Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 21 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, veintiuno (21) de Marzo del dos mil once (2011).-

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-R-2010-000245

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: el ciudadano ASTUDILLO O.Y.G. venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 20.506.673.

APODERADOS JUDICIALES: Ciudadanos M.H.B. y MARGEIRIS FARIAS abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 138.820 y respectivamente, ambos de este domicilio-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil COORPORACION DECO, C.A. inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil, en fecha 21 de noviembre de 2001, bajo el Nro. 7, Tomo 62.

APODERADO JUDICIAL: ciudadanas L.K.G.N. y M.M.D., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 72.615 y 81.564, respectivamente.

CAUSA: APELACION CONTRA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 26 DE JULIO DE 2010 POR EL TRIBUNAL QUINTO (5º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION.

II

DE LAS ACTAS DEL PROCESO

Conoce de los autos este Juzgado Superior en v.d.R. de apelación ejercido por el ciudadano M.H.B., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 138.820 en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2010, por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoaran el ciudadano ASTUDILLO O.Y.G. venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 20.506.673, en contra de Sociedad Mercantil COORPORACION DECO, C.A.

Contra dicha decisión, la parte accionante, ejerció recurso ordinario de apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 161, 162, 163, 164, 165 y 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública y escuchado el fundamento de la apelación ejercida por la parte accionante, las alegaciones de la parte demandada, las exposiciones efectuadas por cada una en el derecho de réplica y contra réplica, y previo a concluir el debate, la ciudadana Jueza a los fines de inquirir la verdad norte de todo juez del trabajo, y ante el pedimento efectuado por la representación judicial de la parte demandada la jueza llamó al estrado a ambas partes para que los mismos tuvieron acceso al expediente y verificar lo que fue objeto de la apelación; asimismo y encontrándose la parte accionante en la audiencia, ciudadano ASTUDILLO O.Y.G., la jueza procedió a formularle unas interrogantes, quien sin apremio alguno respondió. Concluido el debate oral y finalizada la audiencia de apelación, se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo de forma inmediata, el cual siendo la oportunidad correspondiente, esta sentenciadora pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

Que estando en la oportunidad procesal para delimitar la presente audiencia la fundamenta en tres argumentos en las que incurrió el a quo de la recurrida. Que interpusieron demanda por Cobro de Prestaciones Sociales en representación del ciudadano YORWIS ASTUDILLO ORTIZ en contra de la sociedad mercantil COORPORACION DECO, C.A., en donde entre otras cosas manifestaron en el libelo de la demanda que su representado había sido despedido de manera injustificada por parte de la empresa COORPORACION DECO, y que en la contestación de la demanda la empresa COORPORACION DECO, al principio negó el despido y trajo un argumento nuevo al proceso al decir que su representado no había sido despedido, si no que el mismo había abandonado el trabajo en fecha 24-04-2009, comprometiéndose en el escrito de contestación de la demanda que ese argumento lo probaría en el curso del proceso y en auto reposa una prueba fundamental que puede incidir en el dispositivo del fallo dictado por el a quo que el mismo no valoro, que es un recibo de pago promovido por la parte actora y que fue solicitado mediante la prueba de exhibición de documentos el cual quedo como cierto declarado por el Tribunal a quo y este es el ultimo recibo de pago, donde se evidencia que mi representado prestó servicio hasta el día 29 de abril del año 2009, y que cómo se explica aplicando la máxima de experiencia que una persona que abandonó el trabajo el día 24 de abril del 2009 día viernes, pueda haberse cancelado unos días adicionales hasta el día miércoles 29 del mes de abril del año 2009.

