Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, 04 de Mayo de 2011

AÑOS 200° y 152°

ASUNTO: AP22-R-2011-000269

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 27/04/2011, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: A.A.A., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 5.996.192.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: sin apoderado judicial constituido en juicio, asistido por la abogada K.S.M..

DEMANDADA: CONSTRUCTORA CONSTRUDEN 2002, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 07 de junio de 2006, bajo el No.50, Tomo 56-A-Cto., y solidariamente contra la Sociedad Mercantil C.A. DE PUERTOS, ESTRUCTURAS Y VIAS (CAPEV), inscrita ante el Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 25 de agosto de 2008, bajo el No. 66, tomo 156-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: por CONSTRUCTORA CONSTRUDEN 2002, C.A., los abogados M.A., M.D.P., N.R.B., R.L. y G.B. abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Sociales del abogado bajo los números 54.630, 124.443, 62.580 y 56.137, respectivamente, y por C.A. DE PUERTOS, ESTRUCTURAS Y VÍAS (CAPEV), el abogado M.R.C., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 17.101.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora y demandada contra sentencia de fecha once (11) de Febrero de dos mil once (2011), emanado del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano: A.A.A. contra la empresa CONSTRUCTORA CONSTRUDEN 2002, C.A., y C.A. DE PUERTOS, ESTRUCTURAS Y VIAS (CAPEV).

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA.

Alega el actor en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios, en fecha 14/02/2007, como de Carpintero de Primera, con la empresa CONSTRUCTORA CONTRUDEN 2002, C.A., devengando un salario diario de Bs. 70,24, con una jornada de lunes a viernes, de 7:15 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:30 p.m., a los fines de prestar los servicios para la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA DE PUERTOS, ESTRUCTURAS Y VIAS (CAPEV). Igualmente indicó que en virtud del cargo que desempeñaba, realizaba las siguientes funciones: armar estructuras para el vaciado de concreto y colocar unas cúpulas metálicas de aproximadamente 25 kilogramos de peso, cada una, las cuales las trasladaba desde el lugar de almacenamiento hasta el lugar donde se requería; alegó que dicha rutina era frecuente y que la misma se ejecutara en lo que se conoce como trabajo de Altura o Depresión, esto es, a una altura mayor a cinco (05) metros contados desde el sitio de su ubicación hasta el nivel libre más próximo.

Asimismo señala el accionante que luego de la evaluación médica pre-empleo realizada por la empresa Constructora Construden 2002,C..A., fue incluido en su nómina como trabajador y fue inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Señala que el día viernes 19/10/2007, durante el desempeño de su jornada diaria, colocando unas cúpulas metálicas para armar la estructura de vaciado, sin ayuda alguna, realizó un sobre esfuerzo para retirar dichas cúpulas debido al mal almacenamiento en que se encontraban éstas, señala que sintió un fuerte dolor en el hombro derecho y en vista que el dolor aumentaba, notificó lo ocurrido a la empresa, posteriormente se trasladó al Hospital P.C., lugar en el cual fue atendido y le suministraron analgésicos para el dolor.

Aduce que al lunes siguiente fue a trabajar, pero el dolor aún permanecía, por lo que notificó que se retiraría par ir al Seguro Social donde le fue entregada una cita para realizarse los exámenes médicos, motivo por el cual con sus propios recursos se dirigió al dispensario Padre Machado para una consulta. Manifestó que en virtud que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no giraba los reposos correspondientes, continuó en su puesto de trabajo y en virtud de ello el Técnico de Higiene y Seguridad Industrial de la empresa envió un escrito a la Jefa de Administración y Recursos Humanos en donde se le exhortaba a la empresa a que no lo mantuviera ejecutando sus actividades, y que le mantuviera el pago de su salario semanal, lo cual así ser realizó hasta el 10/07/2009, ya que se le dejó de cancelar la semana de salario y demás beneficios sin causa ni razones para ello.

Asimismo, señaló que en fecha 22/10/2007, la empresa Constructora Construden 2002, C.A. levantó un informe de Investigación del Accidente, firmado por la Coordinación de Seguridad Industrial, y que en dicha oportunidad se procedió a realizar la notificación del accidente laboral al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). En fecha 18/04/2008, mediante oficio signado con el No. 0014-08 emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se determinó que el trabajador podía reincorporarse al trabajo hasta tanto se le realizara la intervención quirúrgica, sin fecha precisa de intervención, teniendo en consideración el Derecho de los Trabajadores a ser reubicados en sus puestos de trabajo o a la adaptación de sus tareas por razones de salud.

Señala el actor, que posteriormente, en fecha 09/09/2008 fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital P.C., adscrita al Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, y que en fecha 03/06/2009, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, declaró la perdida de la capacidad para el Trabajo de sesenta y siete por ciento (67%). Posteriormente en fecha 25/09/2009 el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, según oficio No. 045/09, procedió a la Certificación del accidente como de carácter laboral y que se le originó la Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

En fecha 17/09/2009, fue citado en la oficina de la nueva empresa Constructora Construden 2002, C.A., oportunidad en la cual la administradora le manifestó la voluntad de la empresa de no continuar con la relación laboral, y que quisieron obligarlo a firmar una carta de renuncia y un acta transaccional Laboral, y que debía firmar para poder recibir el pago de los salarios retenidos desde el 10/07/2009 y el pago de prestaciones sociales.

En consecuencia, reclama los siguientes conceptos:

1. Salario Retenido: desde el 10 de de julio de 2009 al 18 d octubre de 2009, es decir, 105 días, lo cual arroja la cantidad de Bs. 7.375,20.

2. Preaviso: contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual arroja la cantidad de Bs. 4.214,44.

3. Utilidades: contemplada en la cláusula 43 de la Convención Colectiva, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 5.268,00.

4. Vacaciones: contemplada en la cláusula 42 de la Convención Colectiva, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 3.043,73.

5. Prestación de Antigüedad: cláusula 45 de la Convención Colectiva, la cantidad de Bs. 16.824,88.

6. Indemnización por despido injustificado: contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual asciende a la cantidad de Bs.9.832,72.

7. Bono de Asistencia: alega que lo dejó de percibir y lo reclama de conformidad con lo establecido en la cláusula 36 del Contrato Colectivo referente a la asistencia puntual y perfecta, la cual asciende a la cantidad de Bs.491,68.

