Decisión nº 007-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 4 de Junio de 2008

Fecha de Resolución 4 de Junio de 2008
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteLeany Araujo Rubio
ProcedimientoVoto Salvado

Causa No. 1Aa.3733-08

Voto Nº: 007-08

Fecha: 04.06.2008

VOTO SALVADO

Yo, LEANY BEATRÍZ ARAUJO RUBIO, mediante los razonamientos que de seguidas expongo, me permito dejar sentado mi desacuerdo con la mayoría, tanto de la parte motiva que sustenta el fallo que resuelve la apelación de autos, como su dispositivo, al considerar que esta Sala DE OFICIO debió declarar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN RECURRIDA, sobre la base de violación de derechos constitucionales que vulneran el debido proceso, lo cual debió decretarse antes de entrar a conocer el recurso de apelación propuesto, por estar comprometido el debido proceso, por razones que atañen al orden público constitucional, que debieron ser detectadas ab initio por la mayoría por este órgano revisor como garante de la constitucionalidad del proceso penal.

Me permito diferir de la parte motiva del fallo que la mayoría suscribe, respecto a los puntos específicos que de seguidas relaciono, y sobre la base de los siguientes aspectos jurídico – procesales:

  1. - El trámite del recurso propuesto dado por esta Alzada no acogió los límites que el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal determina, como canon para preservar una protección legal positiva y con ello garantizar la no paralización del procedimiento, en lo que quien suscribe deja salvada su responsabilidad.

  2. -La parte motiva de la sentencia que disiento, se sustenta en primer término en la siguiente afirmación adoptada por la mayoría, en cuanto a que “la recurrida se realizó en franco desacato a lo dispuesto por un Tribunal Superior”, refiriéndose a la decisión dictada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, No 377-07, de fecha 04.12.2007. A tal efecto, me permito dejar sentado en el presente voto salvado que la decisión mencionada por la mayoría no reposa en las actas procesales, ni tampoco fue identificada dentro de la recurrida, por lo que me permito indicar que en el sistema web tsj regiones zulia, en la dirección electrónica señalada así:

http://zulia.tsj.gov.ve/decisiones/2008/enero/589-8-2Aa3830-07-002.html, que por notoriedad judicial invoca quien aquí suscribe, lo que pudiera constituir dicho fundamento (que no guarda relación con los datos indicados por la mayoría) y que responde a la decisión N° 002-08, causa N° 2Aa.3830-07 dictada en fecha 08.01.2008.

En efecto, de la prueba documental que alego, verifica quien aquí disiente, que en fecha 08.01.2008, la Sala Dos de esta Corte de Apelaciones del estado Zulia, mediante decisión 002-08, resolvió en su dispositivo “parcialmente sin lugar” la apelación de autos propuesta por la defensa de los imputados ciudadanos DATCHENKO YURIY y USTIMENKO VOLODYMYR, dejando en ella establecido también que “el Juzgado Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no instruyó en la oportunidad debida a los acusados de autos sobre el procedimiento por admisión de los hechos, negándoles de esta manera la posibilidad de que en ese momento los mismos tuvieran el derecho de decidir si se acogían o no a dicho procedimiento, violentando así los derechos constitucionales y legales que los amparan”, por virtud de lo que decidió anular la resolución dictada en fecha 31 de Octubre de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, esto es, la decisión dictada al finalizar el acto de Audiencia Preliminar, ordenando reponer la causa seguida en contra de los ciudadanos DATCHENKO YURIY y USTIMENKO VOLODYMYR, “únicamente respecto al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, al efecto de que los mismos sean instruidos sobre el procedimiento por admisión de los hechos, por un Tribunal en funciones de Control distinto al que omitió instruirlos en la oportunidad respectiva, ya que es en ese momento cuando se produce la mencionada violación de derechos”