Por otra parte, en relación a la Ley del Programa de Alimentación, y así se expresó en el libelo de demanda mi representado fue víctima de acto discriminatorio por cuanto inició a prestar servicios menor de edad, y la empresa le manifestaba cuando reclamaba ese beneficio, que era un acto gracioso que habían hecho la empresa con el, por haberlo ingresado a prestar servicio menor de edad y que no le correspondía el cesta ticket, y sin embargo la empresa en su escrito contestación de la demanda fundamento para desvirtuar su pretensión que al trabajador no le correspondía ese beneficio por cuanto no contaba con el numero de trabajadores suficiente para ser acreedor de ese beneficio, situación esta que no probó en el curso del proceso, por cuanto no promovió en su escrito de prueba las nominas necesarias para probar ese hecho que trajo a colación al proceso; Por otra parte, en el juicio oral y público manifiestó, situación esta que no estaba planteada ni en la demanda ni en la contestación de la demanda un hecho nuevo, señalando al Juez a quo que ella cancelaba Diez Bolívares por jornada por concepto de alimentación para los trabajadores mientras hacía un acuerdo con las empresas que se dedican a la elaboración de los ticket o tarjetas electrónicas para cumplir con este beneficio, situación esta que lógicamente de conformidad con el articulo 151 no puede ser traída al proceso por cuanto definitivamente lo que tiene que ser traído al proceso es lo que esta en el libelo de la demanda y lo que fue parte del proceso en la contestación de la demanda, y sin embargo, esto evidencia que efectivamente la empresa utilizado argumentos a fines de evitar los beneficios del trabajador, y tanto es así que del acerbo probatorio se demuestra que se ha litigado de mala fe, en el sentido de tratar de escamotear los beneficios que hoy en día reclaman, por tal motivo solicitó a la alzada modifique la sentencia recurrida acordando las indemnizaciones establecidas en el articulo 125, por cuanto se consumó efectivamente un despido, porque es imposible que un trabajador que haya abandonado el trabajo el 24 de abril pueda cancelársele unos días posteriormente al día miércoles 29; en ese mismo sentido, importante es destacar, que esa prueba, el recibo de pago, esta inserto en el folio 57 de la segunda pieza y en el folio 102 existe una prueba de informe solicitada por la empresa demandada dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se solicitó que expidiera la fecha de ingreso y egreso que empezó a prestar servicios mi representado Yorwis Astudillo Ortiz, y en esa prueba en la cual hacen énfasis fundamentado el principio de la comunidad de la prueba se evidencia también que el a quo la silenció parcialmente, el trabajador ingresó a prestar servicio en el mes de marzo y lo ingresaron a la Seguridad Social pero lo egresaron en fecha 25 de marzo, donde ellos argumentan que el trabajador había abandonado el trabajo, y cómo se explica, aplicando la máxima de experiencia, como sabía la empresa que si el trabajador abandonaba el trabajo gozando de una protección especial que en este instante esta otorgando el ejecutivo nacional a través de la inamovilidad laboral, la empresa sencillamente abandona el trabajo y lo retira al día siguiente de la seguridad, que la única facultada para retirar a los trabajadores de la seguridad social es la empresa y no el trabajador, en ese orden de idea el a quo incurrió en un silencio fundamental que incide en el dispositivo del fallo porque efectivamente no tomó en cuenta la fecha, ni tampoco que la empresa debió transitar por el procedimiento administrativo correspondiente.

En ese mismo sentido y como tercer punto en la recurrida también se evidencia que el a quo no tomó en consideración el criterio reiterado y pacífico para fijar los parámetros al experto contable sobre la indemnización y los intereses moratorios de conformidad con la sentencia dictada por la SCS caso J.Z. Y MALDIFASSI, apartándose de una manera flagrante del criterio reiterado y pacifico de la SCS que es vinculante de conformidad con el articulo 177 de la LOPTRA, es todo

En el derecho a réplica aduce el demandante recurrente:

No se esta debatiendo la fecha de ingreso si no la fecha de egreso, y que en autos consta que esta representación promovió unos listines de pagos donde se evidencia que la empresa le canceló a mi representado su salario hasta el día 29 de abril del año 2009, y que esa prueba no fue ni desvirtuada ni impugnada por la demandada, por lo cual quedo firme; por otra parte, nosotros seguimos insistiendo en el despido, de hecho el despido del seguro social fue el 25 de abril del año 2009, cómo se explica que si tiene un recibo de pago del día 29 de abril y fue despedido el 24 de abril, cómo se explica que la empresa haya sido adivina para saber que el trabajador no se iba a presentar mas a trabajar, además de eso no realizo el procedimiento que debió realizar ante la Inspectoría del Trabajo que es el Procedimiento por Calificación de Falta que es el organismo competente para demostrar que efectivamente el trabajador había abandonado el trabajo, por tal motivo nos encontramos convencidos de que la empresa demandada despidió injustificadamente a mi representado y por ello solicitamos se les cancelen las indemnizaciones del 125.

Por otro lado insistimos que se esta tratando de obstruir los medios probatorios porque estamos reclamando que jamás se le cancelo el beneficio de alimentación para los trabajadores, lo cual es un acto discriminatorio porque a los otros trabajadores se le cancelaba, ellos en su escrito de contestación alegaron que no se les cancelaba porque no contaban con la cantidad de trabajadores necesarias exigidas por la Ley para cancelar este beneficio y en el juicio oral y público trajeron un hecho nuevo, admiten que sí se cancelaban en razón de 10 bolívares, hecho que no esta probado en autos, no esta en la contestación de la demanda, lo traen a colación al juicio para desvirtuar que efectivamente lo estaba cancelando pero que no existe en autos un recibo de pago suscrito por el trabajador donde se evidencie que efectivamente el trabajador recibió esa cantidad de dinero…