8. Bono de Fondo: la cual arroja la cantidad de Bs. 491,68.

9. Bono de Alimentación: contemplada en la cláusula 15 de la Convención Colectiva, la cual asciende a la cantidad de Bs. 866,25.

10. Dotación: la cantidad de Bs. 700,00

11. Intereses sobre Prestaciones Sociales: la cantidad de Bs. 3.235,41.

12. Contribución Escolar: contemplada en la cláusula 18 correspondiente a la contribución para útiles escolares, cuya cantidad asciende a Bs.1.756,00.

13. Bono de Altura o Depresión: contemplada en la cláusula 38 del Contrato Colectivo correspondiente a pagos por trabajo especiales, reclamando la diferencia desde febrero de 2007 al 31 de diciembre de 2007, desde el 01 de enero de 2008 al 26 de junio de 2008, desde el 30 de junio de 2008 al 31 de diciembre de 2008; desde el 01 de enero de 2009 hasta el 08 de febrero de 2009, desde el 09 de febrero de 2009 al 05 de julio de 2009, desde el 06 de julio al 18 de octubre de 2009; lo cual asciende a la cantidad de Bs. 1.214,75.

14. Indemnización por accidente laboral: de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo reclama el concepto de discapacidad total hermanen para su trabajo habitual, la cantidad de Bs. 132.276,00. Y de conformidad con lo establecido en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo reclama el pago por concepto de indemnización la cantidad de Bs. 50.572,80.

15. Daño Moral: reclamo que realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, la cantidad de Bs. 200.000,00

16. Lucro Cesante: la cantidad de Bs. 461.476,80.

17. Indexación monetaria.

    DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

    En la oportunidad de la constelación de la demanda, la empresa C.A. DE PUERTOS, ESTRUCTURAS Y VIAS (C.A.P.E.V.) señaló y contradijo el hecho alegado por la parte actora en cuanto a la solidaridad establecida entre contratistas y subcontratistas, es decir, negando así que como contratista responda solidariamente con la codemandada, CONSTRUCTORA CONSTRUDEN 2002, C.A. En consecuencia negó que se adeude al actor la cantidad de Bs. 194.856,19 por concepto de indemnización por Incapacidad Total Permanente para su trabajo habitual; que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 200.000, 00 por concepto de daño moral; que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 461.476,80 por concepto de lucro cesante. Negó la estimación de la demanda por la cantidad de Bs. 908.515,15. Niega que se le adeude al demandante cantidad alguna por concepto de salarios retenidos, preaviso, utilidades, vacaciones, antigüedad, indemnización por despido injustificado, bono de asistencia, días de fondo, bono de alimentación, dotación, intereses sobre prestaciones, contribución escolar y bono de altura o depresión; en virtud que la parte actora nunca ha prestado sus servicios a su representada.

    No obstante, la codemandada, la empresa CONSTRUCTORA CONSTRUDEN 2002, C.A., en la contestación admitió y reconoció la relación de trabajo; la fecha de ingreso 14/02/2007; el cargo desempeñado por el actor como carpintero de primera; el Salario básico diario devengado por el actor de Bs. 70,24.; las funciones desempeñadas por el actor; la fecha de egreso del trabajador.

    Señaló como fecha de culminación de la relación laboral 19/07/2010, en virtud de la culminación de la obra.

    Asimismo, negó, rechazó y contradijo:

1. Que la demandada haya constatado el buen estado de salud del demandante realizándole una evaluación médica pre-empleo.

2. Que dentro de las funciones del actor se encontraba armar estructuras para el vaciado de concreto y colocar cúpulas metálicas aproximadamente de 25 kilogramos de peso cada una, en virtud que existía otros tipos de funciones que desarrollaba en el día a día que no era necesariamente cargar peso todos los días.

3. Que dentro de las funciones que desarrollaba en ocasión del cargo de carpintero de Primera fuese frecuente que el trabajo se realizara en lo que se denomina trabajo de altura y depresión.

4. Que el día viernes 19 de octubre de 2007 el actor, haya realizado un sobre esfuerzo para retirar las cúpulas.

5. Que el actor haya iniciado algunas labores sin una formación por parte de la empresa referente al levantamiento de cargas y ergonomía.

6. Que desconoce que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en fecha 03-06-2009, declaró la Incapacidad Residual, declarando la pérdida de la capacidad para el Trabajo del 67%.

7. Que su representada adeude indemnizaciones al actor derivadas de la Responsabilidad Subjetiva.

8. Que su representada adeude indemnizaciones al actor derivadas de la Responsabilidad Objetiva.

9. Que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 132.276,00 por concepto de Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual.

10. Que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 200.000,00 por concepto de daño moral.

11. Que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 461.476, 80 por concepto de lucro cesante.

12. Que se le adeude cantidad alguna por concepto de indexación o corrección monetaria o actualización monetaria o interés indemnizatorios y niegan la estimación de la demandada en la cantidad de Bs. 899.991,54.

13. Que el actor haya laborado por el tiempo mencionado en el escrito libelar

14. Que entre las funciones que tuviera el actor se encuentra realizar sobre esfuerzos físicos, sedentarismo prolongado o esfuerzos físicos excesivos y que por esas supuestas funciones se le hubiera producido una enfermedad ocupacional.

15. Que se le haya ocultado riesgos al actor de las funciones a ser prestadas a la demandada, y que con ello su representada haya faltado a sus obligaciones concernientes a la salud, seguridad e higiene de sus trabajadores.

16. Que su representada haya violado normativa legal alguna, mucho menos sobre prevención de accidentes y condiciones del medio ambiente de trabajo e higiene y seguridad industrial.

17. Que su representada haya desplegado una conducta negligente o culposa en su relación con el actor, mientras éste le haya prestado servicios que haya podido ocasionar de manera alguna un cadente laboral al actor.

18. Que su representada no haya informado suficientemente al actor de los riesgos que implicaban las actividades derivadas de las labores asignadas.

19. Que el actor tenga derecho a reclamar 18 años de supuesta y negada vida útil en virtud que no padeció in accidente laboral que haya sido causada por las funciones prestadas a su representada.

    DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA

    La parte actora fundamenta su apelación en las consideraciones establecidas por el a quo, en cuanto al accidente laboral. Aduce que quedo demostrado el accidente laboral así como que el actor realizó un esfuerzo extra al momento de sacar una cúpula de hierro para ser colocada dentro de la obra, lo cual le originó el accidente; sin embargo en cuanto a la indemnización, el a quo consideró como única prueba para establecer la improcedencia del pago de la misma, la notificación de riesgo efectuada por la empresa el 16/02/2007. Lo cual considera la recurrente, que no tuvo que interponer una notificación de riesgo lo cual es un documento privado, ante el documento público, como lo es la certificación emanada por el instituto nacional de prevención, quien certificó luego de la investigación que sí ocurrió el accidente y que por lo tanto debe procederse a la indemnización. En consecuencia tal como fuere demostrado que el accidente ocurrió en la empresa, y por cuanto lo accesorio sigue a lo principal, considera la parte actora recurrente, que procede el reclamo de la indemnización como accesorio de lo principal. Adicionalmente solicita que la empresa demuestre la intencionalidad por parte del actor.

    FUNDAMENTO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

    Por su parte, la accionada recurrente apela del tiempo establecido por el a quo de la relación laboral, toda vez que la relación laboral culminó el 10/07/2009 y no en el mes de septiembre tal como fue establecida por el juez a quo, a partir de ese momento hubo un proceso de culminación de la obra, en tal sentido señala que para la constructora construdents hubo un proceso de culminación de la parte que le correspondía y había una liquidación de todo el personal que los correspondía y para la empresa C.A.P.E.V. hubo un proceso de expropiación de la edificación que se estaba construyendo en la plaza Venezuela, lo cual fue un hecho público y notorio. El a quo determina unos salarios retenidos, lo cuales procede en un procedimiento de estabilidad que determine salarios retenidos porque no nos opusimos lo cual no es cierto, así como el recalculo de los conceptos vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnización por despido, y antigüedad hasta el mes de septiembre.

    Asimismo, alegó en relación al fundamento de la apelación interpuesta por la parte actora, que ciertamente la parte demandada le notificó al actor en cuanto al riesgo del trabajo a realizar, toda vez que el mismo debió hacerse entre dos personas, razón por lo cual considera la parte demandada que el actor estaba efectivamente notificada del riesgo que corría en el desempeño del cargo.

    DE LA CONTROVERSIA Y LA CARGA PROBATORIA

    De los alegatos expuestos tanto por la parte actora como por la parte demandada, esta superioridad señala que la controversia se circunscribe en determinar la procedencia de las indemnizaciónes en ocasión a la responsabilidad subjetiva. Así como establecer a los efectos de realizar el cálculo de los conceptos condenados, la fecha de culminación de la relación laboral y la procedencia de los salarios retenidos alegados por la parte actora.

    Se establece como carga probatoria para la parte demandada demostrar que la relación laboral culminó el 10/07/2009 y por lo tanto en modo alguno le fueron retenidos los salarios al actor desde 10/07/2009. Asimismo, la parte actora deberá demostrar la procedencia de la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada.

    Establecido como fuere la carga probatoria, esta Superioridad pasa de seguida a valorar las pruebas aportadas por ambas partes al proceso, las cuales se indican a continuación:

    DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

    De las Documentales:

    Marcada “A” inserta desde el folio 03 hasta el folio 111 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01, contentiva de recibos de pago marcados con la letra “A”, de los mismos se desprende el salario devengado por le actor.

    En relación a la prueba precedente, esta juzgadora les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de al L.O.P.T.R.A. por cuanto no fue impugnada por la parte a quien le fuera opuesta. Así se establece.

    Marcada “B”, “C” y “C1” insertas desde el folio 112 hasta el folio 114 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01, contentivo de comprobantes de egreso y recibos de pagos recibidos por la empresa Constructora Construden 2002 C.A.

    En relación a la precedente prueba, esta juzgadora observa que las mismas fueron impugnadas por la accionada por ser copia simple, en consecuencia no tiene valor probatorio. Así se establece.

    Marcada “D” insertas desde el folio 115 hasta el folio 116 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01, contentivo de un informe médico emanado del Dispensario Padre Machado, y oficio firmado por el Servicio de Seguridad mediante el cual notifica del accidente ocurrido al actor,

    En relación a la precedente prueba, quien decide observa que la misma es un documento que emana de al Dra. M.C., la cual no es parte en la presente causa, razón por la cual la parte promovente debió ratificar dicha documental, en consecuencia esta juzgadora no le otorga valor probatorio. Así se establece.

    Marcada “E” insertas desde el folio 117) al folio 120 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01, contentivo de informe de investigación del accidente y oficio signado con el NO. 0014-08 emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, del cual se evidencia que la empresa Constructora Construden 2002 C.A. , en fecha 29/11/2007 fue exhortada por el servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo a inhabilitar al actor de sus labores como carpintero pero con su correspondiente pago de salario semanal hasta tanto éste no se encuentre en condiciones aptas para laborar, visto el accidente.

    En relación a la precedente prueba, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo señala en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A, por cuanto no fueron desconocidas por la parte a quien le fuera opuesta. Así se establece.

    Marcada “I” inserta al folio 120 del cuaderno de recaudos signado con el N°. 01, correspondiente a la declaración de testigo, la cual fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio en virtud que no posee firma del funcionario que toma la declaración. Este juzgado observa de la revisión de la mencionada documental que efectivamente dicha declaración no se encuentran suscrita por funcionario alguno, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

    Marcada “J” insertas desde el folio 121 hasta el folio 150 del cuaderno de recaudos signado con el N o. 01, correspondientes a expediente signado con el número DIC-19-IA09-0019 emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del mismo se evidencia la investigación del accidente de trabajo acaecido en fecha 19/10/2007, y en el que se viera involucrado el actor, el cuales no fue objetado en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio por la parte demandada, razón por la cual, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

    De la Prueba Testimonial:

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.G.A.L., B.R.V. y F.C.S..

