Sentencia nº 425 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 10 de Abril de 2012

Fecha de Resolución:10 de Abril de 2012
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:08-0664
Ponente:Marcos Tulio Dugarte Padrón
Procedimiento:Intereses Colectivo
 
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CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Caracas, 10 de abril de 2012

201° y 153°

Consta en autos que, el 20 de mayo de 2008, la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA (ASUSELECTRIC DE VENEZUELA), asociación civil sin fines de lucro protocolizada ante la Oficina de Registro Civil del Registro Principal del Estado Aragua, bajo el N° 8, folios 24-30, tomo 2, protocolo 1°, representada por G.D.M. DI NUNNO, titular de la cédula de identidad N° 13.454.656, quien también actuó en nombre propio, así como de los intereses colectivos y difusos de sus asociados y de los ciudadanos de la República, asistido por la abogada C.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.522, interpuso demanda por intereses colectivos y difusos contra TELCEL C.A. (Telefónica Movistar de Venezuela) y Telefónica Móviles S.A., de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en protección de los usuarios y consumidores de los servicios de telefonía fija y móvil ofertados por MOVISTAR, por la mala prestación y engaño del servicio ofertado.

Igualmente, se debe destacar que la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia reguló las demandas de protección de intereses difusos o colectivos, en sus artículos 146 al 166, con la cual se modificó las reglas de competencia para las demandas que se incoen en protección de los derechos difusos o colectivos. Por tanto, debe esta Sala pronunciarse nuevamente sobre su competencia para seguir conociendo o no de la presente causa.

En tal sentido, por remisión que hace el artículo 166 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto establece que “[s]erán de aplicación supletoria las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil”, resulta aplicable el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, la jurisdicción y la competencia que deben tomarse en cuenta en todo el transcurso del proceso son las que obedezcan a las reglas o criterios atributivos que existiesen para el momento de la presentación de la demanda, el cual se debe concordar con los artículos 9 y 339 del eidusdem de Procedimiento Civil, lo que no deja lugar a dudas acerca de que la perpetuatio fori se concreta con la presentación de la demanda.

A través del análisis de las normas aplicables ya mencionadas supra, se concluye que la determinación de la competencia debe hacerse a través de la ley que fuese aplicable para el momento de la presentación de la demanda (subrayado propio); presentación que marca el inicio del procedimiento ordinario; ya que esa determinación, aunque se haga en el momento de la admisión, es uno de los efectos procesales de la presentación no verificados todavía para esa oportunidad (el auto de admisión).

En el caso de autos, como la vignete Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no incluyó disposición expresa que afecte la competencia de las causas en curso, en aplicación de las normas que se indicaron y conforme al principio de la perpetuatio fori, esta Sala debe reafirmar su competencia para el conocimiento y decisión de la presente controversia. Así se decide.

Corresponde ahora el pronunciamiento sobre la determinación del estado procesal de la causa para su continuación, siguiendo lo establecido en la sentencia N° 494/12.04.2011.

A tal efecto, se observa que luego de la admisión de la demanda, se libró y publicó edicto, se ordenó y practicó el emplazamiento de TELCEL C.A. (Telefónica Movistar de Venezuela), a Telefónica Móviles S.A., y a la CÁMARA NACIONAL DE EMPRESAS DE TELECOMUNICACIONES (CANEMTE); y se ordenó y se practicaron las notificaciones a la Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República, a la Defensora del Pueblo, al Ministro del Poder Popular de Industrias Ligeras y Comercio, a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), y a la Superintendencia de Seguros (SUDESEG) ahora Superintendencia de la Actividad Aseguradora. Igualmente, se observa que se dio contestación a la demanda por parte de las accionadas y se hicieron parte la Asociación Civil Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO) y J.M.L., presentaron pruebas, cuya admisión y evacuación están pendientes.

El nuevo procedimiento preceptúa la celebración de una audiencia pública, en la que se respetarán los principios de concentración e inmediación, que debe fijarse una vez que venza el lapso probatorio para que las partes presenten sus alegatos y evacúen las pruebas e intervengan los interesados. En el caso de autos, se verifica que el siguiente acto procesal corresponde a la admisión de las pruebas, lo cual se hará en los capítulos siguientes.

I

Previo al pronunciamiento de la Sala sobre la admisión de las pruebas, se hace el siguiente alcance:

En esta causa se ventila una acción por derechos o intereses difusos o colectivos, lo que originará una sentencia que afectará a las personas, sean o no partes, que se encuentren en la situación jurídica de los que en ella litigan.