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandada, expuso lo siguiente:

Ratificamos todos y cada uno de los alegatos expuesto en el escrito de contestación de la demanda, y que quedo sobradamente probado en la audiencia de juicio tanto la fecha de ingreso como la fecha de egreso del trabajador. La parte actora alegó que empezó en enero del 2008 y nosotros alegamos y probamos que su fecha de ingreso fue el 27 de marzo del 2008 tal como consta de un contrato de trabajo que riela en la primera pieza y que fue reconocido por la parte; con respecto a la fecha de egreso que una vez arropa lo alegado por la contraparte del Seguro Social, que la fecha de egreso difiere sustancialmente uno 5 o 6 días mas o menos de la fecha de egreso alegada por ellos y que tanto es así que la prueba de informe solicitada al Seguro Social y que se evacuo debidamente en la audiencia de juicio tiene como fecha de egreso el 25 de abril, aquí no se trata ni de escamotear ni de recortar ni de alterar nada de los procedimientos que las leyes laborales contemplan, que al trabajador se les paga lo que haya que pagarles.

Con respecto a los recibos, hay 39 recibos de pago que promovimos y que están allí y dificulto que haya uno que diga fecha 28 de abril como lo explana el colega, porque si bien es cierto que la prueba de informe del Seguro Social dice 25 de abril que corresponde a un día sábado, nuestro alegato en la contestación fue que el día 24 de abril que es un jueves se le hizo un llamado de atención sobre el cuidado que hay que tener sobre las herramientas del taller así como se le hizo a otros trabajadores y ese fue motivo suficiente para que el ciudadano no acudiera mas, por eso en la contestación negamos el despido y argumentamos que él sorpresivamente el lunes 27 no acudió a trabajar y después nos vimos sorprendidos por la demanda unos 15 o 16 días después.

Con respecto a los bonos de alimentación, alegamos que si bien la empresa tiene menos de 20 trabajadores tal y como la ley de alimentación lo contempla, a los efectos de obligarse con los trabajadores las nominas esta allí con los listines de pago, la sra. L.P. que es la directiva acudió a la audiencia admitió que como ellos estaban en un proceso de contratar para el pago del concepto de cesta Ticket con varias empresas, estaban revisando varios presupuestos, ellos –la empresa- le pagaban a los trabajadores temporalmente, y en el caso específico del accionante, no porque el fuera menor de edad que para la fecha ya era mayor de edad a la fecha 27 de marzo, les pagaba Bs. 10,00 Según la Unidad Tributaria le correspondían Bs. 13,00 bolívares con una porción mientras se hacia ese p.e. admitió que se le pagaban sus 10,00 Bs., por eso ellos rechazan que el demandante este exigiendo 13,00 Bs. En su totalidad y con respecto al cesta ticket Bs. 5.500,00 por allí.

Con respecto al 125 hay una sentencia que fue la que alego el Juez de la causa, de que cuando ellos como demandado, sencillamente desconocen o rechazan sin alegar hechos nuevos el despido pues le corresponde a la parte demostrar el despido para hacerse acreedor del 125, y que ellos solo evacuaron ese día solo un testigo que nada aporto…

En el derecho a contra réplica aduce el representante judicial de la demandada lo siguiente:

Insisto con respecto al recibo que alegan los colegas de fecha 29 de abril, solicito en esta audiencia se busque en el expediente para que señalen cuál es pues, porque desconozco, el día 29 de abril cae día martes y la empresa no paga los días martes pues ellos son carpinteros, y ayudantes de carpinteros y la nómina se paga semanal los días viernes, por tal motivo me extraña ese nuevo recibo alegado del día 29 un día martes; por tal motivo solicito se revise ese recibo, y si es así no puede ser un pago de nomina….

IV

DE LOS HECHOS

DEL CONTROVERTIDO

DE LA PRETENSION.- Alega que el ciudadano Yorwis G.A.O., ingresó a trabajar para la sociedad mercantil Corporación Deco C.A., en fecha 28 de enero del 2008, devengando un salario diario de Bs. 26,64 y que dicha empresa lo despidió en forma injustificada en fecha 28 de abril del 2009, vulnerando sus derechos y garantías constitucionales y obviando la inamovilidad decretada por el Ejecutivo Nacional, y que no conforme con ello, dejó de cancelarle las Prestaciones Sociales por el tiempo de servicio prestado.

