Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 19 de Marzo de 2015

Expediente Nº 9556-2013.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano A.J.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.187.585.

APODERADO JUDICIAL: Abogado C.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.723.

PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA DEL ESTADO BARINAS.

APODERADOS JUDICIALES: Abogadas Lymar S.B.C., M.A.G.R., M.A.M.P., A.K.G.G., V.d.C.B.R., L.E.L.C., J.P.V.G., Yuanelldith del C.G.C. y M.F.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.612, 109.980, 139.409, 134.535, 148.571, 127.250, 149.032, 193.488 y 173.080, respectivamente.

MOTIVO: Querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado en este Tribunal Superior, en fecha 13 de diciembre de 2013, el ciudadano A.J.M.V., titular de la cédula de identidad Nº 11.187.585, asistido por el abogado C.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.723, interpuso querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Contraloría del Estado Barinas.

Por auto de fecha 18 de diciembre de 2013, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la referida querella, admitiendo la misma y ordenando la citación y notificaciones de ley.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala el actor en su escrito libelar, que ingresó a la Contraloría del Estado Barinas, mediante contrato de servicios en fecha 21 de mayo de 2007, en el cargo de Auditor I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Pública Centralizada y Descentralizada del ente contralor; que en fecha 25 de junio de 2007, fue designado para ocupar dicho cargo, a través de la Resolución Nº D.C. 022/2007; que posteriormente fue reclasificado, según Resolución Nº 020/2008, de fecha 12 de junio de 2008; que por medio de oficio Nº D.C-DRH-2010-001193, fechado 14 de diciembre de 2010, se le notificó del cambio de denominación del cargo, pasando a cumplir funciones de Auditor Fiscal I; que esta última reclasificación se realizó conforme a lo previsto en las Resoluciones Nros. 130 y 131, fechadas 26 de noviembre de 2010, las cuales –afirma- no le fueron notificadas, siendo en dichas Resoluciones en las que se estableció que el cargo que desempeñaba era de confianza; que en fecha 29 de marzo de 2011, es nombrado Auditor Fiscal II, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada; alega que con las actuaciones de la querellada, “lo que se produjo fue un simple cambio de ‘denominación del cargo’…”, dado que no se le indicó de manera específica cuáles eran las funciones, actividades o tareas de carácter confidencial que desempeñaría con tal designación.

Que la Resolución Nº 91, de fecha 13 de septiembre de 2013, a través de la cual se resolvió su remoción y retiro, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, al establecerse en ella, que el cargo que ocupaba era de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, en aplicación de la Resolución Nº 54/2013, fechada 20 de junio de 2013, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, en el que se creó una premisa contraria y falsa a la estabilidad consagrada en el artículo 146, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que la Administración Pública, le impidió el “acceso definitivo al concurso público para hacer(se) acreedor de la estabilidad funcionarial absoluta, por cuanto ingres(ó) con designación con posterioridad a la (entrada en vigencia de la) Constitución de 1999… y por vía de consecuencia, gozaba en (el) ejercicio de la función pública de la ‘estabilidad provisional o transitoria’, hasta tanto se implementara el régimen de concurso… lo cual es un indicador inobjetable que no podía ser removido o retirado del cargo sino… por las causales establecidas en el artículo 78, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que en el acto administrativo impugnado, no se evidencia que el referido cargo estuviese calificado como de confianza en el Registro de Información de Cargos, instrumento éste que por excelencia es usado para tal determinación.

Asimismo, arguye el vicio de inconstitucionalidad por excesiva limitación de la carrera administrativa, puesto que la Resolución Nº 91, se fundamenta en las Resoluciones Nros. 104, 105, 54 y 55, las dos primeras, fechadas 11 de noviembre de 2010, y las dos últimas, de fecha 25 de junio de 2013, las cuales contravienen lo dispuesto en el artículo 146 Constitucional, toda vez que la recurrida pretende eliminar la estabilidad al calificar en su Estatuto de Personal, que todos los cargos son de libre nombramiento y remoción, y por ende de confianza; que el hecho de que la querellada tenga la potestad de crear sus estatutos especiales, no le confiere tal atribución, atentando contra el principio rector de la carrera administrativa, aunado a que amplía indebidamente dicha condición, limitando así de forma excesiva la carrera administrativa contralora.

Aduce la vulneración del principio de reserva legal, cuando la Contraloría del Estado Barinas, dicta el Estatuto de Personal del mencionado organismo, modificando “el régimen de excepción al principio general de la carrera administrativa”, calificando todos los cargos como de libre nombramiento y remoción, invadiendo la reserva legal; que tal actuación acarrea la nulidad absoluta por usurpación de funciones e incompetencia manifiesta; insta al Tribunal “para que controle por el mecanismo de control difuso e incidental de la Constitucionalidad”, los artículos 2 y 3, del Estatuto de Personal de la referida Contraloría.

Que se infringió su estabilidad provisional o transitoria, debido a que con su designación, se le había creado una expectativa de optar al ingreso de la carrera administrativa, mediante concurso público; que se vulneró el principio de confianza legítima o expectativa plausible, pues “en (su) fuero interno, se había creado el animus de que el ente contralor, estaba actuando de ‘buena fe’… sin embargo, de una manera oculta, preparó un instrumento de rango sublegal, en el que se excedió, creando una figura distinta a la establecida por el legislador en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, el cual prevé las causales de retiro.