    En relación a la referida prueba, quien decide observa que solo comparecieron los ciudadanos J.G.A.L. y F.C.S., de cuyas declaraciones se observa

    En cuanto a la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos antes indicados y presentes para la celebración de la audiencia oral de juicio la parte demandada manifestó que los mismos tienen incoado procedimientos administrativos y judiciales en contra de la empresa codemandada Constructora Construden 2002 C.A., lo cual a criterio de quien decide, no constituye un hecho suficiente para invalidar la declaración de los mismos, en consecuencia, y conforme a los hechos narrados por los mismos, fueron contestes en sus declaraciones, cuando señalaron en respuesta a las preguntas formuladas por las partes que prestaron servicios para la empresa Construden en la obra ubicada en la zona rental de Plaza Venezuela con el cargo de obreros, que el señor campos laboró en febrero de 2007 y el señor Ascanio desde el 06 de junio de 2007, que conocen al actor que el mismo se desempeñó en el cargo de carpintero, que la demandada les proveía de cascos, guantes camisa y pantalón, que no los proveyeron de fajas, que el actor armaba cúpulas de hierro para luego proceder al llenado, que el día del accidente estaban cargando cúpulas y que las subían por las escaleras, y que además la empresas les daba charlas de prevención; en razón de lo antes expuesto es por lo que se otorga valor probatorio a dichas testimoniales. Así se establece.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

    DE LAS PRUEBAS DE LA EMPRESA DE PUERTOS, ESTRUCTURAS Y VIAS (C.A.P.E.V.)

    De las Informe:

    Promovió pruebas de informes solicitadas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cuya representación judicial durante la celebración de la audiencia oral de juicio desistió de dicha presente prueba por no evidenciarse de autos sus resultas, razón por la cual este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

    DE LAS PRUEBAS DE LA EMPRESA CONSTRUCTORA CONSTRUDEN 2002 C.A.

    De las Documentales:

    Marcada “B” cursante desde el 03 hasta el folio 07 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02, correspondientes a comprobante de original de cheque de la agencia Banco Provincial de fecha 17/09/2009 librado a favor del actor, por la cantidad de Bs. 18.423; egreso y planillas de liquidaciones de prestaciones sociales,

    En relación a las precedentes pruebas, quien decide observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte a quien le fuere opuesta; sin embargo en relación a la documental inserta al folio 03 y 04 marcada ”B”, quien decide observa que la misma fue a los efectos de demostrar la voluntad de pago de la actora, sin embargo sorprende a ésta juzgadora que se haya consignado el cheque en original, lo que se entiende que dicha cantidad no entró al patrimonio del actor y por lo tanto no hay liberación de la obligación , en consecuencia se desecha del valor probatorio. Así se establece.

    De otra parte las documentales cursantes a los folios 05 al 07 ambos inclusive se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A., por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la parte a quien le fuere opuesta. Así se establece.

    Marcada “C” cursantes desde el folio 08 hasta el folio 25 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02, correspondientes a los reposos médico otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    Cursantes desde el folio 45 hasta el folio 72 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02, correspondiente al informe de incapacidad, forma 14-100 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como certificado de incapacidad residual e informe emanado del Seguro Social.

    En relación a las precedentes pruebas, se les otorga valor probatorio cuanto las mismas no fueron impugnadas por la parte a quien le fuere opuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

    Marcada con la letra “D”, cursantes a los folios 26 y 27 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02, correspondientes a la notificación de riesgo realizada por la empresa Construden al actor, la cual fue impugnada por la parte actora alegando que la misma fue firmada el 14 de febrero de 2007 cuando inició la relación de trabajo, donde además de ello firmó otros documentos y que no sabía si estaban en blanco.

    En relación a la precedente prueba, esta juzgadora observa que la referida documental es un documento privado en original, suscrito por le actor mediante el cual la empresa demandada Constructora Construden 2002 C.A. notifica al actor del riesgo físico que puede causar daños (aprisionamiento de dedos) al instalar cúpulas y extensibles, señalando como procedimiento seguro que el montaje se realice entre dos personas; no obstante la parte actora impugnó dicha documental, lo cual no es medio idóneo, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el art. 77 de la L.O.P.T.R.A., Así se establece.

    Marcada “E” inserta al folios 28 y 29 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02, correspondiente a la forma 14-02 y 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    Marcada “F” cursantes desde el folio 30 al folio 36 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02, correspondientes a recibos de pago al actor por concepto de exámenes médicos.

    Marcada “I” y “K” cursantes desde el folio 73 hasta el folio 82 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02, correspondiente a la notificación del accidente laboral al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

    En relación a las pruebas precedentes se le otorga valor probatorio por cuanto no fue desconocido por la parte a quien le fuera opuesto, de conformidad con lo establecido con el art. 77 de la L.O.P.TR.A. Asi se establece.

    Marcada “G” cursantes a los folio 37 y 38 del cuaderno de recaudos signado con el NO. 02, correspondientes al acta de de visita de inspección emanada de la Dirección General de Relaciones Laborales Dirección de Inspección y Condiciones del Trabajo, Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Norte, en fecha 06 de marzo de 2009.

    Cursantes desde el folio 45 hasta el folio 72 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02, correspondiente al informe de incapacidad, forma 14-100 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como certificado de incapacidad residual e informe emanado del Seguro Social.

    En relación a las pruebas precedentes se les otorga valor probatorio por cuanto no fue impugnada por la parte a quien le fuera opuesto, de conformidad con lo establecido con el art. 78 de la L.O.P.TR.A. Así se establece.

    Marcada “H” cursante al folio 39 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02, correspondiente al informe médico suscrito por el médico radiólogo Dra. A.K.L. de la Unidad de Diagnóstico por Imágenes, este Juzgado observa que dicha documental emana de un tercero, la cual debió ser ratificada en la oportunidad procesal correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, este Juzgado no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

    Cursantes desde el folio 40 al folio 44 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02, correspondiente a una impresión de un sistema informático sobre el estudio de la artrosis, este Juzgado desecha la misma, en virtud que no aporta solución a lo controvertido. Así se establece.

    De la Prueba de Informe:

    Promovió pruebas de informes a los fines de requerirle información a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) cuya resulta cursa inserta a los autos al folio ciento sesenta y tres (163) del expediente principal, la misma no fue objetado durante la celebración de la audiencia oral, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    Promovió pruebas de informes a los fines de requerirle información al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Estado Vargas con sede en el Paraíso cuya resulta cursa inserta a los autos desde el folio ciento cincuenta y ocho (158) del expediente principal, la misma no fue objetado durante la celebración de la audiencia oral, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.B.G. y M.A., quienes no comparecieron a la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio a los fines de la evacuación de su testimonial, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Vistos los argumentos de apelación expuestos por la parte actora y demandada, y en virtud del principio quantum apellatio quantum devolutio, esta juzgadora pasa de seguida a analizar y decidir únicamente los puntos apelados por la parte actora y accionada, en consecuencia en relación a cualquiera otros conceptos y/o puntos del fallo recurrido que no fueron objeto de apelación, esta juzgadora los revisará, sin embargo no cambiará la decisión tomada por el a quo. Así se establece.