Expresando que la demandada empresa Corporación Deco C.A., le adeuda los siguientes conceptos y cantidades:

INDEMNIZACIÒN POR PREAVISO: Bs.1.324,80

INDEMNIZACIÒN POR ANTIGÜEDAD: Bs. 883,20

ANTIGÜEDAD ARTICULO 108: Bs.1.879,50

INTERESES DE PREST. SOCIALES: Bs. 212,06

VACACIONES VENCIDAS: Bs. 586,30

VACACIONES FRACCIONADAS: Bs. 146,30

UTILIDADES FRACCIONADAS: Bs. 99,93

CESTA TICKET: Bs. 5.362,50

REGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO: Bs. 2.657,00

De lo anterior alega que la demandada debe de cancelar al actor lo que en total suma la cantidad de TRECE MIL CIENTO CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. 13.151,59), reclamados por de prestaciones sociales, más la indexación o corrección monetaria e intereses de mora.

DE LA CONTESTACION.- En la oportunidad de la Contestación de la demanda la representación judicial de la parte demandada COORPORACION DECO, C.A., alega en su escrito de contestación, que es cierto que el ciudadano Yorwis G.A.O., trabajó para su respresentada, con una remuneración mensual normal de Bs. 799,50 y un salario básico normal de Bs. 26,65. Admite que el ciudadano Yorwis G.A.O., laboró como ayudante de carpintería.

Manifiesta que la prestación del servicio fue hasta el 24 de abril de 2009; que el día viernes 24 de abril el supervisor del taller donde el actor desempeñaba sus funciones le efectuó un llamado de atención sobre el bajo rendimiento que en los últimos meses había mostrado en la elaboración de gabinetes de cocina, conminándolo a que tuviera mas cuidado con sus herramientas de trabajo, por cuanto se habían extraviado varias de éstas de significado valor para la empresa, que en fecha 27 de abril del 2009 no se presentó a su lugar de trabajo y no supieron más de él hasta que la empresa fue notificada de la presente demanda; tampoco acudió a la empresa a los efectos de cobrar sus prestaciones sociales, que el tiempo de servicio del trabajador en la empresa fue de un (01) año y 27 días, que la empresa tiene dentro de su normativa interna el otorgar vacaciones colectivas en el mes de diciembre de cada año, es decir todos sus trabajadores disfrutan de 15 días de vacaciones y se les paga 7 días de bono vacacional, que en el mes de diciembre de 2008, aun cuando el demandante tenía nueve (09) meses laborando para la empresa, disfrutó sus vacaciones y recibió el pago de su bono vacacional y utilidades correspondiente, que su representada no esta obligado a cancelar el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo, por cuanto se trata de una empresa pequeña dedicada a la fabricación de cocinas empotradas y la nomina de trabajadores nunca ha alcanzado el mínimo que la ley exige.

Asimismo, rechaza, niega y contradice que el ciudadano Yorwis G.A.O., haya ingresado a trabajar para su representada en fecha 28 de enero de 2008, que se le haya despedido injustificadamente en fecha 28 de abril de 2009 y que se le hayan violado sus derechos y garantías constitucionales, que la empresa haya obviado la inamovilidad decretada por el Ejecutivo Nacional, al no cancelarle las prestaciones sociales. Que rechaza, niega y contradice los conceptos reclamados por el demandante que ascienden según la pretensión del actor a los siguientes montos: indemnización por preaviso, la cantidad de (Bs. 1.324,80); por indemnización por antigüedad, la cantidad de (Bs. 883,20); por antigüedad articulo 108, la cantidad de ( Bs. 1.879,50); por intereses de prestaciones sociales, la cantidad de ( Bs. 212,06); por vacaciones vencidas, la cantidad de (Bs. 586,30); por vacaciones fraccionadas, por la cantidad de (Bs. 146,30); por utilidades fraccionadas, la cantidad de ( Bs. 99,93); por cesta ticket, la cantidad de (Bs. 5.362,50); por régimen prestación de empleo, la cantidad de ( Bs. 2.657,00). Negando, rechazando y contradiciendo que se le adeude al actor la suma de TRECE MIL CIETOS CINCENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 13.151,59).

Asimismo, niega, rechaza y contradice que se le adeuden la fracción del bono vacacional que en el escrito libelar el actor calcula erradamente al multiplicar el salario diario por 22 días de vacaciones y que el dividirlo entre 30 días del mes, le arroja como resultado un valor de Bs. 1,62. Que niega, rechaza y contradice que su representada le deba al actor la suma de Bs. 5.362,50, por beneficio de alimentación y específicamente la forma del cálculo de tal concepto reclamado, por cuanto el actor exige el pago de 26 días al mes a razón de Bs.13,75, sin tomar en cuenta que su representado no esta obligada al pago de tal concepto. Que niega, rechaza y contradice que su representada haya retirado al actor del seguro social obligatorio y que se le deba pagar la suma de (Bs. 2.657,00).

