Decisión nº 36 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 28 de Abril de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo

Expediente Nº 14.364

MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano O.A.M.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.926.989, domiciliada en el Municipio San F.d.E.Z..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: El abogado en ejercicio E.J.B.B., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 135.004, y Colegio de Abogados con el No. 15.300; carácter que se evidencia de poder judicial autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, en fecha 19 de septiembre de 2011, anotado con el No. 42, Tomo 44 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaría.

PARTE QUERELLADA: MUNICIPIO SAN F.D.E.Z., por órgano de la Policía Municipal (POLISUR).

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: El abogado en ejercicio R.M.H., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado con el No. 104.456, carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio San Francisco en fecha 14 de diciembre de 2.009, anotado con el No. 31, Tomo 128 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

OBJETO DE LA QUERELLA: Solicitud de nulidad de la vía de hecho mediante la cual se le suspendió el goce de sueldo al querellante desde la primera quincena de mayo de 2.011 y solicitud de nulidad del acto administrativo que resolvió su destitución del cargo de Oficial de la Policía del Municipio San F.d.E.Z..

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Fundamenta la parte actora, la querella interpuesta en los siguientes argumentos:

Afirmó que después de mantener doce (12) años prestando servicios como funcionario de la Policía Municipal de Maracaibo, en fecha 29 de agosto de 2.009 ingresó a trabajar en la Policía del Municipio San F.d.E.Z. por solicitud del Comisario General D.V..

Manifestó, que se desempeñó como Enlace entre el Director General de la Policía del Municipio San Francisco y el Grupo Táctico Especial (Grupo de Tarea), grupo éste dirigido por el Sub Inspector F.J.C.L., pero era el caso que éste Sub Inspector dejó de formar parte del organismo y es por ello que el querellante quedó encargado del grupo “sin designación formal de ningún tipo, ni inventario de armamento ni asignación del grupo y en consecuencia sin recibimiento formal y conforme de lo que se encontraba en el.”

Denunció que el Comisario I.V., actuando en su condición de Jefe de Servicios Generales lo notificó que faltaba una escopeta Modelo: Marina, Serial: P-398320, asignada al grupo táctico, la cual estaba asignada y bajo las órdenes del Inspector F.C. para el uso y desempeño en el GT de POLISUR; que todo ello sucedió después que eliminaron el grupo y se percatan del supuesto extravío. Que por tal motivo le ordenaron hacer una investigación que resultó infructuosa porque no se pudo ubicar el arma y una vez notificado el resultado de la investigación, le ordenaron acudir al C.I.C.P.C. para interponer la denuncia, donde el Jefe de la Sub Delegación de San Francisco le hace la observación que era necesario un oficio por parte del Director del Instituto POLISUR, por ser ésta un arma que pertenecía al organismo policial.

Que al notificar al Comisario general de la necesidad del oficio, éste manifestó “que era mentira lo que estaba afirmando”, y que debía interponer la denuncia porque él -el querellante-era el responsable de esa arma, cuando en realidad nunca supo si existió, y mucho menos se le otorgó en asignación la misma para ser él el responsable de ésta, de su uso y paradero.

Que después de ésta situación estuvo dos meses “flotante”, es decir, sin tener cargo asignado dentro de la institución hasta que el Jefe de Investigaciones Penales y Captura del Organismo Policial le solicitó al Director General de POLISUR que lo enviara a esa división, ocupando el cargo asignado hasta que fue disuelto el grupo y es enviado a la Plataforma de Telecomunicaciones a desempeñar el cargo de Jefe de Seguridad de las Instalaciones por dos meses aproximadamente.

Que después de esto fue creado un grupo denominado “RURALES” donde fue designado como Jefe de Comando Rural en una granja ubicada en el sector S.R. 2 que no tenía las condiciones para el óptimo desempeño de sus funciones. Que encontrándose allí fue notificado por el Sub Comisario J.M.R., adscrito a la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales que ya no tiene la asignación de su arma de reglamento y que debía hacer entrega de ésta por orden de la superioridad.