Que la demandada incurrió en el vicio de desviación del procedimiento, cuando usó un procedimiento diferente al legalmente previsto, toda vez que debió aplicar el artículo 14, de la Ley de la Contraloría del Estado Barinas, por ser un funcionario público en el ejercicio de un cargo de carrera; que no se le permitió “el contradictorio ni mucho menos se (le) dio la oportunidad de haber hecho uso del ‘derecho a la defensa’…”; que el anterior vicio, acarrea la nulidad del acto recurrido, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Resolución Nº 91, de fecha 13 de septiembre de 2013, también está viciada de falso supuesto de derecho, dado que la Administración Pública, se basa en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas y en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos; sin embargo, el aludido Manual se fundamenta en la Resolución Nº 112, de fecha 15 de noviembre de 2010 y su aprobación se hace de acuerdo con la Resolución Nº 54, de fecha 25 de junio del año 2010, la cual –afirma- es inexistente; que tal situación hace “que el instrumento denominado ‘Manual Descriptivo de Cargos’ esté viciado de ‘falso supuesto de derecho’ y por consiguiente, nulo de toda nulidad, de conformidad con lo pautado en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Denuncia la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en el artículo 84, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, concatenado con los artículos 41 y 42, del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, por cuanto del acto recurrido no se evidencia el cumplimiento de la notificación del período de disponibilidad, “por haber desempeñado un cargo de la carrera administrativa contralora investido de la estabilidad provisional y transitoria…”; que tampoco, se le notificó por escrito de la reubicación.

Que se vulneraron los derechos a la defensa y al debido proceso, toda vez que el acto administrativo de remoción y retiro, se dictó “sin que mediara procedimiento administrativo previo alguno...”; que la condición de funcionario de carrera, “…es un status personal, que no se extingue aún por la calificación que la Administración Contralora le haya dado al cargo que ocup(aba) por errónea aplicación de una norma inexistente”; que además no se le permitió “conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó su decisión”, ni los elementos fácticos que dieron lugar a la remoción, así como tampoco tuvo acceso al expediente, para controlar las pruebas y presentar alegatos a su favor; que la querellada “en franco abuso de poder cercena (su) derecho a preservar la carrera administrativa y por consiguiente a la estabilidad provisional y transitoria, previsión social y a la jubilación”.

Por último, denuncia el vicio de contrariedad a derecho del acto de remoción y retiro, pues “se infiere la existencia de un acto preparatorio o de trámite que no pone fin a la titularidad del cargo como es el de ‘remoción’, y consecuencialmente, se postula en dicho acto la figura del ‘retiro’, ésta última con la que se destruye la titularidad del cargo que lleva consigo… el período de disponibilidad que es la regla esencial y natural para que nazca la manifestación de voluntad definitiva de (la) administración contralora para irrumpir contra la estabilidad…”; que la demandada desconoció que los actos de remoción y retiro “deben ser individualizados y tienen momentos diferentes de ejecución y de lapsos de caducidad, son dos actos distintos e independientes cada uno con validez y eficacia para producir efectos jurídicos”. (Resaltados del libelo de demanda).

Solicita se declare la nulidad de la Resolución Nº 91, de fecha 13 de septiembre de 2013, y por vía de consecuencia, de las Resoluciones Nros. 54 y 55, publicadas en Gaceta Oficial del Estado Barinas de fecha 25 de junio de 2013; asimismo, pide se ordene su reincorporación al cargo de Auditor Fiscal II, o un cargo de similar jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de sueldos dejados de percibir y demás incidencias laborales con sus respectivos intereses moratorios, desde la fecha del acto administrativo recurrido hasta su efectiva reincorporación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad legal correspondiente, la abogada Yuanelldith Guevara Cerrada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 193.488, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría del Estado Barinas, presentó escrito de contestación a la demanda, en el que rechaza en todas y cada una de sus partes los argumentos expuestos en el libelo de demanda, indicando en ese sentido que el ciudadano A.J.M.V., ingresó a la función pública en fecha 25 de junio de 2007, según Resolución Nº D.C 022/2007, en el cargo de Auditor I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Pública Centralizada y Descentralizada del órgano contralor; que de los antecedentes administrativos se desprende que desde su ingreso, ejerció cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que no presentó concurso alguno, para ocupar los cargos que desempeñó en la Administración Pública.

Contradice que el querellante desconociera las funciones y actividades inherentes al cargo de Auditor Fiscal II, debido a que las mismas se encuentran previstas en el Manual Descriptivo de Cargos, contenido en la Resolución Nº 55, de fecha 25 de junio de 2013.

Niega que el acto administrativo de remoción y retiro, adolezca de vicios de nulidad, señalando que no se infringió ninguna norma, principio, derecho o garantía constitucional, ni contraviene las normas atributivas de competencia del ente contralor estadal; que dicho acto fue dictado por la funcionaria legalmente autorizada y dentro de las facultades conferidas para ejercer la administración de personal, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 6, del artículo 13, de la Ley de la Contraloría del Estado Barinas, en concordancia, con el artículo 16, del Reglamento Interno de la mencionada Contraloría.

Rechaza el vicio de falso supuesto de hecho, especificando en ese sentido, que el cargo que desempeñaba el accionante al momento de su remoción y retiro, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, según lo previsto en los artículos 2 y 3, del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, 19 y 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el Manual Descriptivo de Cargos del ente contralor; que en el ejercicio de sus funciones debía reservar “la información manejada en virtud del grado de confidencialidad que tienen sus labores, debido a que realizan actividades de auditoría, fiscalización e inspección que se consideran necesarias en los lugares, establecimientos, vehículos, libros y documentos de personas naturales o jurídicas que manejen fondos públicos…”.