    Ha quedado establecido tanto el accidente sufrido por el actor A.A.A., así como la lesión como sufrida con ocasión al accidente, el cual se originó con ocasión al trabajo desempeñado; en consecuencia la parte actora reclama la indemnización correspondiente.

    En cuanto al reclamo del pago de las Indemnizaciones por accidente laboral

    En relación a la indemnización por accidente laboral, al respecto, la Sala ha señalado en reiteradas sentencias, tales como en la sentencia N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, que el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

    Ahora bien, quedó demostrado, que ciertamente el accidente sufrido por el actor, durante su jornada fue en virtud de la actividad desempeñada; sin embargo del análisis de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el actor fue notificado de los riesgos que implicaba dicha actividad y cuales eran las medidas que debía tomar en consideración, tal como se desprende de la documental que riela al folio 26 marcada “D”, la cual fue valorada supra. Adicionalmente, señala la parte actora en relación a la referida prueba, que la accionada notificó al actor el 14/02/2007, lo cual considera quien decide, que resalta aún más el carácter diligente y responsable de la accionada, toda vez que al comenzar la relación laboral y en atención a la labor la cual será desarrollada por el actor, le indicó los riesgos y cual debía ser su aptitud en relación a los mismos. En consecuencia, considera esta juzgadora que la empresa demandada actúo de manera diligente y responsable, al poner en conocimiento del actor los riesgos físicos, en tal sentido, considera quien decide que a pesar que se originó el accidente no hubo hecho ilícito, por cuanto no hubo culpa por parte la accionada.

    De tal manera que, el hecho ocurrido, tal y como se evidencia y desprende de autos, no es atribuible a la empresa, es decir, no se logra demostrar el hecho ilícito del patrono que genere una responsabilidad distinta a la de una condenatoria por el daño moral, de conformidad con el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por ende, resultan improcedentes las reclamaciones efectuadas por el demandante, fundamentadas en el Código Civil y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se decide.

    En relación al Lucro Cesante demandado.

    En relación al lucro cesante, ha sido jurisprudencia reiterada por la sala que debe haber relación directa entre el daño sufrido y el hecho ilícito, en consecuencia el actor no solo debe demostrar el daño, en este caso el accidente o enfermedad sufrido, sino el hecho ilícito y visto que no quedó demostrado el mismo como causa del daño, se declara improcedente. Así se decide.

    En cuanto reclamo del pago de la Indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Esta Juzgadora comparte el criterio del a quo, al señalar que ciertamente el artículo 571 de la L.O.T. establece las indemnizaciones en caso de incapacidad absoluta y permanente, sin embargo el actor, estaba inscrito el Instituto Venezolano de los Seguro Social para el momento en que ocurrió el accidente tal como se evidencia de la documental folio 28 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente contentivo de la presente causa, forma 14-02, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en consecuencia se debe declarar improcedente lo peticionado por la parte actora en relación a la referida indemnización. Así se decide.

    Ahora bien, visto el punto de apelación interpuesto por la parte demandada, relativo a la fecha de terminación de la relación laboral, esta juzgadora considera que en virtud de la carga probatoria le corresponde a la accionada demostrar la fecha de culminación de la relación laboral.

    Asimismo se evidencia de autos, al folio 29 del cuaderno de recaudo N° 2, participación de retiro del Trabajador del Instituto Venezolano de los Seguro Social, mediante la cual señala como fecha de retiro el 19/7/2009; igualmente de las pruebas que rielan a los folios 05 y 06 las cuales fueron valoradas supra, indican como fecha de culminación el 19/07/2009, aunado a ello, la accionante señaló en su escrito libelar que la empresa accionada le había cancelado el salario hasta el 10/07/2009. Asimismo, se evidencia de la lectura de los hechos narrado por el actor, que el trabajador ingresa 14/02/2007, y el accidente ocurre 19/10/2007de allí en adelante hasta mediados del año 2009, se origina toda una investigación administrativa por el organismo correspondiente, y en fecha 03/06/2009 le es declara pérdida del 67% de la capacidad para el trabajo y el 25/09/2009, el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales certifica que el accidente de trabajo sufrido por el actor le generó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. En consecuencia visto que la fecha de la culminación de la relación laboral es un hecho controvertido, ambas partes deberán demostrar la veracidad de sus alegatos y habida cuenta, que la parte actora no logró demostrar que la relación culminó en septiembre, esta juzgadora establece que la fecha de culminación de la relación laboral, es la señalada por la parte accionada, es decir el 19/07/2009. Así se decide.

    Así las cosas, es menester establecer en base a los conceptos condenados, que los mismos serán calculados desde el inicio de la relación laboral, es decir desde 14/02/2007 hasta 19/07/2009. Así se decide.

    Ahora bien en cuanto a la condenatoria de los salarios retenidos alegados por el actor, esta juzgadora considera, que los mismos no proceden, en todo caso se condena a la accionada a pagar los salarios dejados de percibir desde el 10/07/2009 al 19/07/2009 ambos inclusive. A tal efecto visto que el salario no fue controvertido por la accionada, se establece que el mismo es el alegado por la actora, es decir la cantidad de Bs. 70,24 como salario diario, en tal sentido, se ordena la realización de una experticia complementaria a cargo de un único experto cuyos honorarios deberá sufragarlo la accionada, quien deber establecer el monto correspondiente. Así se decide.

    En cuanto a la solicitud de indemnizaciones derivadas del despido injustificado conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al actor el pago de las mismas tal como quedó establecido precedentemente, con lo cual la demandada deberá pagar al actor 60 días por la indemnización de antigüedad y 60 días como indemnización sustitutiva del preaviso, dada el tiempo de servicios prestados por el actor. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el último salario promedio integral devengado por el accionante a la fecha de finalización de la relación de trabajo y establecido en el presente fallo. Así se decide.