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES EN EL PROCESO

Pruebas de la parte actora:

De las Documentales:

1) Listines de Pago marcados con la letra “A” cursantes desde el folio 46 al folio 56 de la segunda pieza del expediente, correspondientes a las fechas del 31/03/2008 al 03/04/2008; del 04/04/2008 al 10/04/2008; 18/04/2008 al 24/04/2008; del 24/04/2008 al 02/05/2008; 02/05/2008 al 08/05/2008; 09/05/2008 al 15/05/2008; 16/05/2008 al 22/05/2008; 23/05/2008 al 29/05/2008; 30/05/2008 al 05/06/2008; 06/06/2008 al 12/06/2008; 12/01/2009 al 16/01/2009; 16/01/2009 al 22/01/2009; 23/01/2009 al 29/01/2009; 30/01/2009 al 05/02/2009; 06/02/2009 al 12/02/2009; 13/02/2009 al 19/02/2009; 20/ 02/2009 al 26/02/2009; 27/02/2009 al 02/02/2009; 03/04/2009 al 09/04/2009; 10/04/2009 al 16/04/2009; 17/04/2009 al 23/04/2009; 24/04/2009 al 29/04/2009, los mismos constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte en tiempo oportuno, a los que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mencionados reciben se extrae semana cancelada, cargo, salario mensual, semanal y diario durante la semana respetiva.

2) Planilla del seguro social Forma 14-02 marcada con la letra “B” cursante al folio 57 de la segunda pieza del expediente, el cual constituye un documento publico no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia el registro del asegurado por parte de la demandada, el cargo y la fecha de afiliación.

3) Cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcada con la letra “C” cursante al folio 58 de la segunda pieza del expediente. el cual constituye un documento publico no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia la relación de semanas y salarios cotizados en los últimos 15 años, cual arroja 0,00.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

De las documentales promovidas en el capítulo anterior y las cuales se encuentran en originales, solicitó la parte demandante fueran exhibidas, en el juicio alego la demandada que constan a los autos desde el folio 40 al 173 de la primera pieza del expediente y en los folios 2 al 37 de la segunda pieza del expediente, así como la Planilla del Seguro Social Forma 14-02, instrumental que consta en el expediente en el folio 57 de la segunda pieza, todos ya valorados e el capítulo anterior.-

Prueba de Informe:

1) Promueve la parte actora la prueba de informes solicitada a la empresa Corporación Deco, C.A. la cual fue negada en la oportunidad correspondiente.

PRUEBA TESTIMONIAL: se ordenó la comparecencia de los ciudadanos OSVETT G.N., TORRES J.R., V.P. y A.M., el Tribunal dejó constancia que los testigos OSVETT G.N., V.P. y A.M., no comparecieron al acto, y se deja constancia de la comparencia al acto de la audiencia oral y pública del ciudadano TORRES J.R., titular de la cédula de Identidad Nro. 8.534.688 y en virtud que las deposiciones del mismo no aportaron nada al proceso, ya que es un testigo referencial, queda desechado del proceso.-

Pruebas promovidas por la parte demandada:

DOCUMENTAL:

1) Instrumental denominada “Contrato de Trabajo a Prueba” suscrito entre la sociedad mercantil Corporación Deco, C.A., y el ciudadano Astudillo O.Y.G. cursante al folio 39 de la primera pieza del expediente, el mismo constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte en tiempo oportuno, a los que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la anterior instrumental se evidencia las cláusulas en que convinieron las partes, sería la prestación del servicio.

2) Recibos de Pagos realizados al ciudadano Astudillo O.G., correspondientes a las fechas 03/04/2009 al 09/04/2009; 17/04/2009 al 23/04/2009; 10/04/2009 al 16/04/2009; 27/02/2009 al 02/02/2009; 20/02/2009 al 26/02/2009; 13/02/2009 al 19/02/2009; 06/02/2009 al 12/02/2009; 30/01/2009 al 05/02/2009; 23/01/2009 al 29/01/2009; 16/01/2009 al 22/01/2009; 12/01/2009 al 16/01/2009; 10/10/2009 al 16/10/2009; 03/10/2008 al 09/10/2008; 26/09/2008 al 02/10/2008; 19/09/2008 al 25/09/2008; 12/09/2008 al 18/09/2008; 05/09/2008 al 11/09/2008; 29/08/2008 al 04/09/2008; 22/08/2008 al 28/08/2008; 15/08/2008 al 21/08/2008; 08/08/2008 al 14/08/2008; 01/08/2008 al 07/08/2008; 25/07/2008 al 31/07/2008; 18/07/2008 al 24/07/2008; 11/07/2008 al 17/07/2008; 04/07/2008 al 10/07/2008; 27/06/2008 al 03/07/2008; 20/06/2008 al 26/06/2008, cursantes del folio 40 al 173 de la primera pieza del expediente y del folio 02 al 37 de la segunda pieza del expediente, los mismos constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte en tiempo oportuno, a los que este Tribunal le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a aquellos que no fueron traídos por la parte actora, ya que otros fueron los mismos producidos por el accionante, y que este Tribunal ya se pronunció sobre su valoración. De los mencionados reciben se extrae semana cancelada, cargo, salario mensual, semanal y diario durante la semana respetiva.