Esgrimió, que dos semanas después el Jefe del Parque de Armas le informó que estaba suspendido del cargo y no le podía hacer entrega de su arma por órdenes de la superioridad.

Señaló, que se dirigió a la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales y a la Dirección General de POLISUR pero no le dieron información alguna sobre el caso y dos semanas después le fue suspendido el sueldo.

Que en virtud de la violación flagrante del debido procedimiento, se dirigió a la Fiscalía del Ministerio Público el día 02 de mayo de 2.011 para interponer la denuncia y acudió posteriormente al C.G.d.P., dejando constancia de la situación.

Que POLISUR hizo caso omiso de tres oficios librados por el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público y no fue sino hasta el día 21 de septiembre de 2.011 cuando pudo leer un expediente remitido al Ministerio Público donde cursa un acto administrativo de destitución de su cargo por supuesto “Abandono del Cargo”, cuando en realidad fue la administración pública quien procedió a suspenderlo del cargo sin goce de sueldo, sin que mediara una privación de libertad recaída en su persona, contraviniendo con ello las leyes que rigen la materia.

Que fue la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales quien inició, sustanció y decidió su destitución, siendo incompetente para ello porque le corresponde es a la Oficina de Control de Actuación Policial la competecia de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Denuncia el querellante que el Presidente del C.D. no estuvo presente al momento de tomarse la decisión sobre su destitución porque nunca fue notificado del caso.

Invocó a su favor los artículos 25, 27, 49 de la Constitución Nacional, 101 del Estatuto de la Función Policial y el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de fundamentar la denuncia de violación de su derecho a la defensa y a la garantía del debido procedimiento toda vez que nunca fue notificado del procedimiento, ni tuvo acceso a éste, ni se le permitió ejercer su derecho a la defensa, ni promover pruebas.

Denunció además la violación de los artículos 87, 89, 91 y 93 de la Constitución Nacional, debido a su condición de funcionario público de carrera en razón de lo cual debió sustanciarse un procedimiento previo a su destitución con apego a lo establecido en la Constitución y las leyes especiales, pero no se hizo y en consecuencia su destitución era nula.

Se refirió igualmente al artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública toda vez que se le suspendió el sueldo desde la primera quincena de mayo de 2.011 y para que se le aplique esa suspensión el funcionario debe haberse dictado una medida privativa de libertad. Además la medida no podrá superar los seis (6) meses.

Invocó los artículos 78, 79 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 75 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía Nacional Bolivariana conforme a los cuales la competencia para sustanciar un procedimiento de destitución de un funcionario policial le corresponde a la Oficina de Control de Actuación Policial, quien debe sustanciar y proponer al C.D. la destitución, todo en concordancia con los artículos 76, 77 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Finalmente denunció el falso supuesto que vicia el acto administrativo de destitución toda vez que se alegó un abandono del cargo cuando fue POLISUR quien ordenó la suspensión del cargo y prohibición de entrar en la sede.

Invocó asimismo el artículo 97, numeral 7 y artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 19, ordinal 1º y 4º ejusdem.

Por todo lo expuesto solicitó la nulidad del acto administrativo de destitución así como de la suspensión del goce de sueldo, por ser dictados de forma ilegítima, inconstitucional y arbitrario y pide se ordene la reincorporación al cargo que ocupaba, haciendo la observación que si con el tiempo que transcurra el juicio se cumplen los requisitos para su ascenso, sea reintegrado en la jerarquía correspondiente, con el goce del sueldo de la jerarquía que obtiene, así como los salarios que ha dejado de percibir desde mayo de 2.011 hasta la presente fecha, adicionando los bonos que haya dejado de percibir, aumentos de sueldo que se reporten y el bono alimenticio correspondiente desde mayo de 2.011 hasta la fecha en la que se ordene su reincorporación, aportes de caja de ahorro, fideicomiso, utilidades navideñas, vacaciones y bonos vacacionales dejados de percibir hasta la fecha en que finalice la presente causa.