Contradice el vicio de inconstitucionalidad por excesiva limitación de la carrera administrativa, así como, la violación del principio de reserva legal por usurpación de funciones, manifestando al respecto, que las Contralorías de los Estados, gozan de autonomía funcional, orgánica y administrativa, y por tanto están facultadas para producir su propia normativa, sin que ello pueda considerarse una vulneración a la reserva legal en materia funcionarial; de igual modo, se opone a la desaplicación de los artículos 2 y 3, del Estatuto de Personal del órgano contralor.

Que no se vulneró la estabilidad provisional del demandante, por cuanto desde su ingreso a la Administración desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, no gozaba de dicha estabilidad, la cual sólo le corresponde a los funcionarios de carrera, por lo que no está dada la desviación de procedimiento denunciada.

Niega que la querellada haya incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho, argumentando que la Resolución contentiva de la remoción y retiro, se fundamentó en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, cuyo artículo 2, establece que los funcionarios al servicio del órgano contralor son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; agregando que en la Resolución Nº 55, contentiva del Manual Descriptivo de Clases de Cargo, se incurrió en un error material al citarse un número de resolución y fecha que no se correspondía con la vigente para la fecha de su emisión, sin que ello implique la nulidad del acto recurrido, en virtud de que en el aludido Manual se determinaron todos y cada uno de los motivos que conllevaron a la actualización del mismo.

Que el actor pretende la nulidad de las Resoluciones Nros. 54 y 55 de fechas 20 y 25 de junio de 2013, sin embargo, resulta obvio que para la fecha de interposición de la querella, ya había operado la caducidad de la acción, al haber transcurrido con creces el lapso previsto para su impugnación.

Que la Contraloría del Estado Barinas, no ha incurrido en los vicios de prescindencia total y absoluta de procedimiento, contrariedad a derecho, vulneración de los derechos a la defensa y debido proceso, en razón de que el recurrente siempre ejerció cargos de libre nombramiento y remoción, sin presentar concurso alguno para ocupar los mismos; que al admitir en el libelo de demanda que ingresó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no le correspondía al órgano de control fiscal, efectuar las gestiones reubicatorias, pues el funcionario no gozaba de estabilidad; que es evidente que la demandada cumplió con el procedimiento legalmente establecido para practicar la notificación de la resolución recurrida, conforme se verifica de las propias documentales traídas a los autos por éste, incluso pudo ejercer los recursos correspondientes en defensa de sus derechos.

Solicita se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

IV

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

En el lapso legal el apoderado judicial del demandante, promueve en copias simples las siguientes documentales:

Oficios Nros. DC-2012-001138 y D.C.-2012-000917, fechados 11 de julio de 2012 y 18 de junio de 2012, en su orden, suscritos por la ciudadana Contralora del Estado Barinas, por medio de los cuales se nombra –además de otros funcionarios- al ciudadano A.J.M.V., como jurado en la designación de los Contralores Municipales de los Municipios Rojas y E.Z.d.E.B., en ese mismo orden (folios 106 y 107); cartel de notificación publicado en el diario “De Frente”, en fecha 19 de septiembre de 2013, en el que se notifica al mencionado ciudadano, el contenido de la Resolución Nº 91, de fecha 13 de septiembre de 2013, contentiva de su remoción y retiro (folio 108); oficio Nº DC-DRH-2010-001193, fechado 14 de diciembre de 2010, mediante el cual el ciudadano Contralor del Estado Barinas, le comunica al querellante de autos que “la nueva denominación de su cargo, a partir del 01 de (d)iciembre de 2010, será de: AUDITOR FISCAL I, ubicado en el Grado 4…” y que dicho cargo “es considerado de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción” (folio 27); comunicación de fecha 27 de agosto de 2007, suscrita por el ciudadano Jefe de la Circunscripción Militar del Estado Barinas, dirigida al aquí recurrente, felicitándolo “por la excelente labor… ejercida” (folio 112) y Resolución Nº D.C. 020/2008, de fecha 12 de junio de 2008, contentiva de la reclasificación de cargos, realizada en la Contraloría del Estado Barinas –con carácter retroactivo- a partir del 01 de enero de 2008 (folios 113 al 116).

Documentales éstas, a las que se les confiere valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1.363, del Código Civil, como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., desprendiéndose de las mismas que el demandante fue nombrado como jurado en la designación de los Contralores Municipales de los Municipios Rojas y E.Z.d.E.B., cumpliendo con sus funciones; e igualmente, que en fecha 12 de junio de 2008, la Contraloría del Estado Barinas, realizó una reclasificación de cargos, y en fecha 14 de diciembre de 2010, se le notificó de la nueva denominación de su cargo; asimismo, que el día 19 de septiembre de 2013, se publicó el cartel de notificación del acto de remoción y retiro, dictado el 13 de septiembre de 2013.

También promueve recibos de pagos, emanados de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría recurrida, correspondientes a los conceptos percibidos por el querellante, en la primera quincena de agosto de 2013, primera quincena de septiembre de 2013 y segunda quincena de agosto de 2013 (folios 109 al 111). Instrumentales que si bien constituyen documentos administrativos, sin embargo, no se les otorga valor probatorio en cuanto al objeto de su promoción, dado que no constituye un asunto controvertido en el presente juicio, los “beneficios contractuales…”, del accionante, sino determinar si los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 91, de fecha 13 de septiembre de 2013, y las Resoluciones Nros. 54 y 55, publicadas en Gaceta Oficial del Estado Barinas en fecha 25 de junio de 2013, se encuentran o no, ajustadas a derecho.

