Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 15 de Septiembre de 2010

Fecha de Resolución15 de Septiembre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteYanina Beatriz Karabin Marin
ProcedimientoApelación Contra Sentencia Definitiva

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 15 de Septiembre de 2010

Años: 200º y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000090

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2008-008739

PONENTE: DRA. Y.B.K.M.

Partes:

Recurrentes: Abg. W.G.S. y Abg. C.C.A., en su condición de Fiscales Quincuagésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena y Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal.

DELITOS: Peculado Doloso Propio Continuado, previsto en el articulo 25 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el articulo 99 del Código Penal y Asociación Para Delinquir previsto en el articulo 06 de la ley Orgánica contra la delincuencia organizada

MOTIVO: Apelación de Sentencia, contra la decisión dictada de fecha 18-12-2009 y fundamentada en fecha 09-03-2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual CAMBIA LA CALIFICACION JURIDICA dada por el Ministerio Publico en cuanto a los Ciudadanos Solisbella O.d.P., Dianis Coromoto León Osal y P.R.R.M., por los delitos de Peculado Doloso Propio Continuado, previsto en el articulo 25 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el articulo 99 del Código Penal y Asociación Para Delinquir previsto en el articulo 06 de la ley Orgánica contra la delincuencia organizada bajo el supuesto de CONCURSO REAL DE DELITOS establecidos en el articulo 88 del Código Penal Venezolano, apartándose del Criterio Fiscal antes referido, y sustituyéndola por el delito PECULADO CULPOSO PROPIO CONTINUADO previsto en el articulo 53 de la Ley Contra la Corrupción, Y NO DECLARO LA RESPONSABILIDAD CIVIL de los imputados: E.R.P., SOLISBELLA O.D.P., DIANIS COROMOTO LEON OSAL Y P.R.R.M..

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por Abg. W.G.S. y Abg. C.C.A., en su condición de Fiscales Quincuagésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena y Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contra la decisión dictada de fecha 18-12-2009 y fundamentada en fecha 09-03-2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual CAMBIA LA CALIFICACION JURIDICA dada por el Ministerio Publico en cuanto a los Ciudadanos Solisbella O.d.P., Dianis Coromoto León Osal y P.R.R.M., por los delitos de Peculado Doloso Propio Continuado, previsto en el articulo 25 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el articulo 99 del Código Penal y Asociación Para Delinquir previsto en el articulo 06 de la ley Orgánica contra la delincuencia organizada bajo el supuesto de CONCURSO REAL DE DELITOS establecidos en el articulo 88 del Código Penal Venezolano, apartándose del Criterio Fiscal antes referido, y sustituyéndola por el delito PECULADO CULPOSO PROPIO CONTINUADO previsto en el articulo 53 de la Ley Contra la Corrupción, Y NO DECLARO LA RESPONSABILIDAD CIVIL de los imputados: E.R.P., SOLISBELLA O.D.P., DIANIS COROMOTO LEON OSAL Y P.R.R.M..

Recibidas las actuaciones en fecha 30 de Junio de 2010, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Profesional Dra. Y.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 20 de Mayo del 2010, se admitió el Recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO II.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que el asunto principal KP01-P-2008-008739, intervienen el Abg. W.G.S. y Abg. C.C.A., en su condición de Fiscales Quincuagésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena y Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Es decir; que para el momento de presentar el recurso de apelación, el mismo estaba legitimado para ejercer esta impugnación. Y ASI SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO III

Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, que vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, donde certifica que: desde el 15-03-2010 día hábil siguiente a la última notificación de las partes de la decisión de fecha 09-03-2010, hasta el día 06-04-2010 transcurrieron Diez (10) días hábiles, y que el lapso que se contrae el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, venció ese mismo día, dejándose constancia que el Recurso de Apelación de Sentencia fue interpuesto en fecha 25-03-2010. por lo que se observa que el mismo fue interpuesto dentro del lapso. Y ASI SE ESTABLECE.

Asimismo se Certifica que desde el día 07-04-2010, hasta el día 13-04-2010, transcurrieron los Cinco (05) Días Hábiles de despacho que prevé el articulo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo su derecho a contestar el Recurso de Apelación la defensa en fecha 08-04-2010, dejándose constancia que el día 25-03-2010, el Tribunal Ad Quo , no dio despacho por reposo medico del juez, los días 25-03-2010, 26-03-2010, no dio despacho el Tribunal por cuanto fueron días otorgados por el Ejecutivo Nacional, los días 01-04-2010, 02-04-2010, no laboro el Tribunal por ser feriado de semana santa y el día 19-04-2010, no se laboro por ser feriado nacional. Computo efectuado por mandato expreso del artículo 172 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

Del escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, los recurrentes expusieron lo siguiente:

… (Omisis)…

CAPITULO III

MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

De conformidad con el primer aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, de forma separada y concreta se exponen cada uno de los vicios que se alegan en el recurso y solución que se pretende en cada caso; así tenemos:

PRIMER MOTIVO:

Denunciamos en primer lugar, la existencia del vicio previsto en Ordinal 4° del artículo 452 Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente el artículo 53 de la Ley contra la corrupción, en lo que respecta a los imputados: P.R. ROJAS, SOLISBELLA ORTIZ, y DIANIS COROMOTO LEÓN.

El Tribunal de Instancia en su pronunciamiento, respecto a los tres imputados mencionados, consideró ajustado a derecho, cambiar la calificación jurídica otorgada a los hechos, desestimamos, el tipo de PECULADO DOLOSO, sustituyéndolo por el tipo de PECULADO CULPOSO.

En síntesis, la conducta atribuida en la acusación por el Ministerio Público, a estos tres imputados, es la actuar dolosamente, en la distracción de c (sic) en beneficio de terceros, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritos en el capitulo II de este escrito, las cuales no se explanan nuevamente en este párrafo, para evitar repeticiones innecesarias.

Pero es el caso, que estos tres imputados, quienes tenían bajo su responsabilidad el dinero depositado en esa cuenta bancaria del Instituto Municipal, por ser los cuentadantes, mediante sus firmas autorizan el pago de siete (7) cheques hasta que la cuenta quedó con saldo negativo, esos cheques no tenían orden de pago alguna, en la contabilidad no existe justificación del egreso, no existe el menor indicio de que esos cheques se giraban por alguna motivación legal; lo que conllevó a que el tercero beneficiario de los cheques, cobró los mismos y se fue con el dinero del Estado Venezolano; lo que a criterio del Ministerio Público, existe la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, por distracción en beneficio de terceros.