II

DEFENSA DEL MUNICIPIO QUERELLADO

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, no compareció el representante judicial del ente querellado, en virtud de lo cual se tienen por contradichas en todas sus partes las pretensiones de la querellante a tenor de lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al cual “Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio”, en concordancia con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que a la letra dice: “Cuando la autoridad municipal competente, debidamente citada, no compareciere al acto de contestación a la demanda o no diere contestación a las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, se las tendrá como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que dicha omisión comporte para el funcionario encargado de la representación judicial de los intereses patrimoniales de la entidad.” Así se establece.

III

DE LAS PRUEBAS

Abierta la causa a pruebas como consta en Acta de Audiencia Preliminar celebrada el día 23 de julio de 2.012, ninguna de las partes promovió pruebas. No obstante, observa el Tribunal que en la oportunidad de interponer la presente querella, el interesado adjuntó al libelo ciertos instrumentos que deben ser a.p.e.T. en virtud del principio de adquisición procesal y en tal sentido observa que del folio 14 al 36, ambos inclusive, corren insertos los siguientes documentos:

1. Poder judicial autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo el día 19 de septiembre de 2.011, anotado con el No. 42, Tomo 44 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaría, el cual fue otorgado por el ciudadano O.A.M.L. al abogado en ejercicio E.J.B.B..

2. Copia fotostática del Acta de asignación y entrega de armamento suscrita en fecha 18 de febrero de 2.009 en el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, donde se hace constar que el Comisario General D.V., actuando en su condición de Director General de la Policía del Municipio San Francisco hizo entrega al ciudadano Sub Inspector F.C., de cinco escopetas marca Mossberk, calibre 12mm, serial P363194, P363202, 9363166, P398320 Y 398213, como armas de reglamento de la Sección de Patrullaje Especial GT.

3. Copia fotostática del Informe de fecha 30 de enero de 2.010, suscrito por el Inspector F.C., Placa 043 y dirigido al Sub Inspector I.V., por el que remite el equipo policial usado por su persona en el grupo de tarea.

4. Copia fotostática del Acta Policial suscrita el día 12 de mayo de 2.011 en la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, donde se lee que el Sub Comisario J.S.S., Placa 052, y el Sub Comisario J.M.R., Placas 043, adscritos a la referida Oficina, dejan constancia de haber practicado inspección al Libro de Novedades de la Jefatura Comando a los fines de verificar la asistencia del Sub Comisario O.A.M.L., quien se encontraba bajo medida de Suspensión del Cargo, notificación que reposaba en el expediente sin su rúbrica por cuanto se negó a firmar y se pudo observar que desde la fecha 25/04/2011 al 10/05/2011 estuvo ausente, por lo que se presume un abandono del trabajo, lo cual constituía causal de destitución de conformidad con lo establecido en los artículos 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

5. Constancia emitida el día 02 de mayo de 2.011 por el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia especial Contencioso Administrativo, Contencioso Administrativo Tributario, Contencioso Especial Agrario y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

6. Escrito suscrito en fecha 18 de mayo de 2.011 por el ciudadano O.M., titular de la cédula de identidad No. 13.004.666, dirigido al C.G.d.P., mediante el cual expone la presunta violación de sus derechos constitucionales como Sub Comisario del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR), ya que fue suspendido del cargo y no se le permitía acceso al expediente.

7. Estados de Cuenta emitidos en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2.011 por el Banco Occidental de Descuento (BOD) a favor del ciudadano O.M., correspondiente a la cuenta No. 0116-015-98-0010704604, donde se puede apreciar que el pago de la nómina quincenal se efectuó hasta la primera quincena de mayo.

8. Recibo de pago No. 00004730, emitido en fecha 29de septiembre de 2.011 por la Unidad Educativa “Don Francisco Isnardy”, a favor del ciudadano O.M., por concepto de pago de la mensualidad del alumno J.D.M..

