bs. 28.825,39; confirma que la empresa recurrente es contribuyente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y

Advierte el Tribunal que antes debe pronunciarse sobre los vicios que, presuntamente, afectan el acto administrativo recurrido, denunciados por la empresa recurrente, como son el vicio de falso supuesto de hecho e inmotivación.

Así delimitada la litis el Tribunal pasa a decidir y al respecto, observa:

Primer Punto Previo: Falso Supuesto.

Considera la recurrente que el acto administrativo recurrido, la Resolución Nº 21010072 de fecha 04-05-2008, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), está afectado del vicio de falso supuesto por el hecho de no cumplir con los requisitos necesarios para que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) considere que la empresa Hay y Asociados Consultores de Dirección, S.A, califique como contribuyente de la contribución parafiscal de dicho instituto.

Sobre este aspecto invocado por los apoderados judiciales de la recurrente, se permite este Juzgador destacar algunos conceptos sobre el denominado vicio de falso supuesto.

La extinta Corte Suprema de Justicia, en criterio jurisprudencial reiterado, consideró que existe falso supuesto “…cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hecho o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; de esta manera, siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a la actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis”. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, de fecha 17-05-84).

Por su parte, asienta este Juzgador que los vicios que afectan la causa de los actos administrativos, se ubican en los siguientes supuestos:

a) Falso supuesto de Hecho, que se origina cuando los hechos que sirven de fundamento a la Administración para dictar el acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados; b) Errónea apreciación de los hechos, lo que se configura cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada; y c) Falso supuesto de Derecho, cuando interpreta erróneamente las normas jurídicas que sirven de fundamento para su actuación.

En razón de lo expuesto y acogiendo el criterio de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, antes transcrito, este Juzgador analiza el alegato del falso supuesto, para determinar si el acto administrativo impugnado está afectado de ese vicio.

En ese análisis, observa el Tribunal que el hecho que configura el falso supuesto en el acto recurrido, según lo expuesto por la Representación Judicial de la recurrente, radica en el señalamiento de la errónea interpretación que hace el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de las normas legales que invoca, sin la correcta apreciación de los hechos aportados por la recurrente en cuanto a su actividad considerando, de esa manera, que no se encuentra sujeta a la calificación como aportante de la referida contribución parafiscal, todo lo cual - advierte el Tribunal- constituye, al mismo tiempo, el fondo de la controversia, razón que obliga considerar que al decidir sobre el fondo de la controversia, estará decidiéndose sobre el falso supuesto. Así se declara.

Segundo Punto Previo: Inmotivación del Acto.

Considera la recurrente que el acto administrativo recurrido (Resolución Nº 21010072 de fecha 04-05-2008, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) está inmotivado por el hecho de omitir las razones que tenía la Administración para subsumir el caso de autos en el dispositivo normativo contenido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE .

Ahora bien, entiende el Tribunal que la motivación de los actos administrativos, como requisito de forma, se constituye en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, conocidos como los motivos del acto, que la ley impone como necesarios para su justificación, legitimación y validez.

La exigencia de motivar los actos administrativos deviene particularmente de dos razones fundamentales. En primer lugar, se constituye en presupuesto necesario para la protección del derecho de defensa del administrado, pues en la medida en que el particular conozca a cabalidad la causa o motivos del acto, constituidos por los fundamentos de hecho y de derecho, estará habilitado para oponer los alegatos y pruebas que considere suficientes para desvirtuar la veracidad, legitimidad y legalidad del acto administrativo que le perjudica en sus derechos o intereses legítimos, personales y directos. En segundo lugar, busca coadyuvar en el control judicial de la legalidad del acto, control este que se constituye en pilar fundamental del Estado de Derecho.

El referido requisito encuentra su consagración legal en los artículos 9 y 18, ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de dichos Artículos establece que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. (Subrayado del Tribunal). El segundo dispositivo legal establece que “todo acto administrativo deberá contener (...) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”. (Subrayado del Tribunal).

Asimismo, jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa tanto de la extinta Corte Suprema Justicia como del actual Tribunal Supremo de de Justicia, ha establecido que un acto administrativo no es anulable, aún cuando se esté en presencia de un cumplimiento parcial o insuficiente del requisito de expresar los motivos del acto en su propio texto, siempre y cuando estén expresados claramente en el expediente administrativo correspondiente y su conocimiento haya sido posible por el particular afectado; y hasta cuando haya una mera referencia en el acto a la norma jurídica de cuya aplicación se trate, si su supuesto es unívoco o simple, siempre que ello permita la defensa del administrado.