Los imputados como mecanismo defensa alegan no haber tenido la intensión en la ejecución de los hechos, porque según sus dichos, los cheques los firmaron en blanco, los firmaron sin existir orden de pago, los firmaron sin saber cuáles eran los montos de los cheques, los firmaron sin saber quien era el beneficiario, los firmaron en el intervalo de quince (15) días sin preguntar el destino de los anteriores cheques, porque simplemente confiaban en la secretaría que los imprimía, y nunca les causó suspicacia que en tanto tiempo, según sus testimonios era la primera vez, que los cheques no tenían impresos los datos de monto y beneficiario, ni tenían los soportes de pago.

Para efectuar el cambio de calificación jurídica, el Tribunal de Instancia se fundamentó en lo expuesto por los imputados y en el dictamen emitido el 28 de octubre de 2009 por la Contraloría del Municipio Iribarren, que al declarar la responsabilidad administrativa de estos tres imputados.

Al respecto, es preciso indicar que el dictamen emitido por la Contraloría del Municipio Iribarren donde determinó la responsabilidad administrativa, puede ser considerado un elemento de convicción en el proceso penal, pero nunca condicionante y vinculante, y así lo establece la propia LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL. Pero aún, apreciando ese informe, claramente la Contraloría Municipal estableció que estos tres ciudadanos ordenaron pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados.

En el caso de marras, con la sola versión de los imputados y el referido informe, no puede concluirse que los tres ciudadanos actuaron con falta de intensión. Al respecto, observamos que el Tribunal de Instancia, pretendió realizar un análisis del ánimo o la intensión de los autores, utilizando para su razonamiento la superada “Teoría de las Equivalencias” en la que priva el resultado de la conducta desplegada por el sujeto activo.

En este sentido debemos señalar enfáticamente, que el hecho de que los imputados no tuvieren razones para querer causar un daño patrimonial al estado venezolano, no podría utilizarse como un elemento que excluya su ánimo de lucro (animo necandi).

Asimismo, hay que considerar que la intencionalidad del agente no se mide con medio con el cual se cometió el delito, pues esto sería determinante para el encuadrar el hecho con la norma jurídica y jamás podría ser considerado para indicar el grado de voluntad del sujeto activo. De ser así, sería catastrófica la impunidad que se generaría con base a este alegato, pues imaginemos el caso de un servidor público, que con el simple alegato de no tener intención, cause un daño patrimonial considerable a la nación que cuyos servicios contrató para custodiar ese bien.

Desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la República Bolivariana de Venezuela en la nueva c.d.E.S., exige en beneficio de la ciudadana, exige una actitud responsable por parte de los servidores públicos, y si los mismos incurren en irregularidades que perjudican el patrimonio público, igualmente exige actuar con Justicia. En este sentido, no es correcto considerar, de forma a priori, que los funcionarios públicos el simple hecho de alegar haber firmado en blanco, no son responsable de las consecuencia de sus actos, máxime cuando se trata de recursos público, si esto fuera así, cualquier funcionario dentro de su competencia y atribuciones, de ahora en adelante, que a través de su firma emita una autorización, emita un decreto, otorgue una libertad, suscriba un contrato, autorice un pago, o solicite la libertad de un imputado, etc., podrá señalar que no tenia la intensión, que firmó en blanco.

En consecuencia, estas Representaciones del Ministerio Público, estiman que el Juez al efectuar el cambio de calificación, incurrió en el vicio de violación por la ley por errónea aplicación del artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, siendo lo correcto la aplicación del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

Como solución, para el caso de marras, el Ministerio Público salvo, mejor criterio de ese honorable Tribunal Superior, estima que de conformidad con el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, puede dictar una decisión propia sin necesidad de ordenar la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, porque ciertamente “las comprobaciones de hecho (circunstancias de tiempo, modo y lugar) no se modifican”, lo que se impugna es la calificación jurídica que se le dieron a esos hechos, por lo que la Corte de Apelaciones puede dictar sentencia mediante la cual corrija el error, subsumiendo los hechos en la calificación jurídica correcta, y ante la manifestación de voluntad de los acusados de “admitir los hechos del proceso”, imponer la pena por esos hechos, respecto a los imputados SOLISBELLA O.D.P., P.R.R.M. y DIANIS COROMOTO LEÓN.

SEGUNDO MOTIVO:

Denunciamos de conformidad con lo previsto en el Ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la “Violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica”, concretamente la inobservancia de lo establecido en el artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción.

La mencionada norma establece expresamente lo siguiente:

(Omisis)…

En el caso de marras, la acusación se presentó por uno de los delitos previstos en el Ley Contra la Corrupción, por tal motivo, al existir daño patrimonial en perjuicio del patrimonio público de un Instituto Municipal, el Ministerio Público de conformidad a lo establecido en el artículo 88 de la Ley Contra la Corrupción, en capitulo separado ejerció la acción civil correspondiente debido al mandato de orden público establecido por el artículo 87 “ejusdem”.

La Ley Contra la Corrupción, conforme el principio de la especialidad de la materia, su carácter posterior al Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo al postulado constitucional establecido en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo relativo a la interposición de la acción civil, para cumplir con la obligación de restituir, reparar el daño o indemnizar los perjuicios inferidos al patrimonio público, tiene aplicación preferencias al procedimiento establecido en el artículo 422 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 271 Constitucional en su único aparte, impone el deber de actuar de forma breve para garantizar la responsabilidad civil de las personas incursas en delitos “Contra el Patrimonio Público2, establecido el mandato de dictar las medias cautelares preventivas necesarias contra bienes estas personas; y por tal razón, la Asamblea Nacional en el año 2003, al legislar sobre la materia especial de de (sic) “Delitos Contra la Corrupción”, luego de 4 años de vigencia del Código Orgánico Procesal Penal de 1999, decidió establecer normas particulares respecto al ejercicio de la acción civil por hechos derivados de delito contra la corrupción, de aplicación preferente al Código Orgánico Procesal Penal; entre las que destacan:

- Solicitud de medidas cautelares civiles en plena investigación.

- Interposición de la acción civil junto a la acusación.

- Pronunciamiento sobre la responsabilidad civil en la sentencia definitiva penal.