3) Recibo de Pago de Vacaciones y Utilidades cursante del folio 38 al 41 de la segunda pieza del expediente, los mismos constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte en tiempo oportuno, a los que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los cuales se evidencia el pago efectuado por la demandada en fecha 11/12/2008 al accionante por estos conceptos.

INFORMES: se ordenó oficiar a las siguientes instituciones:

1. BANESCO BANCO UNIVERSAL. Este Tribunal deja constancia que las resultas no consta a los autos, por lo tanto no tiene nada que valorar.

2. INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. La parte demandada alega que la misma consta a los autos en el folio 99 al 102 de la segunda pieza. La parte actora no hizo ninguna observación. El referido informe fue emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no fue objeto de impugnación durante la celebración de la Audiencia de Juicio, Instrumental ésta que el Tribunal le otorgó valor probatorio al momento de pronunciarse sobre la valoración de las pruebas promovidas por la parte accionante.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oídas las afirmaciones de la parte recurrente, las observaciones de la parte demandada, y verificadas las actas procesales, libelo de demanda, contestación, enunciación probatoria y la sentencia recurrida, esta sentenciadora encuentra que, en primer término, en cuanto a la denuncia por silencio de prueba, ello en razón que el recurrente manifiesta no fue valorado por el a quo recibo de pago cancelado por la demandada, por el lapso comprendido entre 24/04/2009 al 29/04/2009, que de haberse otorgado el valor correspondiente hubiera llegado a otra conclusión, puesto que al afirmar la parte demandada que el trabajador había abandonado el puesto de trabajo para la fecha 27 de Abril del 2009, no se corresponde que le hayan cancelado su salario hasta la fecha 29/04/2009; para resolver la presente denuncia, es necesario señalar que con respecto al vicio de silencio de prueba, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 604, de fecha 18 de mayo de 2009, caso: CAPÍTULO METROPOLITANO DE CARACAS, dejó establecido que: “El silencio de pruebas acaece cuando el juez no aprecia todos o alguno(s) de los medios de prueba que se hayan incorporado a los autos. Es decir, el deber de los jueces de instancia no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado. (s.S.C.C. nº 248 del 19 de julio de 2000). En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores, de allí derivará su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin a.c.e.v. denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación (...). (s.S.C.C. Nº 1 del 27 de febrero de 2003).

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, al verificar la sentencia recurrida, encontramos que el Juez al valorarlas señala que se evidenciaba los pagos realizados por la demandada, correspondientes al ciudadano YORWIS ASTUDILLO ORTIZ, a las fechas desde el 31/03/2008 hasta el 29/04/2009; es decir, el juez si valoró el medio instrumental probatorio, es decir no incurrió en el vicio denominado silencio de prueba; no obstante considera quien juzga que al momento de apreciar la instrumental, recibo de pago, erró en su valoración, no consideró de su contenido y que era realidad disponible, la fecha -denunciada por la parte demandada- en la cual se materializó el abandono de trabajo por parte del hoy actor, 27/04/2009, era data anterior al pago efectuado del último salario recibido cual fue en fecha 29/04/2009. De haber apreciado el juez de la recurrida la incongruencia de las fechas relacionadas, hubiera llegado a otra conclusión. Y así se establece.-

Es decir, la resolución de esta denuncia del recurso ejercido se circunscribe a determinar la causa de terminación de la prestación del servicio, observando quien decide que en la contestación de la demanda, la demandada alega que el trabajador abandonó su puesto de trabajo; mientras que el accionante manifiesta fue despedido sin justa causa.

Para resolver casos análogos, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2000, de fecha 05 de diciembre de 2008, caso: F.G.F. vs. Italcambio, C.A., ha señalado: que si en la contestación de la demanda, la empresa niega el despido justificado o no, resultaría aplicable el criterio invocado por el a quo, en sentencia N° 1.161 del 4 de julio de 2006 (caso: W.S. contra Metalmecánica Consolidada C.A. y otra), ratificada en decisión N° 765 del 17 de abril de 2007 (caso: W.T.S.T. y otros contra Pride Internacional, C.A.), en la cual se afirmó que cuando el actor alega, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (…) (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Pues bien en el presente caso, de acuerdo a la forma como la demandada dio contestación a la demanda y de acuerdo a la cita jurisprudencial explanada que orienta a quien decide para la resolución del presente recurso, corresponde a la parte demandada demostrar la causa justificada del despido por abandono del trabajo, de conformidad con los literales j) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que la demandada al momento de señalar no había efectuado despido injustificado, trajo un hecho nuevo que fue el abandono del trabajo, institución esta que de materializarse por parte del accionante, se estaría incurso en un despido justificado. Y así se establece.