En el presente caso la Resolución Nº 21010072, de fecha 04-05-2008, como acto administrativo impugnado, en apreciación de este Órgano Jurisdiccional, no adolece de vicio de Inmotivación ya que en su contenido se expresa el motivo de dicho acto, y una vez notificado, la recurrente ha podido tener cabal conocimiento de los hechos y del derecho que lo justifican como pretensiones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y; sobre todo, que el mismo le ha permitido ejercer la defensa que ha considerado procedente. Así se declara.

Del Fondo de la Controversia

Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido Resolución Nº 21010072 de fecha 04-05-2008, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, en razón de los argumentos y defensas realizadas por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil HAY Y ASOCIADOS CONSULTORES DE DIRECCIÓN, S.A., el Tribunal este analiza si la actividad u objeto a que se dedica la Sociedad Mercantil HAY Y ASOCIADOS CONSULTORES DE DIRECCIÓN, S.A., se encuentra enmarcada dentro de la normativa legal contenida en el artículo 10 ordinal 1º de la derogada Ley sobre el Ince, aplicable en razón del tiempo.

A ese respecto, encuentra el Tribunal que. “HAY ASOCIADOS CONSULTORES DE DIRECCIÓN, S.A”, es una sociedad anónima dedicada exclusivamente a la realización de actividades eminentemente civil, como la consultoría gerencial y la preparación de recursos humanos de alta gerencia, mediante el dictamen de cursos y talleres; conformada por un grupo de profesionales

Planteada la controversia en los términos expuestos, este Tribunal, a los fines de emitir pronunciamiento al respecto, considera necesario precisar l la naturaleza de las actividades que realiza dicha firma, pues de esta circunstancia se podrá apreciar si encuadra o no en el supuesto fáctico que contiene la disposición contenida en el Artículo 10 ordinal 1º de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuyo texto señala:

Artículo 10.- “El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

1º. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

2º. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

De la disposición antes transcrita surge evidente que la obligación pecuniaria debida del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es a cargo de aquellas personas naturales o Jurídicas que realicen actividades Industriales o comerciales.

Ahora bien, las relaciones de carácter mercantil que sirven de materia y fundamento a las disposiciones del Código de Comercio, tienen su campo de acción demarcado entre dos órdenes, la producción y el consumo, entre las cuales existe una interrelación en sentido económico, las cuales gozan de ciertas características propias en el intercambio de bienes de consumo y servicios en el orden económico.

Sobre este punto, en particular se ha expresado el Alto Tribunal en fecha 12 de diciembre de 2002, en Sentencia de la Sala Constitucional, Caso: Compañía Venezolana de Inspección, C.A (Covein), cuyo criterio se transcribe parcialmente:

… el Código de Comercio publicado en Gaceta Oficial N° 475, Extraordinario, del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinaria, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss, y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, acogiendo el criterio sostenido en la transcrita decisión, hace las siguientes consideraciones:

Cabe señalar que conforme a los términos utilizados por el legislador en la redacción del citado artículo 10, ordinal 1° y artículo 11 de la Ley que rige la materia, el sujeto pasivo de la obligación pecuniaria debida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), está señalada en forma clara e indudable a los establecimientos “Industriales y Comerciales”, sin que se extienda su aplicación a todo tipo de establecimiento no previsto de manera expresa en la Ley.

En cuanto a lo previsto en el ordinal 2° del comentado Artículo 10 de la Ley del INCE, resulta evidente que dicha disposición está dirigida igualmente a los patronos que tengan o dirijan establecimientos comerciales e industriales, por ser estos los sujetos pasivos de la obligación tributaria.

En consecuencia, las expresas disposiciones contenidas en la citada Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), identifica como sujeto pasivo de los aportes establecidos a favor del referido Instituto, a las empresas de naturaleza comercial e industrial, no haciendo mención a todo tipo de empresa.

En el caso de autos el Instituto Nacional de Cooperación y Educación (INCE) no demuestra que la empresa Hay y Asociados Consultores de Dirección, S.A, realiza de manera regular o irregular actos de comercio, por consiguiente, no puede catalogarse como sujeto pasivo de los aportes tributarios exigidos por la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). AsÍ se declara.