En el caso su iudice, ese mandato fue cumplido hasta antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, pues el Tribunal de la causa dictó las medias correspondientes, y ello se efectuó precisamente en aplicación de la Ley Contra la Corrupción (Artículo 94) que prevé la posibilidad el aseguramiento de bienes, atendiendo las normas del Código de Procedimiento Civil, para hacer efectiva la responsabilidad civil. Si no tuviese aplicación la Ley Contra la Corrupción en este sentido, debía esperarse la sentencia firme de responsabilidad penal, para solicitar conforme el artículo 426.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

La intención del legislador es evitar más dilaciones para hacer efectiva la acción civil por delitos Contra el Patrimonio Público, ello se reafirma en el último aparte del mencionado artículo 87, donde señala que en caso de no estar determinada la cuantía del daño, reparación o restitución, se procederá conforme el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la orden de realizar una experticia complementaria al fallo definitivo.

Todo esto lo realiza el legislador, con la intención de darle al Estado Venezolano, mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad civil inmediatamente, y no esperar otro procedimiento para que se declare la responsabilidad civil. Por ello existe un procedimiento breve donde se garantiza el derecho a la defensa al imputado-demandado, donde se exige que la interposición de la acción civil por parte del Ministerio Público debe realizarse en la misma acusación ( y no cunadla la sentencia esté firme), cumpliendo los requisitos de los artículo 88 y 340 del Código Orgánico Procesal Penal y el Código de Procedimiento Civil respectivamente, teniendo el imputado-demandado la posibilidad de presentar ante la acción civil sus mecanismos defensa a tenor del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Juez debe pronunciarse de forma simultanea sobre la responsabilidad penal y civil.

Sobre este punto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en delitos “Contra el Patrimonio Público”, al declarar la responsabilidad civil (Sentencia N° 468 del 21 de julio de 2005).

Por estas razones, el Tribunal Instancia al dictar una sentencia definitiva, debió observar lo establecido en el artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción, y pronunciarse sobre la responsabilidad civil, máxime hubo una sentencia condenatoria por responsabilidad penal por reconocimiento de culpabilidad.

Al producirse la admisión de los hechos por parte de los imputados, significa que los mismos están aceptando su responsabilidad en el hecho y por ende igualmente su responsabilidad civil, en consecuencia lo ajustado a derecho es proceder conforme el mandato de la norma mencionada, pues ante una admisión de los hechos, que en los términos del único aparte del numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es una confesión, consecuencialmente conlleva la DELCARATORIA CON LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

En el caso in examine, el Juez de Instancia en la sentencia definitiva no se pronuncio sobre la responsabilidad civil, a pesar de haberse admitido la acción civil en el procedimiento penal, sino que ordenó seguir el procedimiento establecido en el artículo 422 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica una inobservancia al mandato del citado artículo 87 de la Ley Especial in comento, y mayor dilación en perjuicio del Estado Venezolano, pues de tener que proceder conforme el artículo 422 del Código Orgánico Procesal Penal, no tendría sentido la interposición de la demanda civil en la acusación penal que ordena el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, solicitamos que el recurso de apelación sea declarado con lugar, respecto a esa denuncia, y como solución se proceda a tenor de lo establecido en primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal; como es que se dicte una decisión propia, declarándose la responsabilidad civil de los imputados: E.R.P., SOLISBELLA O.D.P., P.R.R.M. y DIANIS COROMOTO LEÓN, como consecuencia del pronunciamiento de responsabilidad penal.

TERCER MOTIVO:

Asimismo, respecto a los cuatro imputados: E.R.P., SOLISBELLA O.D.P., P.R.R.M. y DIANIS COROMOTO LEON, enunciamos de conformidad con lo previsto en el Ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la “Violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica”, concretamente la inobservancia de lo establecido en el artículo 96 de la Ley contra la Corrupción.

En la decisión recurrida el Tribunal de Instancia, ante la admisión de los hechos de estos cuatro imputados, ciertamente “condena a las penas accesorias”, pero no hizo mención expresa a la pena accesoria establecida en el artículo 96 de la Ley Contra la Corrupción, correspondiente a “Inhabilitación para el ejercicio de la función pública”, siendo ello necesario, motivado a que el único aparte de la citada norma establece que el Juez de la causa, en la sentencia definitiva debe determinar el tiempo de esta pena accesoria, lo cual no se efectuó en el caso de marras.

En consecuencia, solicitamos que esa honorable Corte de Apelaciones, declara con lugar esta denuncia, y como solución pretendemos, que se conformidad con el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, di9cte decisión propia por medio de la cual, aplique la citada norma e imponga la pena accesoria antes señalada, con mención expresa del lapso de inhabilitación.

CUARTO MOTIVO:

Finalmente, estas Representaciones Fiscales, observan que en caso de considerar esa alzada, que el precepto jurídico aplicable a los hechos cometidos por los ciudadanos: PEDRO ROJAS, SOLISBELLA O.D.P. y DIANIS COROMOTO LEÓN no es el delito de PECULADO DOLOSO, establecido en el artículo 52 del Código Orgánico Procesal Penal; observamos estas Representaciones del Ministerio Público que el Tribunal de Instancia al efectuar el cambio de calificación jurídica, para proceder a sentenciar por el delito de PECULADO CULPOSO, incurrió en el vicio de falta de motivación, previsto en el primer supuesto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicha situación se evidencia, porque en la sentencia no se establece a que supuesto del artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, considera el Juez se subsume los hechos, pues la citada norma establece cuatro supuestos.

- Imprudencia,

- Negligencia

- Impericia,

- Inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones.

La decisión de considerar que en la distracción de 1.885.668.76 Bolívares fuertes correspondientes al PATRIMONIO PÚBLICO, ejecutada por quienes firmaron los cheques por medio de los cuales terceros se beneficiaron, no es dolosa, sino culposa (sic), no puede ser producto de la mera regencia de un pronunciamiento de responsabilidad administrativa, debe ser el resultado de una coherente armonía de hechos, ideas, preceptos jurídicos y argumentaciones, pues en palabras de Escovar Salom (citado por M.I.P.D., “La nulidad de la sentencia por inmotivación”, VII Y VII Jornadas de Derecho Procesal Penal, UCAB-2005:124), la motivación como regla procesal, impone que la misma sea “suficiente, precisa, consciente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”, máxime cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (N° 2.465 del 15 de Octubre de 2002), ha declarado que la falta de motivación acarrea la violación del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República de Venezuela.

Sobre el particular la Sala de Casación Penal del Tribunal de Supremo de Justicia en sentencia N° 455 del 02 agosto de 2007, ha señalado la obligación de motivar las decisiones.