Ahora bien, la institución del abandono de trabajo enmarca circunstancias especiales y expresamente definidas en el parágrafo único del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuales son a.) la salida intempestiva e injustificada del trabajador durante la horas de trabajo del sitio de la faena, sin permiso del patrono o de quien éste represente (lo que representa a juicio de esta Alzada que el trabajador llegó a su sitio de trabajo, mas se ausentó de manera injustificada sin permiso del patrono, durante las horas de su jornada) ; b.) la negativa a trabajar en las faenas a que ha sido destinado, siempre que ellas estén de acuerdo con el respectivo contrato o con la Ley. No considerándose abandono de trabajo la negativa del trabajador a realizar una labor que entrañe un peligro inminente y grave para su vida o su salud; y c.) la falta injustificada de asistencia al trabajo de parte del trabajador que tuviere a su cargo alguna faena o máquina, cuando esa falta signifique una perturbación en la marcha del resto de la ejecución de la obra; circunstancia éstas, que analizadas las actas procesales ninguna corresponde a la situación del caso que se revisa.

Asimismo se pregunta esta juzgadora, que si fue a partir de la fecha, 27 de Abril del 2009, que el trabajador no se presentó a su sitio de trabajo, según lo dicho por la parte demandada; no entiende esta Alzada entonces, por qué la empresa no esperó los días a que se contrae el artículo 37 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para dar por terminada la relación de trabajo; puesto que la inasistencia de un solo día a su puesto de trabajo, no es causal de despido justificado, conforme a lo preceptuado en el parágrafo único del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Aún menos entiende, cuanto de la planilla del Instituto de los Seguros Sociales, valorada por esta alzada, se desprende que la fecha del retiro participada a ese organismo administrativo por la empresa, fue el 25 de Abril del 2009, dos días antes, de la fecha que invocó la demandada (27/04/2009), el trabajador inasistió a su puesto de trabajo; de tal forma que, siendo que el alegato de abandono de trabajo, no se encuentra soportado en una base fáctica verificable por esta alzada, además de esto, siendo carga probatoria del empleador demostrar el abandono de trabajo por cualquier medio permitido por la ley, y dada la ausencia de algún medio capaz de demostrar esto, esta sentenciadora debe concluir que la relación laboral culminó de la manera narrada por la parte demandante en su libelo, esto es, por despido injustificado el día 28 de Abril de 2009, y así se establece.

De tal forma que, teniendo en cuenta que el accionante laboró desde la fecha 27 de marzo del 2008 y culminó por despido injustificado el 28 de Abril del 2009, es decir, un año y un mes, y teniendo en cuenta que su último salario integral diario conforme lo estableció el a quo, fue de Bs. 28,28 corresponde las siguientes indemnizaciones:

i.) por indemnización por despido injustificado conforme el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 30 días, a razón del último salario integral diario, la cantidad de Bolívares OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. 848,4). Y así se decide.-

ii.) por indemnización sustitutiva de preaviso, conforme al literal c) del primer aparte del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 45 días, a razón del último salario integral diario, la cantidad de Bolívares UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS CON SEIS CENTIMOS (Bs. 1.272,6). Y así se decide.-

Luego y con respecto al concepto de CESTA TICKET, el Tribunal encuentra que la recurrida concedió este concepto solo la diferencia, puesto que en la audiencia de juicio, la parte demandada reconoció haber efectuado pagos de bolívares diez (10) diarios, situación que esta Alzada discrepa puesto que el beneficio de alimentación en ningún caso puede cancelarse en dinero en efectivo o equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la ley, conforme el artículo 4 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores; motivo por el cual al haber aceptado la demandada en la audiencia de juicio y ratificado en la audiencia de apelación, que cancelaba este concepto de forma parcial en dinero mientras se contratara una empresa que se encargara de ello en forma de ticket, debió hacerlo conforme a las previsiones de la ley especial de alimentación de trabajadores, y al no cumplirlo, debe forzadamente cancelar el concepto en su totalidad a título indemnizatorio, por no demostrarse en autos cancelación alguna, tal como lo manifestó el actor al ser interrogado por esta alzada, cancelación que se efectuará de acuerdo a los términos y directrices siguientes:

i.- el juez que corresponda conocer la fase de la ejecución, procederá a realizar este cálculo.