La acción incoada no persigue se reconozcan relaciones jurídicas concretas, ni que dichas relaciones y sus efectos sean juzgados, sino que su fin básicamente es determinar si existe una mala calidad de los equipos vendidos; un mal servicio de postventa; un maltrato recibido por los clientes-usuarios de la telefonía móvil en los centros de servicio y de los agentes autorizados; una mala calidad del servicio de telecomunicaciones; facturaciones excesivas; diferencias excesivas en las tarifas postpago y prepago; si hay oferta engañosa; si no hay mejoramiento y actualización de la tecnología y calidad del servicio de telefonía; si hay prestación de un servicio telefónico deficiente; si hay incompatibilidad del equipo vendido con la tecnología y capacidad de la empresa; si se obliga al usuario a suscribir contrato con otras empresas del grupo para poder tener acceso a otras funciones del equipo de teléfono; si los equipos son reempacados por la empresa y ofertados por separado a los usuarios los componentes que vienen en los empaques de origen; si éstos carecen de repuestos, son de dudosa calidad y tienen daños ocultos; si cuando se usa la garantía se debe esperar un lapso de reparación incierto incumpliendo con la garantía de ley; si los planes tarifarios son de difícil interpretación e inducen al error del usuario; si existe negativa del reemplazo de los equipos de mala calidad; que las reglas internas que los rigen son desconocidas por los usuarios; si se coloca como carga del usuario demostrar que no usó de manera indebida el equipo, siendo que no cumplen con la garantía, salvo que se contrate el “seguro de teléfono”, que contiene condiciones desventajosas al usuario; si actúan como empresas de seguro sin la autorización de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora; si se reenvía al cliente a cada uno de los fabricantes de los equipos, quienes bajo el supuesto de no tener obligaciones con el usuario, cobran por su servicio de reparación estando el equipo bajo garantía; si hay dificultad de establecer comunicación con equipos de otros operadores telefónicos; si la red GSM no cumple con los parámetros de calidad ni conexión; si se producen facturaciones excesivas; si los planes ofertados en segundos son cobrados en minutos; si en los servicios prepago se desconoce el tiempo y número de llamadas realizadas; que no existe facturación por el servicio prepago; si el contrato de servicio de telefonía no está disponible ni en físico ni en formato digital, y del formato impreso que se firma por el usuario no le queda copia a éste, estando redactado en letras más pequeñas que la permitida en la ley; si en el servicio por medio de las tarjetas prepago, el suscriptor no es titular del número de teléfono y no tiene posibilidad de mantener el mismo número; si la venta de las tarjetas prepago se hace sin entregar factura que identifique el número de la tarjeta; si el servicio es interrumpido al consumirse el saldo de la tarjeta prepago o si el mismo es insuficiente al momento de la fecha de corte, quedando a favor de la empresa el saldo no consumido, sin contemplar tiempo de gracia ni notificación previa de suspensión del servicio; y si no existe justificación técnica ni operativa que establezca la necesidad de cobrar diferencias económicas grandes entre el servicio pre y postpago. Asímismo, los otros pedimentos -como corresponde a este tipo de acciones- se refieren en abstracto a los usuarios-clientes que se encuentran en tal situación con cualquier empresa de telefonía celular y a los órganos del Estado cuyas obligaciones se solicita se cumplan en beneficio de los usuarios-clientes en general.

Debido a la naturaleza de la acción, se ha convocado a los terceros interesados en coadyuvar con las partes, lo que significa aportar hechos distintos a los ya articulados por los litigantes, así como la prueba de esos hechos.

II

Apuntado lo anterior, pasa la Sala a analizar las pruebas promovidas por los accionantes, en la oportunidad preclusiva para ofrecer pruebas expresadas en el auto de admisión de la demanda.

Por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes se admiten, a reserva de su apreciación en definitiva, los documentos acompañados por los demandantes a su escrito de demanda, así como los producidos en su escrito del 9 de julio de 2008, antes de la admisión de la demanda y que corren desde los folios 69 al 122 de la primera pieza del expediente, así como de los consignados en su escrito del 18 de diciembre de 2008, folios 487 al 514 de la primera pieza.

Con dichos documentos se pretende probar la existencia de la venta de los equipos de manera incompleta, que se venden los componentes por separado, que el equipo no permite ejecutar los programas indicados en el manual y la publicidad y que los equipos y piezas vendidas por separado no corresponden al mismo modelo de teléfono, que Telefónica, S.A., tiene control sobre Telcel, C.A. y es solidariamente responsable.

III

Por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes se admiten, a reserva de su apreciación en la definitiva, los documentos acompañados por el tercero coadyuvante J.M.L., ya identificado, a su escrito de tercería del 4 de noviembre de 2008, folios 174 al 175 de la primera pieza.

Con dichos documentos se pretende probar la existencia de la venta de los equipos de manera incompleta, que se venden los componentes por separado, que el equipo no permite ejecutar los programas indicados en el manual y la publicidad y que los equipos y piezas vendidas por separado no corresponden al mismo modelo de teléfono.