9. Boleta de retiro del alumno J.D.M., emitida en fecha 29 de septiembre de 2.011 por la Unidad Educativa “Don Francisco Isnardy”.

10. C.d.E. del alumno J.D.M.B., emitida por la Unidad Educativa Arquidiocesana Hermano “Nectario María”.

Vistas las pruebas que anteceden el Tribunal observa que el poder autenticado e identificado en el numeral 1 es un instrumento público y por ende hace plena prueba de la representación que se atribuye el abogado E.J.B.B., a tenor de lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil venezolano. Así se decide.

Sobre las copias fotostáticas de documentos administrativos discriminados en los numerales 2, 3, 4 y 5, debe atenderse al criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el sentido que “...los instrumentos antes señalados han sido catalogados por la doctrina nacional como documentos públicos ‘administrativos’ que por emanar de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones merecen plena fe conforme lo dispone el artículo 1.359, estableciéndose una diferencia con los documentos públicos a los que se refieren los mencionados artículos, cual es que si bien estos son impugnables por la vía de la tacha los documentos públicos administrativos lo son a través de los recursos propios que otorga el ordenamiento administrativo, entre ellos los recursos administrativos. Por lo tanto y expuesto lo anterior no es necesario verificar la certeza y autenticidad de su procedencia, mediante procedimiento alguno” (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 01 de junio de 2.000, Nº 1.307, exp. 02-1728, caso: N.M.N.P.). En consecuencia, al tratarse las aludidas probanzas de copias fotostáticas de documentos administrativos, deben tenerse como ciertas de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues no consta en el expediente que hayan sido impugnadas por la parte querellada. Así se decide.

Visto el escrito suscrito por el propio querellante y que ha sido identificado en el numeral 6 de ésta decisión, es preciso destacar que conforme al principio del alteridad de la prueba nadie puede fabricarse o construirse una prueba para favorecer su posición en un juicio; no obstante, se tiene que dicho escrito presenta sello húmedo del C.G.d.P., firma y fecha de funcionaria en señal de recibido; en tal virtud, resulta necesario atender al criterio de la Sala Político Administrativa en cuanto a este tipo de documentos recibidos por la contraparte, conforme al cual “…es preciso distinguir en estos casos, aquéllos en los cuales se ha verificado la recepción del documento, pues si bien éste fue formado por la parte que se quiere servir de él, constituye prueba de que su contenido (cierto o falso) llegó al conocimiento de la otra parte, cuestión que puede generar consecuencias jurídicas. Por consiguiente, sólo ha de negársele valor probatorio a las documentales en las cuales no consten elementos que permitan concluir que éstas fueron recibidas por su destinatario”. (Vid., entre otras, la Sentencia Nº 01529 de fecha 28 de octubre de 2009). De manera que éste Juzgado valora el referido instrumento como prueba de que el querellante elevó sus planteamientos y denuncias sobre la presunta violación de sus derechos constitucionales y legales ante el C.G.d.P., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Visto igualmente los Estados de Cuenta Nómina que rielan las actas procesales, emanados del Banco Occidental de Descuento e identificados en el numeral 7, así como los documentos identificados en los numerales 8, 9 y 10 relacionados con el menor J.D.M., el Tribunal observa que éstos instrumentos emanan de terceras personas (Banco y sociedades Civiles) que no forman parte de la presente controversia y en tal sentido el querellante no promovió en la oportunidad de ley la prueba de informes a que se refiere el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil a fin de que ellos informaran sobre los hechos litigiosos. Por tal virtud resulta forzoso para ésta Juzgadora desestimar su valor probatorio de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Constituye un hecho suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas y valoradas que el ciudadano O.A.M.L. ostentaba la condición de funcionario público al servicio del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco (POLISUR), por haber ingresado desde el día 29 de agosto de 2.009, desempeñando como último cargo dentro de la institución el de Sub Comisario.