Finalmente promueve la exhibición de la relación de ingresos de nuevos funcionarios al órgano contralor, evidenciándose que dicha prueba no fue evacuada, razón por la que nada tiene que valorar este Juzgado Superior al respecto.

V

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE QUERELLADA

La abogada Yuaneldith Guevara Cerrada, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte accionada, promueve los siguientes medios probatorios:

En los puntos 1, 2, 6 y 7, del escrito de pruebas, promueve documentales que cursan en copias fotostáticas certificadas en el expediente administrativo del caso, agregado por cuaderno separado en fecha 24 de septiembre de 2014; las cuales se aprecian de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363, del Código Civil, como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, pues hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado en el fallo Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, precedentemente señalado, los cuáles serán objeto de análisis en la motiva del presente fallo.

Promueve en los puntos 4 y 5, de su escrito de pruebas, copias certificadas de las designaciones del actor para realizar las siguientes auditorías: oficio Nº DC-01-08633, de fecha 29 de octubre de 2008, emanado del ciudadano Contralor del Estado Barinas, en el Instituto Autónomo de la Cultura del Estado Barinas (folio 191); Memorándum Nº CEB-DCAPECD-09-0061, de fecha 05 de agosto de 2009, en el Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrio del Estado Barinas (folio 193); oficio Nº DC-01-10-256, fechado 12 de mayo de 2010, en la empresa Barinesa de Vialidad y Construcciones (folio 194); Memorandos Nros. DCAD-0101-11 y DCAD-2012-158, de fechas 22 de septiembre de 2011 y 18 de julio de 2012, en su orden, auditorías operativas Nros. 04-24-11 y 04-37-12, respectivamente (folios 195 al 198); oficio Nº DC-DCAD-2012-001430, de fecha 24 de agosto de 2012, en la Fundación Centro de Educación y Recuperación Nutricional Barinas (folio 199) y oficio Nº DC-DCAD-2013-000457, de fecha 18 de marzo de 2013, para cumplir una auditoría de gestión (folio 201).

Acta de auditoría fiscal, realizada en fecha 31 de mayo de 2007, en la Red de Bibliotecas del Estado Barinas (folios 189 y 190); informe de auditoría, fechado 29 de octubre de 2009, suscrito por el accionante (folio 192); memorándum Nº DCAD-2013-032, fechado 04 de marzo de 2013, por medio del cual la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Estado Barinas, da respuesta a la corrección de auditoría solicitada por el actor (folio 200); solicitud de recaudos Nº 03, emanada del querellante, actuando en su condición de Auditor Fiscal II, en fecha 04 de abril de 2013 (folio 202) y Sesión Extraordinaria Nº 05, Acta Nº 30, de fecha 30 de julio de 2012, en la que se juramentó a los miembros del jurado para la designación del Contralor del Municipio Rojas del Estado Barinas, estando entre dichos miembros el aquí recurrente (folios 204 y 205).

Documentales que se valoran como documentos administrativos, con la finalidad de dar por demostradas las diversas funciones desempeñadas por el ciudadano A.J.M.V., en el ejercicio de los cargos de Auditor I, Auditor Fiscal I y Auditor Fiscal II.

En relación a la documental promovida por la querellada, en el punto 5, letra “A”, del escrito de pruebas, relacionada con el oficio Nº DC-2012-001138, de fecha 11 de julio de 2012, relacionado con el nombramiento del querellante de autos como jurado en la designación del Contralor Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas; se observa que la valoración de dicho instrumento, fue realizada precedentemente, y que aquí se da por reproducida.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo estudio, el ciudadano A.J.M.V., asistido de abogado, pretende con la interposición de la querella, se declare la nulidad de la Resolución Nº 91, de fecha 13 de septiembre de 2013, emanada de la Contraloría del Estado Barinas, a través de la cual se resolvió su remoción y retiro del cargo de Auditor Fiscal II, que desempeñaba en la referida institución, y por vía de consecuencia, las Resoluciones Nros. 54 y 55, publicadas en la Gaceta Oficial del Estado Barinas en fecha 25 de junio de 2013; aduce a tal efecto, que el acto de remoción y retiro, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, al establecerse en el mismo que el cargo que ocupaba era de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción; que en virtud de la estabilidad provisional o transitoria de la cual gozaba, no podía ser removido o retirado del cargo sino por las causales legalmente establecidas; que se vulneró el principio de confianza legítima o expectativa plausible, cuando la querellada “…de una manera oculta, preparó un instrumento de rango sublegal, en el que se excedió, creando una figura distinta a la establecida por el legislador en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Asimismo, arguye el vicio de inconstitucionalidad por excesiva limitación de la carrera administrativa, por cuanto el acto de remoción y retiro, se fundamenta en las Resoluciones Nros. 104, 105, 54 y 55, las dos primeras, fechadas 11 de noviembre de 2010, y las dos últimas, de fecha 25 de junio de 2013, las cuales contravienen lo dispuesto en el artículo 146, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la recurrida pretende eliminar la estabilidad al calificar en su Estatuto de Personal que todos los cargos son de libre nombramiento y remoción, y por ende de confianza; que con tal actuación también se vulnera el principio de reserva legal; que la demandada incurrió en el vicio de desviación del procedimiento, dado que debió aplicar el artículo 14, de la Ley de la Contraloría del Estado Barinas, por ser un funcionario público en el ejercicio de un cargo de carrera; que no se le permitió “el contradictorio ni mucho menos se (le) dio la oportunidad de haber hecho uso del ‘derecho a la defensa’…”, lo que acarrea la nulidad del acto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Resolución Nº 91, de igual forma adolece del vicio de falso supuesto de derecho, al fundamentarse en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas y en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, cuando este último es nulo; alega la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en el artículo 84, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, debido a que no se dio cumplimiento a la notificación del período de disponibilidad, ni se le notificó por escrito de la reubicación; que se vulneraron los derechos a la defensa y al debido proceso, puesto que el acto administrativo de remoción y retiro, se dictó “sin que mediara procedimiento administrativo previo alguno...”, en virtud de su condición de funcionario de carrera; finalmente denuncia el vicio de contrariedad a derecho del acto de remoción y retiro, expresando que ambos pronunciamientos deben ser emitidos en “dos actos distintos e independientes cada uno con validez y eficacia para producir efectos jurídicos”. Del mismo modo pide se ordene su reincorporación al cargo de Auditor Fiscal II, o un cargo de similar jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de sueldos dejados de percibir y demás incidencias laborales con sus respectivos intereses moratorios, desde la fecha del acto administrativo recurrido hasta su efectiva reincorporación.