4. Solicita el pago por concepto de utilidades fraccionadas del año 2009, de conformidad con lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, del período 2007-2009, se declara la procedencia del pago de dicho concepto por el período que va desde el 01/012009, hasta el día 19/07/2009, fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, del período 2007-2009, que prevé el pago de 90 días anuales de utilidades con base al salario normal, todo por no evidenciarse de autos el pago de dicho concepto. En este sentido, corresponde al actor el pago de 75 días de utilidades multiplicados por el último salario normal diario devengado por el actor y alegado en el libelo de demanda de Bs.70,24, para un total de Bs.5.268,00, que debe pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

5. Asimismo, reclama las vacaciones fraccionadas correspondientes desde el 14-02-2009 hasta el 19/07/2009 de conformidad con lo indicado en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, del período 2007-2009, la cual contempla el pago de 65 días anuales de vacaciones y bono vacacional con base al salario normal. En este sentido, corresponde al actor el pago de dicho concepto por el periodo correspondiente al año 2009, la cantidad de 43,33 días por concepto de vacaciones y bono vacacional multiplicados por el último salario normal diario devengado por el actor y alegado en el libelo de demanda de Bs.70,24; para un total de Bs. 3.043,73 que debe pagar la demandada al actor por este concepto, por no evidenciarse de autos el pago de dicho concepto. Así se decide.

6. En cuanto a la solicitud de Prestación de Antigüedad se declara la procedencia del pago de dicho concepto por el período que va desde el 14/02/2007, fecha de inicio de la relación laboral hasta el día 19/07/2009, fecha de culminación de la misma, acumulando una antigüedad de 02 años, 8 meses y 11 días, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo al actor el pago de 5 días por mes y 2 días adicionales por cada año de antigüedad, debiendo calcularse los 5 días por mes con base al salario integral diario establecido por el actor en su libelo de demanda (folio 12 del expediente), toda vez que no hubo contradicción sobre este hecho por parte de la demandada y que no quedo desvirtuado por las pruebas aportadas. A los fines de cuantificar el salario integral, se debe tomar en cuenta las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, de los períodos 2007-2009, (cláusula 43: 85 días de utilidades para el año 2007, 88 días para el año 2008, 90 días para el año 2009 y cláusula 42: 44 días de bono vacacional para el año 2007; 46 días para el año 2008, 48 días para el año 2009), convención colectiva vigente durante el tiempo que duró la relación de trabajo. Los 2 días adicionales por año se calcularán con base al salario integral promedio del año respectivo. De igual manera corresponde en derecho al actor, el pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “c”, del artículo 108 de la Ley en comento. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto los salarios devengados por el actor mes a mes a lo largo de la relación de trabajo y discriminados en el libelo de demanda en los folios antes mencionados, con las respectivas alícuotas de utilidades y bono vacacional. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Finalmente debe señalarse que el experto no deberá tomar en cuenta el tiempo en que estuvo suspendida la relación de trabajo por virtud de los reposos médicos prescritos al actor y demostrados en las documentales insertas a los folios 08 al 25 del cuaderno de recaudos número 2 del expediente. Así se decide.

   Decidida la controversia planteada ante esta instancia, en atención al principio quantum apellatio quantum devolutio supra indicado, y en virtud del principio de la unidad de la sentencia, esta juzgadora pasa a señalar lo siguiente:

   En cuanto a la falta de solidaridad alegada por la empresa C.A., De Puertos, estructuras y Vías (CAPEV), se indica: Vistos los alegatos de las partes, este Juzgado pasa a revisar la solidaridad alegada por la parte actora en su escrito libelar entre las empresas codemandadas, y como consecuencia de ello la responsabilidad solidaria que pudieran tener en los reclamos formulados por el actor. Al respecto es importante señalar que la codemandada no negaron en forma expresa su vinculación en el desarrollo de la obra en la cual prestó servicios la parte actora, más por el contrario y en la oportunidad de la audiencia oral de juicio su apoderado judicial admitió ese hecho. En tal sentido este Tribunal considera pertinente señalar lo que respecto de la solidaridad entre contratistas establece el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala:

   ”… la responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas …”

   Por otro lado, el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece respecto de la solidaridad entre contratistas lo siguiente:

   Artículo 127: La empresa contratante o principal responderá solidariamente con los intermediarios, contratistas y subcontratistas por el incumplimiento en materia de la normativa de seguridad y salud laboral, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores y trabajadoras que laboran en los centros de trabajo de la empresa contratante o principal.

   Las empresas contratantes y beneficiarias están obligadas a exigir a las empresas intermediarias, contratistas y subcontratistas el cumplimiento de las obligaciones de éstas con el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, siendo responsables solidariamente del deber de reintegrar el pago de las prestaciones y los gastos generados en caso de ocurrencia de enfermedades ocupacionales, accidentes de trabajo o muerte de sus trabajadores o trabajadoras, a la Tesorería de Seguridad Social por el incumplimiento del deber de afiliar y cotizar de conformidad con lo establecido en la presente Ley.

   De las normas antes transcritas se evidencia el legislador consagra la responsabilidad solidaria de los contratistas y beneficiarios por infortunios acaecidos o sufridos con ocasión del trabajo, por el incumplimiento de la normativa de seguridad y salud laboral establecida en el citado cuerpo legal. Asimismo, se observa que no exige, dicho precepto legal, la inherencia o conexidad de las actividades desarrolladas por la contratista y la beneficiaria, como requisito de procedencia de tal solidaridad. Es decir, que esta solidaridad nace por el simple hecho de que los trabajadores de la contratista, cumplan con sus obligaciones laborales en las instalaciones de la beneficiaria, para considerar que ésta tiene responsabilidad respecto de los accidentes sufridos por los trabajadores del contratista. (Vid. Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso seguido por O.C. contra la empresa Vepreca)

   De igual manera y por virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo debe concluirse que las empresas codemandadas son solidariamente responsables de las obligaciones generadas en ocasión a la relación de trabajo y accidente laboral alegado por la parte actora, razón por la cual se declara la improcedencia de lo solicitado por la empresa C.A., de Puertos, Estructuras y Vías CAPEV. Así se decide.

2. En cuanto al accidente de trabajo alegado por el actor como acaecido el 19 de octubre de 2007, este Tribunal considera pertinente indicar lo que respecto de los accidentes de trabajo dispone la Ley Orgánica del Trabajo, que en su artículo 560 señala:

   Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Titulo por los accidentes y por las enfermedades profesiones, ya que provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él. (…)

   (Subrayado del Tribunal)

   Así mismo, el artículo 561 ejusdem señala:

   Se entiende por accidente de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta o una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias.