En el caso de marras, para las partes y para el público en general que tenga acceso a la sentencia una vez pública, le surge una inquietud, en el supuesto rechazado por el Ministerio Público, de ser culposo la conducta de estos tres imputados, que fueren: imprudentes, negligentes, actuaron con impericia o no acataron instrucciones. Eso se desconoce, y por ello existe falta de motivación.

Con base a los argumentos esbozados previamente, en caso de considerar ese Tribunal de Alzada, que las primeras tres denuncias no proceden, solicitamos con solución final, atendiendo a esta última denuncia, que declare con lugar el recurso de apelación interpuesto por este motivo, y consecuencialmente a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde el efecto inmediato como es anular el fallo recurrido y se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, distinto del que la pronunció.

CAPITULO IV

OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

A los fines de corroborar los vicios invocados, se ofrece como medio de prueba:

- Los escritos acusatorios.

- Las actas levantadas durante la celebración de la Audiencia Preliminar.

- El cuerpo de la sentencia que publico el Tribunal de Instancia el día 09 de marzo de 2010.

- La boleta de notificación de la publicación.

- Y la totalidad del pedimento.

A los fines de que se proceda a:

A. Que se admita el precurso de apelación y se convoque a la Audiencia Pública, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

B. Que se admita los órganos de prueba ofrecidos a los fines de que sean recibidos en la audiencia.

C. Y que el fondo, se declare con lugar el recurso de apelación, donde se pretende como solución en los primeros tres motivos, que ese Tribunal de Alzada dicte decisión propia, con las rectificaciones del caso; y en el caso de la última denuncia como pretensión final, en caso de ser necesario por razones de inmediación y contradicción, ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar.

V

PETITORIO AL FONDO

Por todos los alegatos anteriormente expuestos y estando convencidos que en el presente caso nos asiste la razón en el derecho invocado, solicitamos muy respetuosamente a los honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, QUE DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, interpuesto en contra de la sentencia definitiva publicada el 09 de marzo de 2010, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal del Estado Lara, en el expediente KP01-2008-8739, respecto a los imputados E.R.P., SOLISBELLA O.D.P., DIANIS COROMOTO LEÓN OSAL, y P.R.R.M., conforme los argumentos precedentemente esbozados y con la consecuencia prevista en la norma arriba invocada…

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 08-04-2010, los Abogados E.H.O., L.E.D. y J.C.G.C., en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos Solisbella O.d.P., Dianis Coromoto León Osal y P.R.R.M., presentaron escrito de contestación al recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…(Omisis)…

A tal efecto, exponemos las siguientes consideraciones y argumentaciones desvirtuadoras de los planteamientos formulados por la parte recurrente:

PRIMERO: Denuncian los recurrentes en primer lugar “violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica” específicamente el artículo 53 de la Ley contra la Corrupción, en lo que respecta a nuestros defendidos: P.R. ROJA, SOLISBELLA ORTIZ y DIANIS COROMOTO LEÓN” lo que consideran como vicio previsto en Ordinal 4° del artículo 452 Código Orgánico Procesal Penal.

Se fundamentan los representantes del Ministerio Público, en que el Tribunal de Instancia en su pronunciamiento, respecto a los tres imputados mencionados, consideró ajustado a derecho, cambiar la calificación jurídica otorgada a los hechos, desestimando el tipo de Peculado Doloso y sustituyéndolo por el tipo de Peculado Culposo.

Ese pronunciamiento del Juzgado de Control, emitido al admitir parcialmente la acusación estuvo debidamente sustentado en la facultad que para ello le confiere el artículo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal y en base el principio procesal iura nova curia, para admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público y atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de esa acusación, no habiendo incurrido, en forma alguna, a criterio de la Defensa, en el invocado vicio de violación de ley por errónea aplicación de del artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, que tipifica el delito de Peculado Culposo, en vez del artículo 52 ejusdem, ya que, como claramente puede desprenderse del contenido de las actas de investigación, en el caso de estar realmente incursos en las conductas que se les atribuyen, no existen elementos de convicción para que pueda considerarse, bajo ningún respecto, que hayan dirigido su acción intencionalmente para causar lesión al patrimonio del ente municipal afectado y beneficiar a persona alguna.

Los hechos descritos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, independientemente de su falta de determinación en condiciones de modo, tiempo y lugar y su carencia de fundamento, respecto a las diligencias de investigación practicadas, no son subsumibles dentro de las previsiones legales del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción antes citado, que tipifica el delito de Peculado Doloso, al no verificarse en los hechos narrados, ni tener asidero en el resultado de la investigación, los elementos constitutivos de ese tipo penal, relativos a la ejecución de la acción típica totalmente y la existencia del elemento subjetivo del tipo (dolo), que hacen totalmente inaplicable este delito imputado en la acusación fiscal.

Como ya e ha expuesto en alegaciones anteriores y que ahora reiteramos, la acción típica del delito de Peculado Doloso, se encuentra circunscrita a los verbos reflexivos “apropiar o distraer” bienes del patrimonio público bajo administración, custodia o recaudación del funcionario público sujeto activo del delito, en circunstancias fácticas que implica dos aspectos que no se producen en el presente caso. La acción constitutiva de ese delito intencional implica que el funcionario público recaudador, custodio o administrador es quien directamente se apropia o distrae de los bienes del patrimonio público, en beneficio propio o de un tercero, lo cual se traduce en un a conducta uti dominis del agente activo ante la cosa, pues en el peculado está presente la acción consciente del individuo de tener el bien público como suyo, al sentirse verdaderamente propietario de la cosa subjetivamente vinculado a ella como dueño, o sea como animus rem sibi habendi.

En el delito de peculado doloso propio, es el funcionario público autor del hecho, quien directamente se apodera de los bienes del patrimonio público, cuando ese apoderamiento se produce como consecuencia de la acción de terceros no funcionarios públicos, y por supuesto que no estamos en presencia de esa figura típica.

El segundo aspecto relativo a la inexistencia del elemento acción del delito de Peculado Doloso en los hechos indicados por el Ministerio Público, se consuma mediante la verificación de la apropiación o distracción de bienes públicos, verbos reflexivos éstos que implican una “acción comitiva”, un hacer que implique apropiación o distracción.

En la narración presentado por la Fiscalia en su capitulo de los hechos acusados, se observa que la imputación presentada en contra de nuestros defendidos, se pretende fundar en la supuesta conducta omisiva de nuestros representados, que señala como la falta de cumplimiento de controles administrativos en la ejecución de pagos “indebidos”, es decir, se imputa la autoría en la perpetración del delito de Peculado Doloso Propio, pero atribuyendo una conducta omisiva, vale decir negligente, por un no hacer totalmente fuera del contexto del elemento acción intencional o dolosa de esta figura típica imputada en la acusación.