Por su parte la apoderada judicial de la Contraloría del Estado Barinas, rechaza, niega y contradice lo expuesto en el escrito libelar, alegando que el querellante desde su ingreso, ejerció cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que no presentó concurso para ocupar los cargos que desempeñó en la Administración Pública; que las funciones y actividades inherentes al cargo de Auditor Fiscal II, se encuentran previstas en el Manual Descriptivo de Cargos, contenido en la Resolución Nº 55, de fecha 25 de junio de 2013; que no se infringieron normas, principios, derechos o garantías constitucionales; que el acto impugnado fue dictado por la funcionaria legalmente autorizada y dentro de las facultades conferidas para ejercer la administración de personal; rechaza el vicio de falso supuesto de hecho, indicando que el cargo que ocupaba el demandante al momento de su remoción y retiro, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que ejercía; contradice el vicio de inconstitucionalidad por excesiva limitación de la carrera administrativa, así como, la violación del principio de reserva legal por usurpación de funciones, toda vez que las Contralorías de los Estados, gozan de autonomía funcional, orgánica y administrativa, y por tanto están facultadas para producir su propia normativa, sin que ello pueda considerarse una vulneración a la reserva legal en materia funcionarial; asimismo, se opone a la desaplicación de los artículos 2 y 3, del Estatuto de Personal del órgano contralor.

Niega la vulneración de la estabilidad provisional del actor, pues desde su ingreso a la Administración desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, no gozaba de dicha estabilidad, dado que ella le corresponde sólo a los funcionarios de carrera, por lo cual no está dada la desviación de procedimiento; rechaza el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto la Resolución contentiva de la remoción y retiro, se basó en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, agregando que en la Resolución Nº 55, contentiva del Manual Descriptivo de Clases de Cargo, se incurrió en un error material al citarse un número de resolución y fecha que no se correspondía con la vigente para la fecha de su emisión, sin que ello implique la nulidad del acto recurrido; que en el aludido Manual se especificaron todos y cada uno de los motivos que conllevaron a la actualización del mismo; que se pretende la nulidad de las Resoluciones Nros. 54 y 55 de fechas 20 y 25 de junio de 2013, sin embargo, resulta obvio que para la fecha de interposición de la querella, ya había operado la caducidad de la acción, al haber transcurrido con creces el lapso previsto para su impugnación; rechaza los vicios de prescindencia total y absoluta de procedimiento, contrariedad a derecho, vulneración de los derechos a la defensa y debido proceso, en razón de que el querellante siempre ejerció cargos de libre nombramiento y remoción, sin presentar concurso alguno para ocupar los mismos, debido a que por su naturaleza son cargos de confianza; que se cumplió con el procedimiento legalmente establecido para practicar la notificación de la resolución recurrida; solicita se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta

Previamente pasa este Juzgado Superior a examinar la caducidad alegada por la parte querellada, respecto a las Resoluciones Nros. 54 y 55, de fechas 20 y 25 de junio de 2013, en su orden, contentivas del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas y el Manual Descriptivo de Cargos del mencionado ente contralor; resultando necesario señalarse en este punto, que de acuerdo a lo sentado por la jurisprudencia patria, tales actos administrativos “…no está(n) comprendido(s) en la noción formal o material de ley que esta Sala ha delineado jurisprudencialmente como objeto específico de control difuso…”, impugnables “por vía directa en la querella funcionarial”, dado que son “…de proyección limitada, pues cuantitativamente es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios… son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción, a través de la revisión del Registro de Asignación de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos Humanos o Administración de Personal…”. (Véase sentencia N° 554, de fecha 13 de mayo de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: H.M.B.).

Ello así, se tiene que a los efectos de examinar la caducidad de las Resoluciones antes descritas, se debe revisar si la impugnación de las mismas, se realizó en el lapso establecido en el artículo 94, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

En este orden de ideas, conviene traerse a colación sentencia Nº 727, de fecha 08 de abril de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: O.E.G.D., que dispuso:

…Omissis… la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.