Es decir, que en una especie de “cesura” o división del acto de Audiencia Preliminar, la decisión sobre la cual se sustenta la opinión de la mayoría, ordenó repetir la Audiencia Preliminar a los acusados para ser impuestos o instruidos acerca de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso; empero estableciendo cuáles puntos quedaban vigentes y cuál era el acto omitido que debía ser renovado. Textualmente, la decisión in comento, en su dispositivo, reza:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.M., actuando con el carácter acreditado en actas contra la decisión N° 5553-07, dictada por el Juzgado Segundo de Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 31 de Octubre de 2007. SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados HUMBERTO DARRY PÉREZ e IDEMARO E.G.S., actuando con el carácter de defensores de los acusados de autos plenamente identificados en actas. TERCERO: Se ANULA la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, REPONE la causa seguida en contra de los ciudadanos DATCHENKO YURIY y USTIMENKO VOLODYMYR, identificados en actas, únicamente respecto al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, al efecto de que los mismos sean instruidos sobre el procedimiento por admisión de los hechos, por un Tribunal en función de Control distinto al que omitió instruirlo en la oportunidad respectiva, guardando plena vigencia la decisión impugnada respecto a todo los demás puntos decididos por el Tribunal A quo.

No comparte esta Juzgadora, el fundamento que suscribe la mayoría respecto a un supuesto desacato del tribunal de la instancia, por una simple razón: lo decidido en la instancia no se corresponde con aquél pronunciamiento dado por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones, toda vez que la recurrida se produjo por efectos de una nueva solicitud de entrega o devolución de objetos que la parte reclamante hizo ante el nuevo juez o tribunal de control, donde por cierto pendía la realización de ese acto procesal ordenado, a saber, la imposición a los acusados de aquella parte del acto de Audiencia Preliminar que a criterio del superior jerárquico que revisó aquél recurso era esencial y había sido vulnerado violentándose así el derecho de los acusados a ser impuestos de dichas fórmulas alternativas. Así las cosas, quien aquí disiente tiene absoluta claridad en cuanto a que aquél acto a repetir o renovar, se encuentra determinado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que detalla el desarrollo de la Audiencia Preliminar, y acto que se encontraba pendiente por realizar al momento de estar pendiente también una nueva solicitud de entrega del buque o nave, hecha por los abogados F.C. y M.P., y a la que el Tribunal de garantías debía dar respuesta.

Luego, esta Sala en anteriores decisiones, en criterio reiterado, ha considerado que las decisiones en materia de entrega o devolución de objetos poseen carácter formal, más no material, y que por ende son revisables cada vez que los supuestos bajo los cuales fueron dictadas, hayan variado.

En ese sentido, me permito transcribir nuestro criterio respecto a las decisiones sobre medidas cautelares y/o devolución de objetos:

…Ahora bien, en la presente incidencia si bien, como ut supra, se señalara existió un pronunciamiento de parte de la jueza recusada respecto de las medidas precautelativas que le fueron solicitadas por el Ministerio Público, y la cual fue plasmada en la decisión No. 339-07 de fecha 12 de febrero de 2007; estima esta Sala que tal situación planteada por el recusante no encaja dentro del supuesto de hecho alegado por el recusante, toda vez que en primer lugar la referida decisión sobre la cual se funda la supuesta opinión emitida como el mismo lo manifiesta -y así lo ha corroborado esta Alzada- está referida a un decreto cautelar en el que la ley procesal establece el carácter formal mas no material, lo cual determina inclusive la posibilidad de ser revisada cuando las circunstancias por las que se adoptó la decisión hayan variado.

Aunado a ello, y más decisivamente debe puntualizarse que la causal de recusación opuesta no adecua a los hechos denunciados por el recusante, toda vez que la referida decisión interlocutoria –más allá de la nulidad a que se hizo referencia-, no guarda una vinculación concreta directa, causal y cierta con los hechos objeto del juicio principal, que la representación del Ministerio Público sigue en contra del representado del recusante; en este sentido la decisión que se dicte al efecto, tiene un fin netamente instrumental de carácter precautelativo, que al igual de cómo sucede en relación con las medidas de coerción personal, en nada prejuzgan respecto al fondo del asunto.

Ello es así, por cuanto estas decisiones en las cuales el Juez de Instancia decide respecto de una medida cautelar, bien sea nominada o innominada, no producen cosa juzgada en sentido material, sino formal, por lo que se reitera que las mismas pueden ser perfectamente revisadas a solicitud de parte o incluso de oficio por el Juez que las decretó en todos aquellos casos en los cuales exista variación de las circunstancias que inicialmente se tomaron en consideración para dictar la medida impuesta.