Resulta pues inexistente en el presente caso, según lo que puede desprenderse de las actas de investigación aportadas por el Ministerio Público y hasta por los hechos descritos en su acusación, parcialmente admitida, el dolo de ese delito de Peculado previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, pues ese elemento subjetivo de ese delito lo conforma la voluntad dirigida a la apropiación o distracción de bienes, a conciencia de que pertenecen a la administración pública o están en poder de algún organismo público, pero con el querer apropiárselos o distraerlos en provecho propio o de otro.

De manera que este elemento subjetivo está representado en el dolo, que s saber y querer la realización del tipo, lo que supone no solo el conocimiento potencial de las circunstancias del hecho sino tener realmente la conciencia de esas circunstancias en el instante de su hecho, es decir, haberlas percibido o habérsela representado. Es necesario, entonces, que para patentizar ese dolo se haya acreditado suficientemente en los soportes probatorios o medios de convicción que el agente busque el provecho para si o para otros, que es el elemento integrante de la descripción del peculado por distracción y no una consecuencia de la actividad material u objetiva.

No existiendo apropiación, ni distracción de fondos por parte de nuestros defendidos, ni conducta comitiva dirigida a tal actividad, ni para favorecer el ilícito beneficio de otra persona en los hechos r el Ministerio Público, en donde se señala una conducta omisiva, en modo alguno tales hechos pueden ser subsumidos dentro de las previsiones legales del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

Finalmente, en relación a esta primera insustentada denuncia, formalmente solicitamos que se la declare sin lugar y se desestime totalmente la pretensión del Ministerio Público en el sentido de que la Corte de Apelaciones dicte decisión propia sobre el asunto, cuando solicita que se condene a nuestros defendidos por el delito de Peculado Doloso imputado en la acusación, pues en todo caso, de acogerse las alegaciones esgrimidas sobre la calificación jurídica y considerarse por ello que no procedía la aplicada por el juez de control, argumento que rechazamos por estimar que los hechos fijados por el Juzgador se subsumen en el derecho aplicado y esta fijación de los hechos forma parte de la soberanía del sentenciador, lo que tendría cabida sería la orden de celebración de una nueva preliminar para que se emita el pronunciamiento correspondiente, concediendo el derecho a todas las partes de ser oídos y ejercer su defensa en ese acto procesal, incluyendo la oportunidad para que los imputados puedan en ese acto procesal, incluyendo la oportunidad para que los imputados puedan ejercer allí su derecho a acogerse o no al procedimiento por admisión de los hechos, sobre todo en el caso de otra calificación jurídica adoptada al admitir la acusación en esa audiencia, si así fuera el caso.

A todo evento, estimamos que le estaría vedado a la Instancia Superior como al propio juez de la recurrida, en este momento procesal, una eventual condena por el delito de Peculado Doloso, ya que la sentencia que ineroxorablemente debía ser condenatoria como efectivamente lo fue con sujeción al procedimiento especial por admisión de los hechos, debía estar limitada como así justamente ocurrió, por los términos del pronunciamiento previo de admisión de la acusación emitido en la audiencia preliminar concluida en fecha 18 de diciembre de 2009, como consta en el acta respectiva, con la calificación jurídica provisional allí establecida distinta a la de la acusación fiscal (Peculado Culposo, en vez de Peculado Doloso), en base a la facultad conferida al juzgador por el artículo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo informados los imputados respecto a este procedimiento especial y concediéndoseles la palabra, conforme al artículo 376 ejusdem, momento en el cual y obviamente en razón de ese cambio en la calificación jurídica que les fue más favorable, manifestaron su voluntad de admitir los hechos y solicitar la imposición inmediata de la pena por ese delito, tomando en cuenta por supuesto el conocimiento que tuvieren de la pena menor asignada al mismo delito y no la que correspondería por el otro de mayor entidad y que estuvieron concientes de no haberlo cometido.

SEGUNDO: Denuncian los recurrentes en segundo lugar “violación de ley por inobservancia de una norma jurídica” específicamente el artículo 87 de la Lee contra la Corrupción, lo que consideran como vicio previsto en Ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al sostener dicha parte que el Tribunal Instancia al dictar una sentencia definitiva, debió observar lo establecido en el artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción, y pronunciarse sobre la responsabilidad civil, ya que en su criterio, allí expresado, así debió pronunciasen porque hubo una sentencia condenatoria por responsabilidad penal por reconocimiento de culpabilidad.

Aducen además al respecto los recurrentes que, al producirse la admisión de los hechos por parte de los imputados, significa que los mismos están aceptando su responsabilidad en el hecho y por ende igualmente su responsabilidad civil, estimando erradamente los representantes del Ministerio Público que lo ajustado a derecho es proceder conforme el mandato de la norma mencionada, pues ante una admisión de los hechos, que en los términos del único aparte del numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así lo expresan, es una “confesión” y que ello conlleva a la declaratoria de responsabilidad civil; y finalmente como pretendida solución plantean la posibilidad de dictar una decisión propia al respecto sin necesidad de ordenar la celebración de una nueva Audiencia Preliminar.

La defensa disiente de ese planteamiento, al considerar que el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, aún cuando está previsto en el artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción, es materia que sólo debe tramitarse y resolverse dentro del procedimiento especial previsto en el Titulo IX del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal en sus artículo 422 a 431 ejusdem, una vez que haya quedado firme la sentencia condenatoria impuesta y ante el tribunal penal que emitió dicho fallo, independientemente que el fiscal del Ministerio Público esté facultado para proponer la acción civil en capitulo separado de su acusación como lo prevé el artículo 88 de la citada Ley especial, sobre lo que si se pronunció el sentenciado admitiendo esa acción y dejando claramente asentado que para su tramitación se seguirá el procedimiento especial establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, una vez que quede firme esa sentencia condenatoria penal, para lo cual expreso:

(Omisis)…

Al respecto, cabe significar en cuanto a la coexistencia de esas normas que regulan de manera distinta el ejercicio de la acción civil derivada de delito; la de la Ley Contra la Corrupción y la del Código Orgánico Procesal Penal, debe dársele preferencia a este último en esa materia, no tanto por su carácter orgánico sino, fundamentalmente, en razón de su especialidad en esta materia adjetiva y porque debe tenerse como el cuerpo normativo rector del procedimiento penal.