El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto, la Sala sostuvo:

‘...No puede esta Sala Constitucional pasar por alto que, como intérprete máxima de la Constitución, está obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: ‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’. Sin embargo, la decisión apelada -confirmada por esta Sala- no contravino la citada norma constitucional, sino que fue consecuencia de la aplicación fiel, por parte del juez, de una regla procesal que fija un lapso preclusivo para la realización de determinadas actuaciones. Afirmar lo contrario sería aceptar, por ejemplo, que invocando la existencia de una formalidad no esencial se inobserven los lapsos legalmente fijados para interponer una apelación o que también, por ejemplo, con ese mismo criterio, una parte irrespete el tiempo otorgado por el tribunal para realizar su intervención en el marco de una audiencia constitucional. A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)

. (s.S.C. nº 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. nº 160 de 09.02.01. Destacado añadido)…” (Resaltado de la sentencia citada).

Asimismo, la prenombrada Sala, en el fallo N° 1643, de fecha 03 de octubre de 2006, caso: H.R.C.A., dejó sentado lo que sigue:

…Omissis…

Del Artículo transcrito se desprende que toda acción intentada con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública deberá ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales en el lapso que allí se establece, aplicable en los casos, donde exista una relación jurídico administrativa funcionarial que vincule a la parte con el órgano administrativo respectivo. Dicho artículo establece un lapso de tres meses para incoar la querella a partir del día en que se produce el hecho que da lugar al recurso.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento

.

De lo antes expuesto, se evidencia que toda acción que se interponga con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, será válida cuando se realice dentro de un lapso de tres (03) meses, el cual debe contarse a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella, o desde el día en que la persona interesada fue notificada del acto, so pena de declararse la caducidad de la acción, lapso procesal que, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2006-2164, de fecha 6 de julio de 2006, caso: V.O.M.H.), no admite interrupción, ni suspensión, sino que transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo cual la acción debe ser interpuesta antes del vencimiento del mismo.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, se observa que el ciudadano A.J.M.V., pretende se declare la nulidad de las Resoluciones Nros. 54 y 55, de fechas 20 y 25 de junio de 2013, en su orden, publicadas en la Gaceta Oficial del Estado Barinas N° 100-13, de fecha 25 de junio de 2013; por lo que en consecuencia, a partir del día siguiente a dicha publicación, esto es, el día 26 de junio de 2013, comenzaron a transcurrir los tres (03) meses para accionar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa con la finalidad de impugnar los actos administrativos antes descritos; no obstante ello, se verifica que el querellante interpuso la presente demanda en fecha 13 de diciembre de 2013, es decir, habiendo transcurrido un lapso de cinco (05) meses y diecisiete (17) días, resultando evidente que la acción ejercida a los fines de impugnar las Resoluciones Nros. 54 y 55, ha sido incoada fuera del lapso legal previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la que este Tribunal Superior, debe forzosamente declarar inadmisible por caducidad la impugnación de las aludidas resoluciones. Así se decide.

Declarada la caducidad de la acción respecto a las Resoluciones Nros. 54 y 55, de fechas 20 y 25 de junio de 2013, en su orden, publicadas en la Gaceta Oficial del Estado Barinas N° 100-13, de fecha 25 de junio de 2013, es por lo que este Órgano Jurisdiccional no entra a examinar las denuncias formuladas contra las mencionadas Resoluciones, en cuanto a los vicios de inconstitucionalidad por excesiva limitación de la carrera administrativa, falso supuesto de derecho, usurpación de funciones e incompetencia manifiesta, así como, la vulneración de la estabilidad provisional, los principios de confianza legítima o expectativa plausible y la reserva legal y el alegato de la aplicación del control difuso de los artículos 2 y 3, del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, relacionado con la reserva legal. Así se decide.

Determinado lo anterior, procede esta Juzgadora a pronunciarse sobre los alegatos relacionados con el acto de remoción y retiro, contenido en la Resolución Nº 91, de fecha 13 de septiembre de 2013, en los términos siguientes:

En lo atinente a la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso y a la estabilidad provisional, así como, el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, en que supuestamente incurrió la Administración, al dictar el referido acto administrativo, debe realizarse las siguientes consideraciones previas:

Los derechos a la defensa y al debido proceso, se encuentran consagrados expresamente en el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en efecto, dicha norma prevé que “(e)l debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo Estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

Sobre este particular, vale la pena traer a colación sentencia Nº 01012, de fecha 31 de julio de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: L.A.R., que dispuso:

…Omissis… el derecho a la defensa y al debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

El referido artículo establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa

. (Subrayado nuestro).

De las consideraciones expuestas, se deduce la necesidad de un procedimiento administrativo previo como garantía de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Ahora bien, estima pertinente quien aquí juzga, revisar inicialmente la naturaleza del cargo del cual fue removido el demandante, resultando oportuno remitirse al contenido del artículo 3, del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas, el cual prevé:

Artículo 3. Se considerarán funcionarias y funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen cargos de alto nivel y de confianza en la Contraloría.

(…)

Son cargos de confianza: En virtud de que las funcionarias y funcionarios que los ejercen, desempeñan funciones o manejan información relacionada con el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entes públicos del Estado Barinas sujetos al control de esta Contraloría; tienen libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a control, así como, competencia para solicitar informaciones y documentos confidenciales, acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros, instrumentos o documentos tanto de este Organismo Contralor, como de los órganos y entes sujetos al control de la Contraloría, por lo que la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad, debiendo mantenerse, en el manejo de la información, estricta reserva, discrecionalidad y moderación; los cargos previstos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría y que a continuación se indican:

(…)

• Auditor Fiscal II…

.