(Fallo de esta Sala Nº 179-07, causa N° 1Aa.3408-07, con ponencia de la Jueza Profesional Ninoska Queipo).

Conforme a ello, en el caso de autos, ante una nueva petición de entrega del bien incautado, por parte de sus reclamantes, ante el nuevo juez que recibió la causa, si bien la Sala Dos de esta Corte había proferido otrora una resolución determinada, que ordenaba repetir el acto para imponer a los acusados las formulas alternativas a la prosecución del proceso, el juez de garantías se encontraba en el deber de tramitar la petición de entrega del bien incautado, en razón de lo cual considero que entrar a conocer de ello, modificando el criterio de esta Sala, compromete la doctrina que esta misma Sala ha suscrito de forma reiterada y así lo hice saber a mis colegas, aportando esta solución de trascendencia constitucional, inclusive, respecto a los vicios detectados en una causa tan grave y de tal magnitud como la que aquí nos ocupa. Y es que no es el desacato lo que en el caso concreto fulmina la decisión dictada por el ad quo; sino el trámite procesal omitido por la instancia, con franca violación a la norma de procedimiento que la ley orgánica consagra, y además la falta en la motivación de la recurrida, sustentada en la no valoración de supuestos de hecho que no habían variado al momento de ordenar la entrega, y los alcances de la medida especial de incautación con fines conservacionistas, así como también el apartamiento por parte de la instancia de aspectos de derecho que influyeron en la vulneración de la igualdad entre las partes, todo lo cual debió entrar a analizar esta Alzada, DE OFICIO, y antes de dar respuesta a los motivos de la apelación planteada, en beneficio de las partes y del proceso, por tratarse de violaciones de derechos y garantías procesales que atacan el orden público constitucional y que ab initio, esta Alzada debió detectar a pesar de constituir aspectos no denunciados por la parte apelante, en los que insistí con mis colegas desde que fue recibido el asunto para su resolución.

Por lo que cuando la mayoría afirma que “la medida de aseguramiento decretada sobre el bien incautado había quedado firme”, lo hace obviando este criterio que reiteradamente esta misma Sala ha establecido respecto al carácter formal mas no material de las decisiones sobre entrega de objetos y/o medidas cautelares, las cuales por principios universalmente establecidos en materia procesal, dada su naturaleza, pueden ser revisadas. Imaginarnos por un instante que las formulas de solución hubiesen sido asumidas por los acusados; entonces, debía o no pronunciarse el juez de control al sentenciar la admisión de los hechos, sobre el destino del bien incautado, su devolución o decomiso?. Ello comportaría un desacato?. Por lo que ante la contrariedad en apoyar la resolución del presente recurso en aquella que fraccionó el acto de Audiencia Preliminar, con la vulneración del debido proceso que ello implica, sustentó razonadamente el aspecto medular de mi disidencia.

Y es que ese acto ordenado, no pautado en el procedimiento penal legalmente establecido y sobre el que la mayoría funda la decisión disentida; genera para quien suscribe la imposibilidad de convalidar un criterio errado respecto a la legitimidad de un acto peregrino, determinado en aquella decisión así se REPONE la causa seguida en contra de los ciudadanos DATCHENKO YURIY y USTIMENKO VOLODYMYR, identificados en actas, únicamente respecto al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, al efecto de que los mismos sean instruidos sobre el procedimiento por admisión de los hechos, que la ley no determina y que considero altera el orden procesal.