IV

Por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes se admiten, a reserva de su apreciación en la definitiva, los documentos acompañados por la Asociación Civil Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO) a su escrito de tercería del 6 de noviembre de 2008, folios 190 al 268 de la primera pieza.

Con dichos documentos se pretende probar que los agentes autorizados como intermediarios en la cadena de comercialización son relevantes para la protección de los usuarios; que al momento de suscribir el contrato de prestación de servicio los usuarios no saben con quién contratan; que los agentes autorizados han sido disminuidos por la imposición de contratos nuevos por ejercer posición de dominio y no pueden prestar la calidad del servicio que requieren los usuarios; que en la Asamblea Nacional se han hecho trabajos de mediación con los agentes autorizados y la operadora en cuanto a la prestación del servicio que puede afectar a los usuarios; que hay distinto tratamiento en cuanto a las tarifas del cliente postpago al prepago, siendo que el segundo paga más; y que se oferta al público un teléfono y cuando se busca no se consigue debido a que la operadora telefónica toma para sí la distribución de los teléfonos y determina la cuota a asignar.

V

Por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes se admiten, a reserva de su apreciación en la definitiva, los documentos acompañados por Telcel, C.A. (antes Telcel Celular, C.A.) a su escrito de contestación del 9 de diciembre de 2008, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, contenidos en los folios 393 al 401 de la primera pieza.

Con dichos documentos se pretende probar que Telcel, C.A., cumple con el plazo de duración de la garantía de los equipos y que no realiza actividad de seguros sino de oferta de descuento en la adquisición de un nuevo equipo.

VI

Por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes se admiten, a reserva de su apreciación en la definitiva, los documentos acompañados por Telefónica, S.A. a su escrito de contestación del 9 de diciembre de 2008, de conformidad con los artículos 429 y 865 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, contenidos en los folios 415 a 417 de la primera pieza.

Con dichos documentos se pretende probar que Telefónica, S.A., detenta únicamente quinientas treinta y dos acciones de Telcel C.A., y no es la accionista mayoritaria; y que no ejerce la explotación de redes y prestación de servicios de telecomunicaciones, sino que solamente la presta Telcel, C.A.

VII

El 17 de abril de 2009, la Defensoría del Pueblo promovió prueba de informes dirigida al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de manera extemporánea para esa fecha, ya que no la aportó en el momento de hacerse tercero en su escrito del 20 de noviembre de 2008; sin embargo, en la celebración de la audiencia preliminar el 23 de abril de 2009, ratificó y reiteró dicha prueba dentro de la oportunidad adecuada para la promoción de dicha prueba, aunado al régimen transitorio actualmente existente en este tipo de causas por la aprobación de la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que permite su admisión.

Por lo tanto, se admite la prueba de informes promovida hacia el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), fundada en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, ofíciese al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a fin de que en el lapso de diez (10) días continuos contados a partir del recibo del correspondiente oficio, informe a esta Sala, según sus registros estadísticos lo siguiente:

  1. La cantidad de denuncias que posee a nivel nacional en contra de Movistar, C.A., Telcel, C.A., y de Telefónica, S.A., por concepto de mala prestación de servicios.

    VIII

    Dentro del término de promoción de pruebas, los demandantes, el 15 de octubre de 2009, promovieron pruebas documentales marcada “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “G”, “H”, “I” y “K” que corren a los folios 6 al 140 de la pieza N° 2 del expediente, los cuales por no ser manifiestamente ilegales e impertinentes se admiten, a reserva de su apreciación en la definitiva.

    Con respecto a la oposición de admisión de pruebas presentada por la representación judicial de la demandada Telcel, C.A., respecto a que se desechen las pruebas “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “H” e “I”, por ser ilegales por extemporáneas, al tratarse de documentos privados que debían presentarse con la demanda de conformidad con los artículos 21.2 y 26 de la Constitución y los artículos 15 y 864 del Código de Procedimiento Civil, se recuerda que en el procedimiento en materia de intereses colectivos y difusos aplicable para el momento de la promoción de las pruebas acá analizadas (antes del establecimiento del procedimiento para estas causas en la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), los accionantes poseían dos oportunidades procesales para presentar sus pruebas y las cuales eran al momento de presentar la demanda y dentro del lapso que se establecía para la promoción de las pruebas una vez celebrada la audiencia oral preliminar para la fijación de los hechos y de las pruebas, motivo por el cual no es procedente la oposición efectuada y se reitera la admisión de dichas pruebas por no ser manifiestamente ilegales e impertinentes, a reserva de su apreciación en la definitiva. Así se decide.