En tal sentido, estimamos importante significar que en el Código Orgánico Procesal Penal, en su primera versión publicada en Gaceta Oficial de fecha 23 de enero de 1998, se suprimieron los procedimientos penales descritos en leyes especiales y se estableció en el texto adjetivo, en el capitulo de los procedimientos especiales, el procedimiento para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, en los artículos 415 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, hoy día lego de varias reformas a este Código, tal procedimiento se encuentra previsto en los artículos 422 y siguientes, siendo la última reforma de fecha 4 de septiembre de 2009, obviamente en fecha sobradamente posterior a la de la Ley Contra la Corrupción, que fue el 7 de abril de 2003.

En este caso del procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal a los efectos de la indemnización o reparación de daños ocasionados como consecuencia de la perpetración de delito, solo emerge la posibilidad del inicio, tramitación y resolución del procedimiento cuando medie una sentencia condenatoria definitivamente firme, sin el principio de presunción de inocencia, estableciéndose la necesidad de la sentencia penal condenatoria que haya adquirido firmeza como un requisito previo para intentar la acción civil.

En el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, el imputado durante el proceso penal, se concreta en defenderse de una imputación de carácter penal en conde está en juego su libertad y en el procedimiento de la Ley Contra la Corrupción, no sólo debe defenderse para preservar su libertad, sino en paralelo a defender sus bienes y derechos contra una pretensión indemnizatoria de la contraparte, generando mayores cargas procesales a las partes, tanto para el Ministerio Público como al justiciable y su defensa, siendo más garantista y respetuoso del derecho a la defensa el procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que entre otras cosas, se contempla la posibilidad de objetar la legitimidad del demandante y oponerse a la clase y extensión de la repración pretendida o al monto de la indemnización requerida dentro de un plazo allí contemplado previa intimación hecha al condenado-demandado, vale decir, debiendo ser notificado del ejercicio de esa acción, inclusive con la posibilidad de llegar a una conciliación entre las partes y hasta tener un debate probatorio especial (artículos 426, 427, 429 y 430).

En relación a este controvertido asunto, se hace necesario resaltar el dictamen contenido en el oficio No. DCJ-2-115-2005-7831 del 26-01-2005, publicado en el informe anual del Fiscal General de la República de año 2005, Tomo I, páginas 543 a 554, donde entre otras cosas y avalando nuestro criterio aquí expresado, se precisa que: (Omisis)… Dictamen éste, que debió ser tomado en cuenta por los honorables representantes del Ministerio Público, antes de hacer su desacertado planteamiento.

Por otra parte, no le asiste razón al Ministerio Público, cuando aduce que la admisión de los hechos expresada por nuestros defendidos, -lo que realmente manifestaron oportunamente para acogerse al procedimiento especial previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal-, debe considerarse como “una confesión y que consecuencialmente conlleva la declaratoria con lugar de la responsabilidad civil”, lo que también estimamos totalmente desacertado, siguiendo lo que nos explica el Profeso R.D.S., en su Obra: “Las pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, página 187, ya que bajo ningún respecto debe dársele carácter de prueba de confesión y menos con efecto para establecer la señalada consecuencia, a lo que realmente se erige en una forma de autocomposición procesal mediante la cual simplemente se expresa una voluntad para que se ponga término al proceso mediante sentencia anticipada, por lo cual ni siquiera debe ser considerada como “confesión implícita”, que no se admite en el proceso penal, puesto que ese medio de prueba debe estar sujeto a rigurosas exigencias y la admisión o reconocimiento de los hechos, simplemente lo que implica es una aceptación de la imputación o cargo para que se de una solución alternativa y anticipada del proceso, evitando la tramitación del juicio oral y el consiguiente debate probatorio, procurándose de esa forma el beneficio de un apena menor a la que normalmente le sería imponible.

Finalmente, en relación a esta segunda denuncia, también inconsciente formalmente solicitamos que se le declare sin lugar y se desestime totalmente la pretensión del Ministerio Público en el sentido de que la Corte de Apelaciones pueda dictar decisión propia sobre el asunto declarándose la responsabilidad penal, lo que sería total y absolutamente improcedente, por las obvias razones anteriormente explanadas.

TERCERO: En tercer lugar, denuncian los recurrentes una vez más la “Violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica”, esta vez señalando concretamente la inobservancia de lo establecido en el artículo 96 de la Ley Contra la Corrupción.

Para ello alegan que en la sentencia condenatoria por admisión de los hechos el Tribunal de Instancia no hizo mención expresa a la pena accesoria establecida en el artículo 96 de la Ley Contra la Corrupción, correspondiente a “Inhabilitación para el ejercicio de la función pública, lo que consideraron necesario, motivado a que el único aparte de la citada norma establece que el Juez de la causa, en la sentencia definitiva debe determinar el tiempo de esta pena accesoria, lo cual no se efectuó en el caso de marras; y por ello solicitan que la Corte de Apelaciones dicte decisión propia por medio de la cual, aplique la citada norma e imponga la pena accesoria antes señalada, con mención expresa del lapso de inhabilitación.

Sobre ese planteamiento, debemos destacar que en la sentencia condenatoria apelada, donde se impuso penal de seis meses de prisión a nuestros defendidos por un delito previsto en la Ley Contra la Corrupción, se le señaló para cada uno de ellos que quedaran sujetos a las accesorias de ley, siendo que esa a partir del cumplimiento de la condena hasta por el tiempo allí señalado, es efecto necesario ope lege de dicha condena, conforme lo previsto en el artículo 96 de la señala Ley, y en todo caso ante la indeterminación de ese tiempo que se observa en el contenido del señalado fallo, para lo que se debe tomar en cuenta la gravedad del delito, bien puede ser ello objeto de corrección por la Instancia Superior, como así lo prevé el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, al conocer y resolver el recurso de apelación que aquí contestamos.

CUERTO: En último lugar denuncian los recurrentes que el Tribunal de Instancia al efectuar el cambio de calificación jurídica, para proceder a sentenciar por el delito de Peculado Culposo, incurrió en el vicio de falta de motivación, previsto en el primer suúesto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

No tienen razón los representantes del Ministerio Público al sostener que la sentencia estuvo viciada por falta de motivación al establecer la calificación del delito de Peculado Culposo y no la del Peculado Doloso, ya que se puede perfectamente constatar, del contenido de ese fallo referido a dicha calificación jurídica que sí la motivó debidamente.