En igual sentido, conviene hacer mención a las funciones desempeñadas por el recurrente, en el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal II, las cuales se encuentran previstas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos para los Funcionarios y Obreros de la Contraloría del Estado Barinas -prueba idónea de las funciones de un determinado cargo, según lo establecido en sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: L.M.H.B., dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo- en el que se evidencia, que quien ocupa el referido cargo, entre otros, “...realiza auditorías, estudios, análisis e investigaciones para evaluar el cumplimiento de los resultados de políticas y decisiones gubernamentales en los entes y órganos sujetos al control fiscal”; “(r)ealiza actividades de auditoría, fiscalización e inspección que se consideren necesarias en los lugares, establecimiento, vehículos, libros y documentos de personas naturales o jurídicas que sean contribuyentes o responsables…”, manteniendo igualmente, “reserva, discreción y secreto sobre los asuntos relacionados con las funciones que le son atribuidas”.

De tales actuaciones se constata que al momento de su remoción el ciudadano A.J.M.V., desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por la índole de las funciones que ejercía las cuales comprometían en gran medida los intereses de la Administración Pública, conforme se demuestra del Manual Descriptivo de Cargos del ente querellado, que –se reitera- es el instrumento idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo de confianza que desempeña un determinado funcionario.

Igualmente, señala el prenombrado ciudadano que se encuentra amparado por la estabilidad provisional o transitoria, puesto que con su designación se había creado una expectativa de optar al ingreso de la carrera administrativa, mediante concurso público; al respecto, vale la pena remitirse al criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: O.A.E., que estableció:

…Omissis…

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.

(…)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso…

. (Subrayado nuestro).

De la sentencia supra citada, se desprende que los funcionarios que ingresen a la Administración Pública mediante designación o nombramiento emanado de funcionario competente para ocupar un cargo de carrera, aun cuando no se hubiese celebrado el concurso público de oposición, gozan de estabilidad provisional en el ejercicio de sus cargos, mientras que la autoridad administrativa decida proveer los mismos a través del respectivo concurso. En este contexto, se tiene de los antecedentes administrativos del caso, agregados por cuaderno separado –antes valorados- que cursan las siguientes actuaciones:

Al folio 13, Resolución Nº D.C. 022/2007, de fecha 25 de junio de 2007, emanada del ciudadano Contralor del Estado Barinas, a través de la cual se designó a partir del día 21 de junio de 2007, al ciudadano A.J.M.V., para ocupar el cargo de Auditor I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Pública Centralizada y Descentralizada de la Contraloría del Estado Barinas, haciéndose mención en la misma, que el cargo que ocuparía era de “libre nombramiento y remoción”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 21 eiusdem; acto éste que le fue notificado al accionante en fecha 25 de julio de 2007, según oficio Nº URH-07-223 (folio 14); al folio 32, oficio Nº DC-URH-2010-001193, fechado 14 de diciembre de 2010, por medio del cual se le informa que conforme al Manual Descriptivo de Clases de Cargos y el tabulador de sueldos, la nueva denominación del cargo ejercido sería de Auditor Fiscal I, señalándole que éste era “considerado de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”, según lo previsto en los artículos 19 y 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; a los folios 33 al 35, Resolución Nº 035, de fecha 29 de marzo de 2011, suscrita por el ciudadano Contralor Provisional del Estado Barinas, en la que se nombra al querellante de autos, para desempeñar el cargo de Auditor Fiscal II, a partir del día 30 de marzo de 2011, indicándose igualmente que dicho cargo era considerado de “libre (n)ombramiento y (r)emoción”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 3, del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas (Resolución Nº 112, de fecha 15 de noviembre de 2010) y consta al folio 36, oficio Nº DRH-2011-131, fechado 06 de abril de 2011, por medio del cual le hacen saber al prenombrado ciudadano de la designación contenida en la Resolución Nº 035.

Actuaciones éstas, de las cuales concluye esta Juzgadora que el cargo en el que ingresó el ciudadano A.J.M.V., a la Contraloría Estadal recurrida, vale decir, Auditor I, es considerado legalmente como de libre nombramiento y remoción, por la índole de las funciones atinentes (fiscalización e inspección), las cuales comprometen en gran medida los intereses de la Administración Pública, de allí que mal puede alegar el mencionado ciudadano que gozaba de estabilidad provisional, pues –atendiendo a lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1596, antes citada- la designación del actor se realizó después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero a un cargo calificado de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, al quedar demostrado que desde su ingreso a la Administración Pública, el recurrente de autos desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción (Auditor I, Auditor Fiscal I y Auditor Fiscal II), es por lo que resultaba innecesaria la apertura de un procedimiento administrativo previo a su remoción, así como tampoco se requería concederle el período de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias, previo a su retiro.

Por las razones expuestas, se desecha lo argumentado en cuanto a la vulneración de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad provisional, y el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.

Por lo que se refiere al vicio de desviación de procedimiento, por cuanto no se le “permitió el contradictorio ni mucho menos se (le) dio la oportunidad de haber hecho uso del ‘derecho a la defensa’…”, lo que –a su decir- acarrea la nulidad del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; al respecto se observa: tal como se determinó anteriormente, el cargo de Auditor Fiscal II, es de libre nombramiento y remoción, por tal razón no se requería para la remoción y retiro del querellante la apertura de procedimiento administrativo alguno, no incurriendo el órgano querellado en el vicio de desviación de procedimiento. Así se declara.