    En lo relativo a la oposición de admisión como prueba de las publicaciones de prensa por considerarlas ilegales por extemporáneas, al estimar que se trata de un documento que emana de un tercero y que requiere de la ratificación de éste mediante una testimonial, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la Sala observa que la prueba marcada “F”, se trata de un documento privado que emana de un tercero que no es parte del proceso y que de conformidad con la normativa aludida debe ser ratificado mediante la prueba testimonial, la cual no se promovió en el acto procesal pertinente, motivo por el cual dicha prueba resulta ilegal (por no haberse promovido en el lapso legal) e inidónea a los fines de traer a los autos el documento requerido, en este sentido, se declara con lugar la oposición y se inadmite dicha prueba; no obstante, con respecto a las pruebas marcadas “C” y “E”, al emanar de la parte demandada y oponente, no incurren en el supuesto de hecho de la normativa indicada y se reitera su admisión. Así se decide.

    Finalmente, respecto a la oposición de admisión probatoria de la copia de autorización de G.D.M. como usuario de Telcel, C.A., marcada como “J”, al considerarla el opositor impertinente e inútil, en razón que Di Muro no es parte del juicio, además de versar sobre un hecho incongruente con los hechos del proceso y por tratarse de un documento privado emanado de un tercero que requiere la ratificación vía testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la Sala observa que efectivamente dicho documento privado emana de un tercero que no es parte del proceso y que de conformidad con la normativa aludida debe ser ratificado mediante la prueba testimonial, la cual no se promovió en el acto procesal pertinente, motivo por el cual se declara con lugar la oposición por ser un medio de prueba inidóneo y se inadmite dicha prueba. Así se decide.

    IX

    Dentro del término de promoción de pruebas, el tercero coadyuvante J.M.L.G., el 15 de octubre de 2009, promovió pruebas documentales marcada “A”, “B”, “C” y “D” que corren a los folios 606 al 615 de la pieza N° 1 del expediente, los cuales por no ser manifiestamente ilegales e impertinentes se admiten, a reserva de su apreciación en la definitiva.

    Se admite prueba de informes promovida hacia Telcel, C.A., fundada en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. En consecuencia, se ordena oficiar a Telcel, C.A., a fin de que en el lapso de diez (10) días continuos a partir del recibo del correspondiente oficio, informe a esta Sala, según sus registros estadísticos lo siguiente:

  2. Histórico de rentas básicas del plan “habla pegado a mil” cobradas a J.M.L.G., usuario del número 0414-3691529, desde el día 5 de mayo de 2006, hasta la presente fecha; así como remita las constancias de las notificaciones y avisos de aumento de dichas rentas básicas hechas a su persona.

  3. Remita los estados de cuenta de J.M.L.G., relativas al número telefónico 0414-3691529, desde el 5 de mayo de 2006 hasta el presente; indique la cantidad de minutos que utilizó por mes y cuántos le fueron descontados por no haberlos usado.

  4. Remita el historial de llamadas del número telefónico 0414-3691529, de marzo a mayo de 2009.

    En relación a la oposición de admisión probatoria efectuada por la representación legal de Telcel, C.A., respecto a la documental marcada “B”, al considerarla ilegal, inconducente e impertinente, en razón que el tercero tiene la carga de probar que no se da factura de las tarjetas telefónicas, además de tratarse de un hecho imputable a un tercero que es el comisionista que vende las tarjetas prepago y no Telcel, C.A., según confesó la misma parte en su escrito (artículo 1.401 del Código Civil), no teniendo vinculación alguna ni útil en cuanto a los hechos controvertidos, la Sala ha de señalar que es bien sabido doctrinal y jurisprudencialmente que los hechos negativos no son objeto de prueba, como lo sería el presente caso (que no se entrega factura por las tarjetas prepago), y al no ser la prueba promovida ilegal o impertinente, se reitera su admisión, a reserva de su apreciación en la definitiva. Así se decide.

    En cuanto a la oposición de admisión probatoria respecto al informe solicitado a Telcel, C.A., por considerarla impertinente en razón que los hechos fueron fijados hasta mayo de 2008 con la interposición de la demanda y no después y que por ello no se podrían traer elementos nuevos como la publicidad engañosa, lo cual no fue alegado en su escrito de tercería ni por ninguna de las partes, la Sala indica que es falso que los hechos fueron fijados por esta Sala hasta mayo de 2008, ya que ello no se efectuó y está en proceso el determinar si la prestación de un servicio es adecuada o no, prestación que es contínua y no limitada en el tiempo; por otro lado en relación a que la denuncia de publicidad engañosa es un hecho nuevo, es una afirmación falsa, ya que del libelo de demanda de la actora, de la sentencia de admisión N° 1295/13.08.2008, de la audiencia preliminar del 23 de abril de 2009 y del auto que fija los hechos y pruebas N° 1291/07.10.2009, se observa claramente que ese es uno de los puntos denunciados, es un hecho controvertido y un hecho a probar, motivo por el cual se desecha tal oposición. Así se decide.