Si bien no se desprende de las actas procesales que para su ingreso el querellante hubiese aprobado el concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución Nacional y los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ésta Juzgadora acoge el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

(...)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

(Negrillas del Tribunal).

Siguiendo el criterio expuesto y toda vez que la relación de empleo público que unió a las partes superó el lapso de seis (6) meses, concluye ésta Juzgadora que el ciudadano O.A.M.L. se encontraba revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como Sub Comisario de POLISUR y sólo podía ser retirado por las causas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo el cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 89 ejusdem. Así se declara.

Denuncia el querellante que fue suspendido del cargo sin que se le notificara formalmente como lo disponen los artículos 17 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que a partir de la segunda quincena de mayo de 2.011 le fue suspendido el sueldo en forma arbitraria e ilegal. Que hubo de solicitar ante las autoridades competentes (Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales y ante el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco) información sobre la existencia de un procedimiento administrativo en su contra y no se le permitió acceso a la información por órdenes del Comisario General D.V. y que, finalmente, fue destituido del cargo por un presunto procedimiento administrativo sancionatorio instruido en su contra y fundamentado en un abandono del trabajo, pero nunca fue notificado del mismo ni tuvo acceso al expediente, en violación de su derecho a la defensa y a la garantía del debido procedimiento.

Para resolver lo conducente observa el Tribunal que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01668 del 18/07/2000, se refirió a los aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo (Sentencia de fecha 11 de octubre de 1995, caso: Corpofin, C.A., Exp. 11.553).

Igualmente, Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº 1.541 del 04/07/2000 estableció que:

"(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública. "

La prueba del cumplimiento de tales garantías enunciadas lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento del acto administrativo emitido. Así quedó establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00220, del 07/02/2002, cuando se afirma que:

(…) si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio, al recurrente a quien correspondería destruir tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación

(Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de agosto de 1989). (Negrillas del Tribunal.)

Asimismo, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de fecha 22 de enero de 1.997, estableció lo siguiente:

…la carga de la prueba en el procedimiento administrativo corresponde en principio, a la Administración, que debe demostrar la existencia de los hechos tipificados como violatorios del ordenamiento jurídico y que constituyen el supuesto de hecho de la sanción que pretende imponer

.

En ese sentido se observa que en la oportunidad de admitir la presente querella por auto de fecha 25 de noviembre de 2.011 que riela al folio 38 de las actas procesales, éste Tribunal acordó citar a la parte querellada y a la vez solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso. Así las cosas, citada la parte accionada, no compareció a dar contestación ni remitió con abogado o por oficio ningún expediente administrativo sancionatorio que diera justificación a la destitución que denuncia el quejoso, ni a la suspensión del sueldo que denuncia. Igualmente se observa que en fecha 30 de enero de 2.013, oportunidad en la que se llevó a efecto la Audiencia Definitiva en la presente causa compareció el abogado R.M.H. en representación del ente querellado, pero no trajo a las actas ningún instrumento probatorio en descargo de su representado.

En concordancia con lo anterior se observa que corre inserto al folio 21 Acta Policial de fecha 12 de mayo de 2.011, suscrita por funcionarios de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, donde se dejó constancia de la presunta falta disciplinaria en que incurriera el funcionario querellante por ausentarse de sus trabajos desde el 25/04/2011 al 10/05/2011 y en donde se hace expresa mención de que los presuntos hechos constituían falta que ameritaba destitución a tenor del artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, no consta en las actas procesales que al querellante se le hubiese instruido un procedimiento administrativo sancionatorio que cumpliera las pautas del artículo 89 ejusdem, ni la notificación del interesado a los fines de que ejerciera el derecho a la defensa que le garantiza nuestra Carta Magna. Tampoco consta en actas acto administrativo alguno que sirviera como antecedente para la suspensión del cargo con goce de sueldo a partir de la segunda quincena de mayo de 2.011.

Así las cosas, a criterio de quien suscribe la decisión, se produjo una lesión grave al derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, muy especialmente lo consagrado en sus numerales 1° y 3°, que rezan:

Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1° La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

(…Omisis)

3° Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente (…omisis).