Como parte fundamental de la motivación contenida en ese fallo de la primera instancia, se observa que para concluir en el muy legitimo cambio de calificación jurídica autorizado por la ley procesal, el sentenciador se apoya en los hechos y circunstancias que fueron objeto de pronunciamiento en la decisión declaratoria de responsabilidad administrativa emitida por la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara, en los siguientes términos:

(Omisis)…

Así pues, resulta evidente e incuestionable que la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control y que ha sido objeto de la apelación interpuesta por el Ministerio Público, contiene la debida motivación y muy especialmente en lo que se refiere a la calificación jurídica adoptada del delito de Peculado Culposo conforme a la admisión parcial de la acusación pronunciada en la audiencia preliminar, siendo suficiente las razones allí expresadas para garantizar el derecho a la defensa de todas las partes en cuanto al conocimiento de los motivos por los cuales se llegó a esa determinación.

Sobre la necesidad de que la decisión sea motivada, aún cuando no lo sea de una manera amplia y extensa, es válido invocar lo asentado en fecha 12-05-2009, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia No. 198, ponencia del Mag. H.C., donde apoyándose en pronunciamiento emitido por la Sala Constitucional asó como del Tribunal Constitucional español propios razonamientos expresó: (Omisis)…

Damos así por contestado el recurso de apelación presentado por los Fiscales del Ministerio Público Quincuagésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena y Vigésimo Segundo de esa Circunscripción Judicial, en contra de la sentencia dictada el 09 de marzo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante con la cual condenó a nuestros defendidos a sufrir la pena de seis meses la cual condenó a nuestros a sufrir la pena meses de prisión y las accesorias de ley, por la presunta comisión del delito de Peculado Culposo, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, al haberse acogido éstos al procedimiento por admisión de los hechos, previa la modificación de la calificación jurídica por parte del Tribunal, al admitir la acusación fiscal, que había propuesta por los delitos de Peculado Culposo Continuado…

DE LA SENTENCIA APELADA

Consta asimismo, la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 18-12-2009, así como su fundamentación de fecha 09-03-2010, la cual consta a partir del folio 32 hasta el folio 140 de la pieza N° 06, donde el Tribunal Ad Quo, dictó Sentencia Condenatoria por Admisión de los Hechos, a los ciudadanos Solisbella O.d.P., Dianas Coromoto León Osal y P.R.R.M..

CAPITULO IV

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Concluida la Audiencia Oral, ésta Corte de Apelaciones, se acogió al lapso establecido en el articulo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para la publicación de la decisión tomada en la presente causa el día 31 de Agosto de 2010, lo cual es de diez (10) días hábiles siguientes, a éste, para dar a conocer de la presente decisión.

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Alzada, observa que el presente recurso impugna la Sentencia dictada por el Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 18-12-2009 y fundamentada en fecha 09-03-2010, mediante el cual CAMBIA LA CALIFICACION JURIDICA dada por el Ministerio Publico en cuanto a los Ciudadanos Solisbella O.d.P., Dianis Coromoto León Osal y P.R.R.M., por los delitos de Peculado Doloso Propio Continuado, previsto en el articulo 25 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el articulo 99 del Código Penal y Asociación Para Delinquir previsto en el articulo 06 de la ley Orgánica contra la delincuencia organizada bajo el supuesto de CONCURSO REAL DE DELITOS establecidos en el articulo 88 del Código Penal Venezolano, apartándose del Criterio Fiscal antes referido, y sustituyéndola por el delito PECULADO CULPOSO PROPIO CONTINUADO previsto en el articulo 53 de la Ley Contra la Corrupción, Y NO DECLARO LA RESPONSABILIDAD CIVIL de los imputados: E.R.P., SOLISBELLA O.D.P., DIANIS COROMOTO LEON OSAL Y P.R.R.M..

Ahora bien, este Tribunal Superior, al estudiar exhaustivamente la decisión impugnada, y al revisar las denuncias interpuestas en su escrito de apelación, considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:

Esta Corte de Apelaciones, en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, y cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial y efectiva, que como garantía judicial, consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, representada en el caso de marras, con el derecho que tienen las partes a ejercer dentro del debido proceso, la doble instancia, entra a revisar la sentencia que se impugna, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se observa del fallo impugnado, un vicio insaneable, que deviene de nulidad absoluta, al decidir el Tribunal Ad Quo, sin apego a las normas que rigen la motivación que debe contener toda la sentencia, por lo que se hace necesario establecer el criterio sostenido por esta alzada en relación a la motivación, la cual no es otra cosa que discriminar el contenido de cada prueba, aislada y comparada con los demás elementos probatorios, para finalmente darle un valor probatorio donde el Juez, hará gala de conformidad con la sana critica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, del valor probatorio que cada elemento de prueba le merece, siendo de su estricta soberanía darle credibilidad o no a las deposiciones de cada testigo, limitado por la obligación de explicar fundadamente, el por que de su razonamiento, esta simbiosis de valoración, contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza al enjuiciado y a la sociedad toda, que la Sentencia condenatoria o absolutoria, sea producto de una valoración justa y equitativa.

Se evidencia la FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, por cuanto del análisis pormenorizado del texto de la sentencia, se puede apreciar específicamente en el capitulo denominado, FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, que no existe fundamentación por parte del Tribunal Ad Quo, ya que el mismo en el referido capitulo solo se limita realizar una narrativa de los delitos imputados a los procesados de autos, hace mención a la Audiencia Preliminar, el fallo pronunciado en fecha 28-10-2009, por parte de la Contraloría del Municipio Iribarren e igualmente indica sobre el cambio de calificación jurídica a los ciudadanos SOLISBELLA O.D.P., DIANIS COROMOTO LEÓN OSAL y P.R.R.M., sin embargo, no indicó en base a que fundamentos llegó a las conclusiones allí señaladas, lo que se expresa claramente que existe una carencia de valoración, que impide a esta instancia superior examinar cuales fueron las circunstancias que lo llevaron a dictar el fallo objeto de impugnación, situación esta que violenta el sentido de la fundamentación de la sentencia por cuanto de la simple lectura debe bastarse, del simple análisis debe dejar la claridad de lo que se determinó en el debate, por cuanto no puede hacerse una narración caprichosa, sino que esta debe ser sustentada de manera organizada, es decir cronológica, por cada prueba y lo que se determinó con ellas. Conformando una valoración sesgada de los elementos que sometidos a la apreciación y conocimiento del Juez, dan lugar a una sentencia arbitraria, por cuanto del estudio de la decisión se observa que el Juez recurrido incurrió en la infracción del artículo 364 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación, por cuanto no existe fundamento lógico en la sentencia impugnada, sin que la actividad de valoración probatoria sea justificada con un razonamiento lógico, motivado y coherente por parte del juzgador, lo cual atenta contra el debido proceso y concluye en definitiva en la conformación de una sentencia insuficiente, susceptible de ser declarada inmotivada a tenor de lo previsto en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es importante señalar, que la estructura de la motivación de toda decisión judicial en la que se determina la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, debe contener en primer lugar, la definición de los elementos de tipo penal y la valoración de cada uno de los elementos en las circunstancias dadas al caso. Es necesario, que el sentenciador obtenga de la totalidad de las pruebas del caso, un argumento sólido comprobable en el caso y desde ese punto de vista, ser ofrecido y determinado en la decisión.