    X

    Dentro del término de promoción de pruebas, el tercero coadyuvante, Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO), el 20 de octubre de 2009, promovió prueba de perito testigo, que es un experto, que incorpora sus conocimientos a los autos bajo la forma de oralidad, por lo que el artículo 132 de la derogada Ley Orgánica sobre Substancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo consideraba perito testigo, a fin de resaltar la característica oral del dictamen y encauzar la forma en que tendría lugar en estrados la declaración; motivo por el cual escogió la del testimonio, a fin que por sus normas se regulase su promoción y evacuación, pero -al igual que con el testimonio- al momento de su exposición, la Sala podrá negarla por impertinente, ilegal, y en el proceso oral, por superfluo o dilatorio, a tenor del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.

    Establecido lo anterior, la Sala admite a reserva de su apreciación en la definitiva, como perito testigo a Wimer H.G.G., titular de la cédula de identidad N° 6.058.544, el cual será presentado por su promovente, sin necesidad de citación previa, en un acto único que comenzará a las 10.00 a.m. de la primera audiencia del debate oral, donde se le juramentará y se le tomará declaración, hasta que en la misma audiencia o en las siguientes o sucesivas si se prorrogare, se tomare declaración.

    La Sala permite que el perito testigo, utilice pantallas o aparatos similares en apoyo de su exposición. Corresponde al promovente consignar en Secretaría, previo al acto, dichos aparatos, así como acreditar qué personas los operarán si fuere necesario.

    A juicio de esta Sala, la incorporación al proceso de los hechos que traen los medios de prueba, utilizando métodos audiovisuales, no hace nugatoria la inmediación, ya que respetando el principio de control de la prueba, las declaraciones de partes o terceros, en cierta forma, se están llevando a cabo ante el juez de la causa, quien en los casos de control remoto (video-conferencias, por ejemplo), incluso, puede interrogar a los deponentes. Pudiendo el juez, en caso que lo considere necesario, ordenar la repetición de las pruebas con la presencia en la Sala de los deponentes, o decretar un auto para mejor proveer, para formarse así una mayor certeza en qué basar sus conclusiones.

    El perito testigo podrá ser repreguntado por la demandante, los demandados, los coadyuvantes y el Tribunal.

    Del mismo modo, el tercero coadyuvante promovió prueba de informes promovida hacia la Asamblea Nacional, fundada en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la cual se admite.

    En consecuencia, se ordena oficiar a la Presidencia de la Asamblea Nacional, a fin de que en el lapso de diez (10) días continuos a partir del recibo del correspondiente oficio, su Comisión Permanente de Administración y Servicios, informe a esta Sala, según sus registros lo siguiente:

  5. Sobre las gestiones de mediación desarrolladas por dicha Comisión, en la que ha participado Movistar, sus agentes autorizados, Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO) y los usuarios que han denunciado mala prestación del servicio.

    En cuanto a la prueba de informes promovida hacia el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), al ser exactamente igual a la solicitada por la representación de la Defensoría del Pueblo que ya fue acordada, se da por reproducida.

    En lo concerniente a la oposición genérica de admisión de las pruebas aportadas por Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO), por parte de Telcel, C.A., sin especificar cuáles son los vicios y motivos de la oposición de cada una de las pruebas promovidas, la Sala ha de indicar que desecha la oposición efectuada por genérica además que la Sala estima que las pruebas promovidas por Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO), no son manifiestamente ilegales o impertinentes, por lo que ratifica su admisión, a reserva de su apreciación en la definitiva. Así se decide.

    XI

    Dentro del término de promoción de pruebas, la demandada Telcel, C.A., (antes denominada Telcel Celular, C.A.), el 20 de octubre de 2009, promovió de conformidad con los artículos 865, 429 y 435 del Código de Procedimiento Civil, prueba documental marcada “A” que corren a los folios 156 al 210 de la pieza N° 2 del expediente, la cual por no ser manifiestamente ilegal e impertinente se admite, a reserva de su apreciación en la definitiva.

    Igualmente, dentro del término de promoción de pruebas, el demandado, Telcel, C.A., (antes denominada Telcel Celular, C.A.), el 20 de octubre de 2009, promovió pruebas de informes promovida hacia la Comisión Nacional de Telcomunicaciones (CONATEL), JMC Comunicaciones Integradas, Publicis de Venezuela, ALCATEL TCT Móviles Corporativos, ANYDATA, Brightstar, Axesstel, Bess, CMotech, Huawei, LG, Motorola de Venezuela C.A., Nokia, RIM, Samsung, S.E.C. AB, Telular, y ZTE, fundada en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se admite.