En lo que respecta al vicio de falso supuesto de hecho, estima necesario este Juzgado Superior, traer a colación sentencia Nº 00241, de fecha 18 de marzo de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora, en la que dejó sentado sobre el referido vicio:

…Omissis… el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: en los hechos, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en circunstancias fácticas inexistentes, falsas o no relacionadas con el o los asuntos objeto de decisión; en el derecho, cuando tales hechos que dan origen a la providencia administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al fundamentar su decisión los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado

. (Destacado nuestro).

Es decir, se configura el vicio de falso supuesto de hecho, cuando se dan por ciertos hechos que no han quedado plenamente demostrados, en virtud de una apreciación errónea de los mismos y el de falso supuesto de derecho cuando la Administración fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente.

Partiendo de los planteamientos expresados, se tiene que en el presente caso, el accionante fundamenta su denuncia de falso supuesto de hecho, alegando que en el acto administrativo impugnado, la recurrida determinó que el cargo desempeñado era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, basándose en un instrumento de carácter sublegal, cuando por la estabilidad provisional o transitoria de la cual gozaba, no podía ser removido o retirado del cargo sino por las causales establecidas en el artículo 78, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sobre este particular, se verifica que la Contraloría del Estado Barinas, removió y retiró al ciudadano A.J.M.V., en virtud de la naturaleza del cargo ejercido para el momento en que se dictó el acto administrativo recurrido, el cual –como se estableció en este mismo fallo- es de libre nombramiento y remoción (Auditor Fiscal II), aunado a que el prenombrado ciudadano tal como se evidencia de los antecedentes administrativos –previamente valorados- ingresó al ente contralor, mediante designación con posterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, a un cargo de la misma condición (Auditor I); en virtud de lo cual esta Juzgadora desestima, el vicio de falso supuesto de hecho argüido. Así se decide.

Se constata que el demandante denuncia el vicio de contrariedad a derecho, alegando que en la Resolución Nº 91, dictada en fecha 13 de septiembre de 2013, se resolvió su remoción y retiro, sin embargo, ambas decisiones debían ser emitidas en “dos actos distintos e independientes cada uno con validez y eficacia para producir efectos jurídicos”; en tal sentido, siendo que el ciudadano A.J.M.V., ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, para el momento de dictarse la referida Resolución, y por cuanto éste no había ingresado a un cargo de carrera, es por lo que no era necesario que la Administración dictara el acto de remoción, otorgándole el período de disponibilidad y realizando las gestiones reubicatorias, para posteriormente dictar el acto de retiro; por lo que, la Contraloría del Estado Barinas, actuó ajustada a derecho al emitir un solo acto administrativo, es por lo que se desestima tal argumento. Así se decide.

Con respecto al vicio de falso supuesto de derecho, se desecha lo alegado en ese sentido, dado que la querellada fundamentó el acto de remoción y retiro en normas existentes, válidas y aplicables al caso de autos, como lo son las Resoluciones Nros. 54 y 55, de fechas 20 y 25 de junio de 2013, en su orden, publicadas en la Gaceta Oficial del Estado Barinas N° 100-13, de fecha 25 de junio de 2013, referidas al Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Barinas y Manual Descriptivo de Clases de Cargo. Así se decide.

Por último, se observa que el actor arguye el vicio de incompetencia manifiesta, por usurpación de funciones; en tal sentido conviene señalarse que el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone “(l)os actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes…”. Asimismo, debe resaltarse que sobre el referido vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 539, de fecha 01 de junio de 2004, caso: R.C.R.V., dispuso:

…Omissis…

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)

. (Resaltado de este Tribunal).

Ello así, se verifica que la competencia ha sido definida, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, establecida por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo, es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente, de tal manera que cuando un órgano administrativo realiza una actuación fuera del ámbito de su competencia, se produce la nulidad absoluta del acto administrativo, pues el funcionario actúa sin poder jurídico previo que lo faculte.

En ese contexto, el artículo 163, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que “(c)a.E. tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República…”; sobre la aludida disposición, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que esa autonomía “…comprende la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel…” (Ver sentencia Nº 1147, de fecha 06 de agosto de 2012, caso: F.J.C.).

En igual sentido, vale la pena resaltar el artículo 13, numerales 5 y 6, de la Ley de la Contraloría del Estado Barinas, que disponen como atribuciones del Contralor o Contralora del Estado Barinas: “(d)ictar el Estatuto de Personal de la Contraloría de conformidad con lo previsto en es(a) Ley, y nombrar, remover, destituir y jubilar al personal conforme a dicho Estatuto y demás normas aplicables”, e igualmente, “(e)jercer la administración de personal y la potestad jerárquica…”.

Siendo así, en el caso de autos se comprueba la competencia de la ciudadana Contralora del Estado Barinas, para remover y retirar al accionante del cargo de Auditor Fiscal II; de allí que deba desestimarse el argumento del recurrente referido a la incompetencia de la funcionaria que dictó el acto administrativo impugnado. Así se decide.

En corolario de las consideraciones indicadas, se declara sin lugar la presente querella funcionarial. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada interpuesta por el ciudadano A.J.M.V., titular de la cédula de identidad Nº 11.187.585, asistido por el abogado C.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.723, contra la Contraloría del Estado Barinas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO.

MAIGE R.P.

LA SECRETARIA,

FDO.

G.O.M..

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_____X_______. Conste.

Scria.FDO.

MRP/gm.-