Por lo que se concluye, que motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso.

Igualmente en sentencia número 203 de fecha 11-06-2004, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se expresó lo siguiente:

…En relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el esclarecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en las que debe señalarse: la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes. Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimientote las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva penal. Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogenia o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre si, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella, y que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación correctamente conforme con el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal…

Cabe destacar que, el sistema de la sana crítica no sólo exige el análisis y valoración de todos y cada uno de los elementos de convicción, así como el resumen aislado y heterogéneo de cada uno de ellos, sino además el análisis, comparación y concatenación del acervo probatorio entre sí, que permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia por medio de la aplicación del derecho y es su omisión lo que inexorablemente vicia al fallo hasta el extremo de hacerlo susceptible de impugnación, a tenor de las disposiciones contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 253 del 23 de julio de 2004, al referirse al vicio de inmotivación asentó:

(…) hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial dentro de un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…la sentencia no es la fiel expresión de los hechos probados cuando en ella se ha omitido analizar, comparar y valorar pruebas habidas en el expediente y que revisten interés procesal. Sólo después de realizar esta labor es que el Juez pueda expresar las razones de hecho y de derecho que motivan su sentencia…

En este mismo orden de ideas, ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 948, de fecha 11-07-2000, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Cenen, en cuanto a la motivación de las sentencias por admisión de los hechos, lo siguiente:

…Esta Sala ha dicho, que las decisiones que se dicten en procedimientos por admisión de los hechos deben ser motivadas a los fines de que se establezcan correctamente los hechos constitutivos del delito que se les imputa y los cuales son admitidos por el imputado; debiendo precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente…

De los razonamientos ya expuestos, este Tribunal Superior evidencia la falta de motivación de la sentencia impugnada, así como la omisión por parte de la recurrida de establecer en su decisión el resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios que cursen en autos, así como la correcta correlación que debe darse entre los elementos probatorios pertinentes, pues todo sentenciador está obligado a considerar todos los elementos que cursan en la causa penal -tanto los que obran en contra como a favor de los acusados- para así admitir lo verdadero y desechar lo inexacto, lo que hace más evidente la inmotivación de la sentencia, ya que, de la misma, resulta imposible determinar cuáles fueron los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se baso el juzgador ad quo al momento de emitir el fallo objeto de impugnación, infringiendo así, lo previsto en el numeral 4º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, dado, que los sentenciadores, tanto para absolver como para condenar, deben realizar el examen de las pruebas existentes en autos, su comparación o confrontación cuando sea menester, y determinar los hechos dados por probados.

De los criterios Jurisprudenciales anteriormente transcritos, considera esta alzada que lo mas ajustado a derecho es ANULAR DE OFICIO el Fallo recurrido dictado en fecha 18-12-2009 y fundamentada en fecha 09-03-2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual CAMBIA LA CALIFICACION JURIDICA dada por el Ministerio Publico en cuanto a los Ciudadanos Solisbella O.d.P., Dianis Coromoto León Osal y P.R.R.M., por los delitos de Peculado Doloso Propio Continuado, previsto en el articulo 25 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el articulo 99 del Código Penal y Asociación Para Delinquir previsto en el articulo 06 de la ley Orgánica contra la delincuencia organizada bajo el supuesto de CONCURSO REAL DE DELITOS establecidos en el articulo 88 del Código Penal Venezolano, apartándose del Criterio Fiscal antes referido, y sustituyéndola por el delito PECULADO CULPOSO PROPIO CONTINUADO previsto en el articulo 53 de la Ley Contra la Corrupción, Y NO DECLARO LA RESPONSABILIDAD CIVIL de los imputados: E.R.P., SOLISBELLA O.D.P., DIANIS COROMOTO LEON OSAL Y P.R.R.M.. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, dada la declaratoria de Nulidad de Oficio de la sentencia recurrida, originada por la revisión que se hiciera este Tribunal Colegiado, atendiendo a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta alzada, innecesario entrar a conocer y resolver las denuncias invocadas por el recurrente, por cuanto se observa una flagrante violación al artículo 364 ordinales 3° y 4° ejusdem y en consecuencia del debido proceso, no pudiendo ser subsanada ni convalidada por este Tribunal de Alzada. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE ANULA DE OFICIO el fallo recurrido dictado en fecha 18-12-2009 y fundamentada en fecha 09-03-2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual CAMBIA LA CALIFICACION JURIDICA dada por el Ministerio Publico en cuanto a los Ciudadanos Solisbella O.d.P., Dianis Coromoto León Osal y P.R.R.M., por los delitos de Peculado Doloso Propio Continuado, previsto en el articulo 25 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el articulo 99 del Código Penal y Asociación Para Delinquir previsto en el articulo 06 de la ley Orgánica contra la delincuencia organizada bajo el supuesto de CONCURSO REAL DE DELITOS establecidos en el articulo 88 del Código Penal Venezolano, apartándose del Criterio Fiscal antes referido, y sustituyéndola por el delito PECULADO CULPOSO PROPIO CONTINUADO previsto en el articulo 53 de la Ley Contra la Corrupción, Y NO DECLARO LA RESPONSABILIDAD CIVIL de los imputados: E.R.P., SOLISBELLA O.D.P., DIANIS COROMOTO LEON OSAL Y P.R.R.M..

SEGUNDO

SE ORDENA REALIZAR NUEVAMENTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, con un Juez distinto al que pronuncio la decisión anulada.

TERCERO

Se acuerda remitir las presentes actuaciones a un Juez de Control distinto al que pronunció el fallo objeto de apelación, prescindiendo de los vicios aquí detectados.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los 15 días del mes de Septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M..

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.R.A.B.

La Secretaria,

Abg. M.P.

ASUNTO: KP01-R-2010-000090

YBKM/emyp

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