    En consecuencia, se ordena oficiar a la Comisión Nacional de Telcomunicaciones (CONATEL), a fin de que en el lapso de diez (10) días continuos a partir del recibo del correspondiente oficio, informe a esta Sala, según sus registros estadísticos lo siguiente:

  6. Remita copia de las comunicaciones de los planes tarifarios cuya implementación le ha sido notificada formalmente por parte de Telcel, C.A., (antes denominada Telcel Celular, C.A.), desde el 20 de mayo de 2007 hasta el 19 de mayo de 2008.

  7. Informe si Telcel, C.A., (antes denominada Telcel Celular, C.A.), cuenta con una habilitación administrativa que le permita la prestación del servicio de telefonía móvil y remita copia de la misma.

    Igualmente, se ordena oficiar a JMC Comunicaciones Integradas y a Publicis de Venezuela, a fin de que en el lapso de diez (10) días continuos a partir del recibo del correspondiente oficio, informen a esta Sala, según sus registros estadísticos lo siguiente:

  8. Remitan copia de las piezas publicitarias audiovisuales e impresas producidas para Telcel, C.A., (antes denominada Telcel Celular, C.A.), desde el 20 de mayo de 2007 hasta el 19 de mayo de 2008, relacionadas con la telefonía móvil, pudiéndose efectuar utilizando también respaldos digitales e impresos, tal como lo solicitó la promovente.

    También, se ordena oficiar a ALCATEL TCT Móviles Corporativos, ANYDATA, Brightstar, Axesstel, Bess, CMotech, Huawei, LG, Motorola de Venezuela C.A., Nokia, RIM, Samsung, S.E.C. AB, Telular, y ZTE, a fin de que en el lapso de diez (10) días continuos a partir del recibo del correspondiente oficio, informen a esta Sala, según sus registros estadísticos lo siguiente:

  9. Remitan copia de los manuales de garantía de los equipos que Telcel, C.A., vende;

  10. copia de los documentos en los cuales consten los componentes o accesorios que son incluidos con la venta de los equipos vendidos a Telcel, C.A., y

  11. copia de las certificaciones de calidad sobre los equipos que venden a Telcel, C.A.

    Dentro del término de promoción de pruebas, el demandado Telcel, C.A., promovió una prueba de experticia de conformidad con los artículos 395, 451, 477 y 498 del Código de Procedimiento Civil, del ciudadano I.d.L. como perito testigo.

    Establecido lo anterior, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente esta Sala, a reservas de su apreciación en definitiva, admite como perito testigo a I.d.L., titular de la cédula de identidad N° 6.910.334, el cual será presentado por su promovente, sin necesidad de citación previa, en un acto único que comenzará a las 10.00 a.m. de la primera audiencia del debate oral, donde se le juramentará y se le tomará declaración, hasta que en la misma audiencia o en las siguientes o sucesivas si se prorrogare, se tomare declaración.

    La Sala permite que el perito testigo, utilice pantallas o aparatos similares en apoyo de su exposición. Corresponde al promovente consignar en Secretaría, previo al acto, dichos aparatos, así como acreditar qué personas los operarán si fuere necesario.

    El perito testigo podrá ser repreguntado por la demandante, los coadyuvantes y la Sala Constituconal.

    También, el demandado Telcel, C.A., promovió de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, una prueba de inspección judicial sobre:

  12. El Centro de Servicio de Telcel, C.A., en la Torre Parque Canaima, nivel C2, avenida F.d.M., Los Palos Grandes, de la ciudad de Caracas, a los fines de dejar constancia que está a disposición de los usuarios la información sobre las llamadas realizadas y el cobro correspondiente a cada una de ellas en todos los centros de servicio, donde pueden solicitar un listado detallados de las llamadas por el lapso que lo deseen; así como demostrar que se ofrece la reparación gratuita otorgada mediante la garantía en un plazo de quince (15) días contínuos.

  13. El contenido del portal de internet de Telcel, C.A., http://www.movistar.com.ve, para dejar constancia con la asistencia de un práctico, que los diversos planes tarifarios que ofrece Telcel, C.A., están publicados en su portal de internet, a la disposición de los usuarios y éstos pueden acceder a su facturación a través de internet, dejando constancia de cada uno de dichos planes.

  14. Que se deje constancia que en dicho portal de internet existe a la disposición de los usuarios una copia del contrato de suscripción de servicios de telefonía móvil con su representada.

    La Sala admite la prueba de inspección judicial, porque no es ilegal o impertinente, salvo su apreciación en la definitiva.

    Para la evacuación de la prueba de inspección judicial, se ordena comisionar a un Tribunal de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al cual corresponda su práctica por distribución.