Cuando esta Sala afirma que correspondía al nuevo órgano subjetivo instruir únicamente a los imputados acerca de la posibilidad de admitir o no los hechos objeto de la acusación, circunscribe la actividad jurisdiccional del juez de garantías en un acto aislado, no previsto en la ley. En este sentido, la jurisprudencia patria ha dejado sentado de forma clara, pacífica y reiterada, que crear audiencias especiales o actos no previstos en el procedimiento penal, constituye una clara subversión del orden procesal, ya que al juez no le está dado legislar o crear actos procesales distintos a los que prevé la ley adjetiva. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1737 del 25 de junio de 2003, expediente 03-0817, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció respecto a la realización de audiencias no previstas en la ley:

“…No obstante la anterior declaratoria, observa la Sala, que ciertamente en el proceso penal que se adelanta existe una evidente subversión del orden procesal, originada por la solicitud del Ministerio Público al Juez de Control respecto a la fijación de una audiencia oral entre las partes para oír, entre ellos, al ciudadano G.F.M., de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la constitución y los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la norma constitucional señalada refiere el derecho que tiene toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por su parte, las normas de la ley procesal penal dan cuenta de los derechos del imputado y en especial a su declaración en las distintas fases del proceso; no obstante, en ninguna de ellas está establecida como acto procesal “la audiencia oral entre las partes para oír al imputado”, (que de paso no lo era). A juicio de la Sala, mas que la solicitud, el decreto judicial de un acto que no está expresamente establecido en la ley, constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso, lo cual conlleva forzosamente a declarar su nulidad.” (Subrayado propio).

Tal doctrina jurisprudencial ha sido posteriormente ratificada en los fallos N° 2.712 del 29 de noviembre de 2004 y 1.341 del 22 de junio de 2005, esta última en la cual además se determina que “constituye la exigencia o decreto judicial de realización de actos procesales que no hayan sido ordenados expresamente por la ley” (vid. sentencia N° 1737, del 25 de junio de 2003).

Por lo que considerar un acto especial para desconocer que lo pendiente por renovar era un acto que forma parte del desarrollo de la Audiencia Preliminar, constituye una clara mediatización del significado propio atribuible a los actos determinados y determinables en la ley adjetiva, con el grave error de estimar la aplicabilidad de un acto procesal que la ley no consagra y que ya la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha aclarado.

Considero que esta Sala, antes de entrar a analizar los motivos de apelación, frente a la evidente vulneración del orden público constitucional, debió DE OFICIO decretar la nulidad de la recurrida, al verse vulnerado el “derecho de igualdad entre las partes” y la “garantía de la contradicción”, como parte esencial del debido proceso, atentando así con la seguridad jurídica del justiciable, sin necesidad de sustentar nuestra decisión en aquella. En materia de nulidades absolutas (como lo sería el desconocimiento de derechos de rango constitucional) que hayan de ser planteadas en los diferentes procesos judiciales, esta Sala contaba como vía idónea lo preceptuado en los artículo 190 y 191 eiusdem, sin que con ello tuviese que entrar a abundar en lo decidido por otra Sala de esta misma Corte.

  1. - Cuando la mayoría afirma que el juez de la instancia procedió a asumir la competencia del juez de juicio, haciendo una serie de disertaciones que le llevan hasta la afirmación de calificarlas como “extralimitación de funciones” y “abuso de autoridad”; considero que tales aseveraciones comportan una contradicción evidente con el texto mismo de la motivación del fallo del cual me aparto; cuando menciona que “lo decidido por el juez de la instancia, en sede cautelar, conforme a la doctrina general, constituye una apreciación autónoma con respecto de un asunto jurisdiccional principal”. En efecto, la idea concebida en ese párrafo constituye la antítesis de la afirmación contenida en el párrafo anterior.

  2. - Luego, afirman que las medidas cautelares se erigen como un elemento instrumental para la investigación. Y quien aquí disiente resalta que, en el caso concreto, la fase de investigación culminó desde el momento mismo que fue presentada la acusación fiscal como acto conclusivo. Por lo que no tiene ninguna aplicabilidad -no como fundamento serio de una decisión de segunda instancia-, en el caso de autos, dada la entidad y gravedad del delito, que se sostenga que dicha medida debía ser preservada como elemento instrumental de una fase precluida, razón adicional para insistir en que el trámite y decisión del presente recurso debió ser dirigido a anular “de oficio” la recurrida al resaltarse evidentes razones de orden público no denunciadas por la parte apelante, detectadas por quien suscribe y propuestas a mis compañeras de Sala como causales suficientes para dictar la nulidad absoluta como dispositivo del fallo en segunda instancia.