   Así mismo, el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece como accidente de trabajo lo siguiente:

   Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o o con ocasión del trabajo. ….

   En este sentido, se entiende de las disposiciones legales antes citadas que el accidente de trabajo es aquel suceso resultante de la acción violenta o una fuerza exterior, determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho y con ocasión del mismo que puede causa lesiones funcionales o corporales, temporales o permanentes, inmediatas o posteriores o la muerte del trabajador. Siendo así, resulta oportuno señalar el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia infortunios laborales o enfermedades profesionales, en donde estableció quien tiene la carga de la prueba, en este Sentido la Sala en fallo de 03 de octubre de 2007 Exp. N° 2007-000588 estableció:

   Ahora bien, esta Sala extrae del acervo probatorio de autos, la ocurrencia de un accidente laboral, en virtud de que el actor se encontraba realizando actividades propias de su ocupación para con la demandada; que con ocasión de ello recibió un golpe en la cabeza; que de acuerdo con los informes médicos que constan en autos y del examen realizado por el médico legista le produjo una conmoción cerebral y posteriormente un cuadro de amnesia retrograda y en menor grado amnesia anterograda, más cuadro de cefalea, dictaminándole una incapacidad laboral parcial y permanente; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de esta Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la constatación de la enfermedad o incapacidad, la demostración del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

   Para ello, corresponde al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, y valora la Sala que de las pruebas de autos, no emergen elementos de convicción con relación a que la demandada haya inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. (Subrayado del Tribunal)

   Así las cosas y observando el caso de autos, se evidencia que no se encuentra controvertida la relación de trabajo con relación a la empresa codemandada, Constructora Construden 2002 C.A. y declarada la solidaridad entre las empresas codemandadas, este Juzgado pasa a a.l.o.d. accidente de trabajo, el cual ocurrió en fecha 19 de octubre de 2007, en el sitio de trabajo, y durante la ejecución del mismo como carpintero de primera, con ocasión a la manipulación e instalación de cúpulas y extensibles, lo cual quedó demostrado de la documental inserta al folio 116, la cual es una comunicación suscrita por el ciudadano R.B. como Técnico de Higiene y Seguridad Industrial del Servicio de Seguridad del Trabajo a la demandada, del informe de investigación de accidente de la demandada de fecha 22 de octubre de 2007 la cual se encuentra inserta al folio 117 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01, quedando así evidenciado la ocurrencia del accidente de trabajo alegado por el actor. Así se decide.

   Establecida como ha sido la ocurrencia del accidente de trabajo objeto del presente procedimiento, y en cuanto a las lesiones que produjera el mismo en la humanidad del accionante, correspondiente al desgarro del manguito rotador y tenosinovitis bicipital, del hombro derecho ocasionado por el levantamiento de cúpula para posterior colocación en el techo, debe indicarse que el artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece lo siguiente:

   El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes competencias:

   …/… 14. Investigar los accidentes y las enfermedades ocupacionales, estableciendo las metodologías necesarias para ser aplicadas y realizando los ordenamientos correspondientes.

   15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente. (…)

   De conformidad con la anterior normativa legal se constata que el órgano competente para calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, es por ello, que es dicho órgano es quien debe realizar el informe previa investigación del accidente y/o enfermedad. De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la referida Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como lo estatuido en el artículo 84 de su reglamento, es el patrono quien debe informar al órgano competente sobre la ocurrencia de un accidente de trabajo o del conocimiento de una enfermedad ocupacional presentada por uno de sus trabajadores. Dicho lo anterior, se evidencia que dicha lesión quedó demostrada según el examen físico realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través del Servicio Médico Ocupacional, de fecha 14 de abril de 2008, documental que se encuentra inserta al folio 118 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01; del cual tuvo conocimiento la parte demandada según las documentales insertas a los folios ocho (08) al veinticinco (25) del cuaderno de recaudos signado con el No. 02, correspondientes al certificado de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; así como de la documental cursante al folio setenta y tres (73) del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 correspondiente a la notificación del accidente laboral, concatenado con la documental cursante al folio ochenta (80) del cuaderno de recaudos NO. 02 correspondiente a los exámenes médicos realizados por el Servicio de Higiene de la demandada que señaló:

   Lesión del manguito rotador, hombro derecho. Se realiza RMT del hombro que concluye: Desgarro parcial tendón del manguito rotador, segmento distal asociado a proceso de lenosinovitis. Con congestión bursa subacromial y subteldoidea, Tenosinovitis bicipital

   .

   En consecuencia, quedó demostrado que producto del accidente de trabajo que sufriera el actor, en virtud del esfuerzo extra que realizó el trabajador al momento de sacar las cúpulas de su almacén para luego proceder a la instalación de las mismas, lo cual ocurrió en fecha 19 de octubre de 2007. Así se decide.

4. En relación al daño moral derivado de la responsabilidad objetiva de la empresa, y que cuantifica en la cantidad de Bs. 200.000,00, concepto éste negado por la demandada, bajo el argumento de no haber tenido responsabilidad en el acaecimiento del accidente, debe señalarse, que por virtud de la teoría del riesgo profesional, el patrono por ser guardián de la cosa es responsable de los daños que ésta pudieran ocasionar, haya culpa o no de su parte en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Ahora bien y a los fines de cuantificar lo que por este concepto debe pagar la demandada a la actora, debe señalarse que al no se evidencia de autos, responsabilidad directo e inmediata del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrida por la actora, todo lo cual lleva a este Tribunal a fijar prudencialmente la cantidad de Bs.60.000,00 por concepto de daño moral, que deberá pagar la demandada al actor. Acordándose el pago de intereses moratorio en lo términos previstos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A los fines de la cuantificación del daño moral se tomó en cuenta, la edad del trabajador, su carga familiar, su grado de instrucción, el grado responsabilidad en la ocurrencia del accidente del cual fue víctima, la solvencia de las codemandadas y su responsabilidad en la ocurrencia del hecho, y el hecho de haber asumido éstas y gastos por exámenes médicos. Así se decide.