    XII

    Vista la naturaleza de la causa sobre intereses y derechos colectivos, la Sala encuentra necesario con fundamento en el artículo 158 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los efectos de mejor proveer en esta causa, solicitar informe escrito a Telcel, C.A., acerca de:

  15. Cuánto cuesta el segundo en los planes pre y postpago;

  16. Cada cuánto tiempo se actualiza la tecnología para prestar el servicio de mejor manera;

  17. Si el usuario debe suscribir contrato con otras empresas del grupo para tener acceso a otras funciones del equipo de teléfono;

  18. Cuánto es el inventario de repuestos de los equipos vendidos y la cantidad de clientes por cada uno de estos;

  19. Cuánto dura el lapso de reparación de los equipos respaldados con documentos de garantía;

  20. Cuáles son las garantías otorgadas y en qué condiciones;

  21. Si para cumplir con la garantía se debe contratar el “Telsafe”;

  22. Cuándo ante la avería de un teléfono celular, se reenvía al cliente a cada uno de los fabricantes de los equipos estando éste aún en garantía;

  23. Cuál o cuáles son los contratos de servicio de telefonía que se debían suscribir para el momento de la interposición de la demanda y remita copia de los mismos;

  24. Si en el servicio por medio de las tarjetas prepago el suscriptor no es titular del número de teléfono y no tiene posibilidad de mantener el mismo número;

  25. Si el servicio telefónico es interrumpido al momento consumirse el saldo que poseía la tarjeta prepago o cuando el mismo es insuficiente al momento de la fecha de corte.

    Igualmente se solicita informe al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), sobre cuántas denuncias hay en contra de Telcel, C.A., y disgregue los motivos de cada una de ellas según el tipo y señale cuántas han sido declaradas procedentes.

    También se solicita informe a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUAASEG), para que indique a la Sala si el “Telsafe” ofertado se trata de una actividad aseguradora y de ser así, si tienen la respectiva autorización, así como si hay alguna denuncia al respecto y existe alguna decisión sobre ésta.

    Se ordena del mismo modo la evacuación de la prueba de inspección judicial, comisionando a un Tribunal de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al cual corresponda su práctica por distribución para que:

  26. Tome el tiempo que dura cada persona para ser atendida y el trato que le es dispensado en por lo menos dos centros de servicios de atención al cliente de Telcel, C.A. y de dos agentes autorizados,

  27. Si se le entrega, indica o está a la vista de los usuarios el contrato o contratos que suscribe y se le explican las condiciones en las que firman,

  28. Si se obliga al usuario a suscribir contrato con otras empresas del grupo para tener acceso a otras funciones del equipo de teléfono,

  29. Si los equipos que son vendidos y entregados por la empresa y tienen por separado los componentes del mismo,

  30. Interrogue a los presentes cuánto es el lapso que han esperado para la reparación del equipo y observe de los archivos respectivos del centro de atención al cliente y del agente autorizado de la duración de los mismos,

  31. Cuáles son las garantías otorgadas y en qué condiciones se le dan a los clientes,

  32. Si los planes tarifarios ofertados en los centros de atención al cliente y en los agentes autorizados son de difícil interpretación y si son explicados con claridad al usuario,

  33. Si para cumplir con la garantía de los equipos se exige que debe contratar el “seguro de teléfono”,

  34. Si se reenvía al cliente que reclama sobre un equipo vendido a cada uno de los fabricantes del mismo, estando este aún en garantía y qué tipo de garantía está vigente para el momento.

    Precisado lo anterior, estima esta Sala necesaria, a los fines de un posterior pronunciamiento de fondo, la evacuación de una experticia complementaria del fallo que permita a esta Suprema Instancia verificar:

  35. Cuánto cuesta el segundo prepago y el segundo postpago de Telcel, C.A.,

  36. Si se redondean o aproximan por exceso o defecto los minutos en alguno de los planes pre o postpago,

  37. Si se produce facturaciones disímiles y excesivas entre ambos tipos de telefonía,

  38. Si hay incompatiblidad entre los equipos vendidos por Telcel, C.A., con la tecnología y capacidad de la empresa,

  39. Si los equipos son reempacados por la empresa y ofertados por separados a los usuarios los componentes que vienen en los empaques de origen,

  40. Si hay dificultad de establecer comunicación con equipos de otros operadores telefónicos y en caso de ser afirmativo indique las razones de las mismas;

  41. Si la red GSM de Telcel, C.A., no cumple con los parámetros de calidad ni conexión;

  42. Si se producen facturaciones excesivas e injustificadas entre los diferentes planes ofertados;

  43. Si los planes ofertados en segundos son cobrados en minutos;

  44. Si en los servicios prepago se desconoce el tiempo y número de llamadas realizadas;

  45. Si no se produce facturación por el servicio prepago y ésta se encuentre disponible para el usuario;

  46. Si en el servicio por medio de las tarjetas prepago el suscriptor no es titular del número de teléfono y no tiene posibilidad de mantener el mismo número;

  47. Si el servicio es interrumpido al consumirse el saldo de la tarjeta prepago o cuando el mismo es insuficiente al momento de la fecha de corte, quedando a favor de la empresa el saldo no consumido, sin contemplar tiempo de gracia ni notificación previa de suspensión del servicio;

  48. Si existe justificación técnica u operativa que establezca la necesidad de cobrar diferencias económicas entre el servicio pre y postpago.