Por todos los fundamentos expuestos es que ésta Juzgadora, haciendo uso de la potestad discrecional y restablecedora atribuida en el artículo 259 de la Constitución Nacional, a los fines de lograr el efectivo restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada declara la nulidad absoluta de las vías de hecho mediante las cuales el funcionario O.A.M.L. fue suspendido del cargo sin goce de sueldo, así como también del acto administrativo que resolvió su destitución del cargo de Sub Comisario del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR) a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…)”. Así se decide.

En virtud del pronunciamiento que antecede considera inoficioso éste Tribunal entrar a analizar el resto de los vicios que se denuncian y así se decide.

Se ordena al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR), la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, haciendo la salvedad que si por el transcurso del tiempo le correspondiera ascenso de conformidad con la ley, éste sea concedido pues la nulidad absoluta de su retiro extingue los efectos jurídicos de la irrita destitución y en consecuencia, el tiempo que ha transcurrido debe tomarse en cuenta como antigüedad en el servicio.

Asimismo se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que le fue arbitrariamente suspendido el mismo (segunda quincena de mayo de 2.011) hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.

Ahora bien, observa este Juzgado que la parte actora aparte del pago de los salarios caídos, solicitó en su escrito libelar, el pago de “los bonos dejados de percibir” y “el bono alimenticio correspondiente” desde el mes de mayo de 2011 hasta la actualidad, así como también “todos los beneficios dejados de percibir”.

Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir, a título de indemnización. En tal sentido, se han pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones y los cesta tickets- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos, por lo que no procede el pago de éstos conceptos y así se decide. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2.009)

Ello así, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar cada uno de los conceptos pretendidos de manera individual, observándose lo siguiente:

En relación al pago de “aguinaldos”, se establece que esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver, sentencias Nos. 2006-2749 y 2012-1977 de fechas 19 de diciembre de 2.006 y 29 de noviembre de 2.012, respectivamente) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al querellante desde el 2.011 hasta la presente fecha, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

Respecto al pago de “demás beneficios legales y contractuales”, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.

En cuanto a las costas procesales, observa este Juzgado que el artículo 157 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contempla la posibilidad de condenatoria en costas para los Municipios, limitándola al diez por ciento (10%) del monto de lo litigado y siempre y cuando el mismo resultare totalmente vencido en juicio, condición que no se materializa en el presente caso, razón por la que debe declararse improcedente la condenatoria en costas. Así se declara.

En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

V

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano O.A.M.L. contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR).

SEGUNDO

SE DECLARA la nulidad absoluta de las vías de hecho mediante las cuales el funcionario O.A.M.L. fue suspendido del cargo sin goce de sueldo desde la segunda quincena de mayo de 2.011 y del acto administrativo que resolvió su destitución del cargo de Sub Comisario del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR) a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional.

TERCERO

Se considera inoficioso éste Tribunal entrar a analizar el resto de los vicios que se denuncian.

CUARTO

SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR), la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, haciendo la salvedad que si por el transcurso del tiempo le correspondiera ascenso de conformidad con la ley, éste sea concedido pues la nulidad absoluta de su destitución extingue los efectos jurídicos del irrito retiro y en consecuencia, el tiempo que ha transcurrido debe tomarse en cuenta como antigüedad en el servicio.

QUINTO

SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que le fue arbitrariamente suspendido el mismo (segunda quincena de mayo de 2.011) hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO

SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva de la presente. SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

SEPTIMO

IMPROCEDENTE el pago de vacaciones, bono alimentario y “demás beneficios legales”.

OCTAVO

SE ORDENA a la parte querellada el pago de la bonificación de fin de año al querellante desde el 2.011 hasta la presente fecha.

NOVENO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil catorce (2.014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las nueve y quince minutos de la mañana (9:15 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 36.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. 14.364

GUdeM/DRPS