Así las cosas, al no haber base legal alguna para incluir dentro de la categoría de sujeto pasivo de esta obligación tributaria a favor del Ince, a las sociedades de profesionales constituida a los únicos efectos de prestar servicios profesionales, como es el caso de la recurrente, resulta totalmente improcedente como contribuyente de los aportes del el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se declara.

En virtud de la precedentes declaratorias, el Tribunal considera improcedentes la exigencia de aportes a la empresa Hay y Asociados Consultores de Dirección, S.A, por parte de Instituto Nacional de cooperación Educativa (INCE), para el segundo trimestre de 1993, por la cantidad de Bs. 157.812; primero, segundo, tercero y cuarto trimestres de 1994, por la cantidades de Bs. 182.999,25, Bs. 191,713,50, Bs. 200.427,75 y Bs. 209.142,00, respectivamente; primero, segundo y tercero trimestres de 1995, por las cantidad de Bs. 226.570,50, Bs. 235.284,75 y Bs. 243.999,00, respectivamente; y la determinación de Intereses moratorios por la falta de pago de los aportes en los trimestres antes mencionados, por las siguientes cantidades: primer trimestre 1994: Bs. 77.058,68; segundo trimestre 1994: Bs. 146.048,99; tercer trimestre 1994: Bs. 120.716,62; cuarto trimestre 1994: Bs. 99.397,26; primer trimestre 1995: Bs. 80.587,89; segundo trimestre 1995: Bs. 54.960,09; y tercer trimestre 1995: Bs. 28.825,39. Así se declara.

V

DECISIÓN

Sobre la base de las consideraciones y razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, por Los ciudadanos L.R.Á. y G.M.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédulas de identidad Números 3.189.792 y11.515.856 respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los números 12.481 y 70.406, actuando como apoderados de la referida contribuyente HAY Y ASOCIADOS CONSULTORES DE DIRECCIÓN, S.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 103, Tomo 104-A, de fecha 12 de diciembre de 1.973, en contra de la Resolución Nº 21010072, de fecha 04-05-2008, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE),

En consecuencia, declara:

Primero

Inválida y sin efectos la Resolución Nº 21010072, de fecha 04-05-2008, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta la calificación de la empresa recurrente HAY Y ASOCIADOS CONSULTORES DE DIRECCIÓN, S.A., como aportante de la contribución parafiscal prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Segundo

Inválida y sin efectos la Resolución Nº 21010072, de fecha 04-05-2008, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a los aportes que le son exigidos a las empresa HAY Y ASOCIADOS CONSULTORES DE DIRECCIÓN, S.A para el segundo trimestre de 1993, por la cantidad de Bs. 157.812; primero, segundo, tercero y cuarto trimestres de 1994, por la cantidades de Bs. 182.999,25, Bs. 191,713,50, Bs. 200.427,75 y Bs. 209.142,00, respectivamente; primero, segundo y tercero trimestres de 1995, por las cantidad de Bs. 226.570,50, Bs. 235.284,75 y Bs. 243.999,00, respectivamente.

Tercero

Inválida y sin efectos la Resolución Nº 21010072, de fecha 04-05-2008, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a los aportes que le son exigidos a las empresa HAY Y ASOCIADOS CONSULTORES DE DIRECCIÓN, S.A, en lo que respecta a la determinación de Intereses moratorios por la falta de pago de los aportes en los trimestres antes mencionados, por las siguientes cantidades: primer trimestre 1994: Bs. 77.058,68; segundo trimestre 1994: Bs. 146.048,99; tercer trimestre 1994: Bs. 120.716,62; cuarto trimestre 1994: Bs. 99.397,26; primer trimestre 1995: Bs. 80.587,89; segundo trimestre 1995: Bs. 54.960,09; y tercer trimestre 1995: Bs. 28.825,39.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecisiete (17) días de mes de junio del año dos mil trece (2013).- Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Titular,

R.C.J.

La Secretaria Titular,

H.E.R.E..

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las once y cincuenta de la mañana(11:50 a.m)

La Secretaria Titular,

H.E.R.E..

ASUNTO: 1138(AP41-U-1998-000031)

RCJ/amp.