    Para tales fines se ordena oficiar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), a objeto de que con un equipo multidisciplinario realice un análisis sobre los puntos señalados anteriormente. A tales efectos, se le concede un plazo de sesenta (60) días de despachos consecutivos a partir de su notificación, prorrogable a su solicitud en caso de que esta Sala así lo juzgare conveniente. Así se decide.

    XIII

    Finalmente, el artículo 156 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ordena que, en este auto, se ordene que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes; sin embargo, tal determinación no se hará en esta oportunidad porque durante la tramitación de la causa de conformidad con la ley derogada, se celebró la audiencia preliminar el 23 de abril de 2009, que fue la oportunidad en que las partes expresaron en qué convenían o no en algún hecho y, con base en tales declaraciones, la Sala ya fijó los hechos; así, la determinación de tales hechos ya se efectuó, por lo que continúa es la audiencia pública que se convocará y celebrará en acatamiento a lo que preceptúa el artículo 158 de la ley aplicable.

    XIV

    Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara su COMPETENCIA para la continuación del proceso en la demanda de protección que incoó la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA (ASUSELECTRIC DE VENEZUELA), asociación civil sin fines de lucro protocolizada ante la Oficina de Registro Civil del Registro Principal del Estado Aragua, bajo el N° 8, folios 24-30, tomo 2, protocolo 1°, representada por G.D.M. DI NUNNO, titular de la cédula de identidad N° 13.454.656, quien también actuó en nombre propio, así como de los intereses colectivos y difusos de sus asociados y de los ciudadanos de la República, asistido por la abogada C.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.522, interpuso demanda por intereses colectivos y difusos contra Telcel C.A. (Telefónica Movistar de Venezuela) y Telefónica Móviles S.A., de conformidad con el artículo 26 de la Constitución en protección de los usuarios y consumidores de los servicios de telefonía fija y móvil ofertados por Movistar, por la mala prestación y engaño del servicio ofertado.

PRIMERO

ADMITEN las pruebas documentales y de informes que corresponden a los capítulos II, VIII y IX de la parte demandante; se desecha la oposición a la admisión de las pruebas efectuadas por Telcel C.A.; se inadmiten las pruebas documentales de prensa presentados por los demandantes y se inadmite la copia de autorización de G.D.M. como usuario de Telcel, C.A.

SEGUNDO

ADMITEN las pruebas documentales, de informes, de experticia, testigo perito e inspección judicial, correspondientes a los capítulos V y XI de la parte demandada Telcel, C.A.

TERCERO

ADMITEN las pruebas documentales correspondientes al capítulo VI y VII de la parte demandada Telefónica, S.A.

CUARTO

ADMITEN las pruebas documentales y de informes correspondientes los capítulos III y IX del tercero coadyuvante J.M.L.G. y se rechazan las oposiciones efectuadas por Telcel C.A. contra la admisión de estas pruebas.

QUINTO

ADMITEN las pruebas documentales, de testigo perito e informes correspondientes a los capítulos IV y X del tercero coadyuvante Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO).

SEXTO

ADMITE la prueba de informe correspondiente al capítulo VII de la Defensoría del Pueblo.

SÉPTIMO

Se ORDENA al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUAASEG), Telcel, C.A., la Asamblea Nacional, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), JMC Comunicaciones Integradas, Publicis de Venezuela, ALCATEL TCT Móviles Corporativos, ANYDATA, Brightstar, Axesstel, Bess, CMotech, Huawei, LG, Motorola de Venezuela C.A., Nokia, RIM, Samsung, S.E.C. AB, Telular, y ZTE, que consignen, en un plazo de diez (10) días de despacho siguientes a su notificación, los informes correspondientes.

OCTAVO

Se ORDENA remitir el correspondiente oficio para la evacuación de una experticia complementaria del fallo por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

NOVENO

Se fija la audiencia que preceptúa el artículo 156 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para el quinto día de despacho siguiente a la entrega de la experticia ordenada en el capítulo XIII del presente auto.

Caracas, a la fecha ut supra.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados

M.T. DUGARTE PADRÓN

Magistrado-Ponente

C.Z.D.M.

A.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

MTDP/

Exp. N° 08-0664