7. De conformidad con lo indicado en la cláusula 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, de los períodos 2007-2009, reclama el bono de Asistencia Puntual y Perfecta; al respecto dicha cláusula señala : “…no se considerará inasistencias y en consecuencia, no se perderá el beneficio, las ausencias contempladas en la Cláusula 33 (permisos remunerados), en sus literales “A” (permisos para trámite de documentos) y “B” (permisos para rendir declaraciones), los permisos previstos en la Cláusula 28, en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador, y los días de reposos motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional…” ; en consecuencia, resulta procedente el pago de dicho concepto desde el mes de julio de 2009 hasta el día 27 de septiembre de 2009, día en el cual finalizó la relación de trabajo, cálculo se realiza en base a cuatro días de salario básico por mes, es decir, tenemos tres (03) meses en los cuales se ha dejado de percibir dicho beneficio, lo cual corresponde a 12 días por el salario básico diario devengado por el trabajador de Bs. 70,24, lo cual da un total de Bs. 842,88. Así se decide.

8. Asimismo, se reclama el concepto de Días de Fondo; en tal sentido la parte demandada reconoce este concepto, tal y como se evidencia de la documentales cursantes a los folios 5, 6 y 7 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02, en consecuencia, resulta procedente el pago de dicho concepto, por lo cual se debe pagar al actor la cantidad de Bs. 491,68 por este concepto, toda vez que la parte actora no discriminó en su escrito libelar los fundamentos fácticos que originaron la cantidad reclamada. Así se decide.

9. Con relación al Bono de Alimentación, cuyo reclamo se fundamente en lo contenido en la cláusula 15 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, de los períodos 2007-2009, este Juzgado observa del acervo probatorio consignado por la parte demandada, específicamente a los folios 5, 33, 34, 35 y 36 del cuaderno de recaudos signado con el NO.02, que dicho concepto era cancelado por la parte demandada de manera mensual y que le fue reconocido en la planilla de liquidación de prestaciones sociales (folio 05), razón este Juzgado declara procedente el pago de este concepto, por Bs. 250,25, toda vez que la parte actora no discriminó los días en los que se sustenta su reclamo ni justifica por qué lo cuantifica en la cantidad de Bs.866,25. Así se decide.

9. En cuanto al reclamo por dotación que hace el actor en su escrito libelar el cual asciende a la cantidad de Bs. 700,00; este Juzgado observa que aun cuando el mismo se encuentra estipulado en las cláusulas 56, 58 y 59 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, de los períodos 2007-2009, considera este Tribunal que el concepto reclamado no es susceptible de ser cuantificable en dinero, ni el actor señala los parámetros utilizados para fijar en Bs.700,00 dicho reclamo, razón por la cual, se declara improcedente el pago por dicho concepto. Así se establece.

10. Igualmente, reclama el actor en su escrito libelar la contribución escolar, de conformidad con lo establecido en la cláusula 18 la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, de los períodos 2007-2009, al respecto, este Juzgado observa que dicha cláusula señala que dicho concepto le corresponde al trabajador que se encuentre activo en la empresa, sin ser despedido, debe declararse procedente el pago de este concepto de 25 días por el salario diario devengado por el trabajador, que es Bs. 70,24, lo cual arroja la cantidad asciende a Bs.1.756,00, toda vez que la demandada nada alegó al respecto. Así se decide.

11. En cuanto al bono de Altura o Depresión, cuyo reclamo se fundamenta en lo contenido en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, de los períodos 2007-2009, correspondiente a pagos por trabajo especiales, este Juzgado observa que dicho concepto fue reconocido por la parte demandada, ya que en los recibos de pago cursantes al acervo probatorio de la parte actora, se observa el pago de dicha bonificación, en consecuencia, visto que la parte actora reclama la diferencia de dicha bonificación desde el 14 febrero de 2007 al 31 de diciembre de 2007, con relación a dicho periodo, este Juzgado declara improcedente el pago de la diferencia de dicha bonificación correspondiente a las semanas desde el 14 de febrero de 2007 hasta el 18 de junio de 2007, en base al estipulado en la cláusula 11 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, de los períodos 2003-2006. Ahora bien, podemos observar de le lectura de la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, de los períodos 2007-2009, que señala : “…a) Altura o Depresión: a) tres mil bolívares (Bs. 3.000,00) diarios, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención; b) tres mil quinientos bolívares (Bs. 3.500,00) diarios a partir de los doce (12) meses de vigencia de esta Convención; y c) cuatro mil Bolívares (Bs. 4.000,00) diarios a partir de los veinticuatro mese de vigencia de esta Convención..” que dicho concepto se pagará de conformidad con lo indicado a dicha cláusula una vez entre en vigencia la Contratación Colectiva, y por cuanto la fecha de su depósito fue el 18 de junio de 2007, es decir, que a partir de esa fecha se dará cumplimiento a lo indicado en la mencionada cláusula. En consecuencia, se declara procedente el pago de la diferencia de dicha bonificación de las semanas desde el 18 de junio de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, desde el 01-01-2008 al 29-06-2008, 30-06-2008 al 31-12-2008; del 01-01-2009 al 08-02-2009; 09-02-2009 al 05-07-2009, en base al salario diario devengado por el trabajador. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con base a los parámetros antes expuestos y con base a los salarios devengados en los períodos antes señalados y discriminados a los folios 3 al 111 del cuaderno de recaudos número 1, y para el caso que faltare el salario de alguno de los períodos antes señalados, el experto deberá tomar en cuenta el señalado por el actor en su libelo de demanda. Así se decide.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada realizar sobre los conceptos cuya procedencia se declaró en el presente fallo (a excepción del daño moral cuyos intereses fueron establecidos en el punto relacionado con dicho concepto), desde el 27 de septiembre de 2009, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

    Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a las demandadas el 22 de febrero de 2010, (folios 61 y 68 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

    DISPOSITIVO:

    Por las razones expuestas, este JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de fecha once (11) de Febrero de dos mil once (2011), emanado del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha once (11) de Febrero de dos mil once (2011), emanado del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.A.A. contra las empresas CONSTRUCTORA CONSTRUDEN 2002, C.A., y C.A. DE PUERTOS, ESTRUCTURAS Y VIAS (CAPEV) se condena a pagar a las co-demandadas los conceptos y montos determinados en el cuerpo en extenso del fallo. CUARTO: SE modifica el fallo apelado. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

    Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los cinco (05) días del mes de Mayo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación

    LA JUEZ

    Dra. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

    El Secretario,

    ABG. T.M.

    Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las doce y dos post meridium (12:02 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

    El Secretario,

    ABG. T.M.

    GON/TM/ns