ii.- el cálculo de los cesta ticket se efectuará durante el período comprendido entre el día 28 de enero del 2008 al 28 de abril del 2009, ambas fechas inclusive, por jornada de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, debiendo excluir los días sábados, domingos y feriados de conformidad con lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo.

iii.- este beneficio se cancelará al ex trabajador hoy accionante, a título indemnizatorio en dinero efectivo.

iv.- se efectuará el cumplimiento retroactivo sobre la base de cálculo del 0.25 de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento, no obstante como quiera que debe entenderse que el juez de la ejecución debe efectuar este cálculo previamente, para así determinar el monto de la condena a pagar por la demandada, será el valor de la Unidad Tributaria de dicho momento (cuando realice el cálculo) y no otro el que se fije.-

Por último en cuanto a la aplicación del criterio jurisprudencial caso MALDIFASSI & CIA C.A., en cuanto a la indexación judicial e intereses moratorios, esta alzada evidencia que efectivamente el juez de la recurrida no condenó la indexación judicial por pérdida del valor adquisitivo y los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual esta Alzada procede a condenarlos de acuerdo a los siguientes parámetros:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma se hizo exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 27 de Abril del 2009, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente, hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo, de acuerdo con doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallo de fecha 24 de marzo de 2009 (sentencia 0402, expediente AA60-S-2008-000282)

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, es decir será calculada a partir de la fecha 27/04/2009, hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo, de acuerdo con doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallo de fecha 24 de marzo de 2009 (sentencia 0402, expediente AA60-S-2008-000282).

Por ultimo, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral y que fueron aquí condenados, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, esto es, a partir de la fecha 22 de Junio del 2009, hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo”, de acuerdo con doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallo de fecha 24 de marzo de 2009 (sentencia 0402, expediente AA60-S-2008-000282), excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

Con todo lo motivado anteriormente, es forzado para esta Alzada declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte accionante, lo que ameritó como efectivamente se hizo a lo largo de esta Sentencia modificar la recurrida. Y finalmente declarar parcialmente con lugar la demanda.-

Quedando incólume los otros conceptos condenados por el Juez de la recurrida y que no fueron objeto de apelación, a saber:

i.) ANTIGÜEDAD la cantidad de Bs. 1.272,11.

ii.) VACACIONES Y BONO VACACIONAL la cantidad de Bs. 147,41

iii.) UTILIDADES FRACCIONADAS la cantidad de Bs. 99,93.

Más lo condenado por esta Alzada:

iv.) CESTA TICKET, lo que resulte de la operación que deberá efectuar el juez que corresponda conocer la etapa de ejecución conforme a los parámetros aquí ordenados en la presente motivación.-

v.) INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO la cantidad de Bs. 848,4.-

vi.) INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, la cantidad de Bs. Bs. 1.272,6.-

vii.) INTERESES MORATORIOS E INDEXACION JUDICIAL, conforme los parámetros aquí ordenados, dicho cálculo lo efectuará un único perito cual será nombrado por el juez que conozca la fase de ejecución de esta sentencia; el perito tomará en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Los emolumentos de este auxiliar de justicia, dado que en el dispositivo de la sentencia no hubo vencimiento total, lo cancelarán proporcionalmente ambas partes.-

De no dar cumplimiento voluntario la parte demandada, se condena a la corrección monetaria e intereses de mora de la cantidad total que se determine la condena, desde el momento del decreto de ejecución hasta el cumplimiento efectivo, entendiéndose éste como el día que se materialice el pago; es decir, deberá constar en el expediente la materialización del pago (decreto de ejecución y pago efectivo, ambas fechas ciertas) para que pueda efectuarse este cálculo, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Prohibiéndose la realización de experticias sin tener ambas fechas ciertas en el expediente.-

VII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano M.H.B., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 138.820 en su condición de apoderado judicial parte actora, contra sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2010 por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

SEGUNDO

SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA en los términos expuestos en este dispositivo.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, intentada por el ciudadano ASTUDILLO O.Y.G. venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 20.506.673, en contra de la empresa COORPORACION DECO, C.A., por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

CUARTO

No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.-

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa una vez quede definitiva y firme.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En Puerto Ordaz, a los veintiún (21) días del mes de Marzo del año dos mil once (2011).

JUEZ SUPERIOR SEGUNDO,

Abg. M.S.R.

LA SECRETARIA DE SALA,

Abg. MARVELYS PINTO

En esta misma fecha, se registró, se publicó y se dejó copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

LA SECRETARIA DE SALA,

Abg. MARVELYS PINTO