  3. - En otro orden de ideas, en cuanto a la aplicabilidad del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal que estimó la mayoría, quien aquí se aparta considera necesario dejar sentado, que dicha norma no es aplicable al caso de autos, partiendo del principio que la decisión dictada debió ser realizada luego de permitir a las partes el ejercicio del contradictorio en acto oral, a tenor de lo preceptuado en los artículos 328 y 330.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y 63 de la Ley Orgánica especial en materia de drogas.

    Enfatizo pues, que lo decidido debió ser resuelto en una oportunidad procesal que la ley adjetiva establece y que no fue aplicada por el a quo; y que se refiere a una decisión posterior al acto de Audiencia Preliminar cuya culminación de alguna manera quedaba pendiente ante el Juez de Control, de acuerdo al mandato dictado por la segunda instancia; pero luego que las partes ejercieran el derecho a contradecir la petición de devolución de la nave incautada. Admitir el criterio de la mayoría, sería contrariar mi tesis respecto a la necesidad de haber oído a las partes de manera previa a la resolución írrita, esto es, de que haya sido legítimo resolver inaudita alteram partes la solicitud de devolución del bien incautado. Luego, la jurisprudencia en la que se apoya la mayoría, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con No. 50503 de fecha 15.12.2005, no existe. En todo caso, el contenido trascrito en el fallo objetado alude a la conducta procesal ulterior que sí fue ejercitada por la parte agraviada; pero el agravio trascendental aquí lesionado, repito, fue el no haber podido la parte interesada controvertir en instancia su derecho, lesionándose igualmente el debido proceso que no fue respetado en aras de la seguridad jurídica por la cual debe velar el Juez para una sana administración de justicia. Admitir que bastaba con su notificación, no es lo propio cuando el procedimiento pautado obligaba al juez de control a preservar las “garantías” de las partes y de un debido proceso.

    Sin embargo, la falta de notificación, según la mayoría produjo una lesión, que no se concreta en la sentencia discrepada. Esto es, si bien como aspecto procesal la falta de notificación constituye un acto supuestamente obviado por la instancia, aún cuando de la recurrida se evidencia la orden de dicho proceder (ver folio 33); la interrogante estriba respecto a cuál fue el efecto lesivo, no sólo para la Vindicta Pública sino además para aquellos sujetos que la ley especial vincula al considerarlos entes administradores bajo régimen especial de los bienes incautados. Eso no lo menciona la mayoría. Como tampoco menciona en cuanto a su dispositivo, la suerte de la petición realizada por los abogados F.C. y M.P., toda vez que al revocar la recurrida y retrotraer los efectos procesales de dicha revocatoria quedaría pendiente esa petición ante la instancia. Esto es, los efectos del dispositivo tampoco alcanzan pronunciamiento respecto a la procedencia o no de dicha solicitud.

  4. - La decisión que disiento, tampoco trata lo relativo al régimen de administración especial de los bienes incautados que la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece, y que en el caso de autos operó no sólo con la participación de la OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS, sino además con el acuerdo suscrito para el manejo y administración del buque, a través de la entidad CORPOZULIA, instituciones del Estado Venezolano encargadas de la administración y conservación del bien incautado, según lo que consta en autos, y que por ende poseen interés en la causa respecto del buque o nave gravado en forma cautelar, dadas las obligaciones asumidas ante el órgano jurisdiccional.

    Afirma la mayoría lo decidido en la probable realización de un debate oral y público a objeto de valorar si el buque reclamado constituyó un bien utilizado para la comisión del delito de tráfico de drogas; ello comporta un hecho futuro e incierto (el juicio) si partimos del principio que los acusados pueden optar por la formula de admisión de los hechos en la fase intermedia aun pendiente por renovar. Por lo que considero que con ello se emite un pronunciamiento dudoso por estar sometido a su eventual realización, que abona incertidumbre a las partes y al proceso mismo, al contener la parte motiva de lo decidido una aseveración no cónsona con los aspectos procesales que aún no se han causado pero que eventualmente sí pudieran ser objeto de debate en la primera instancia con vista de los argumentos que la propia acusación contiene respecto a la petición de incautación y subsiguiente comiso de la nave.

    Por lo que con lo decidido por la mayoría no queda claro si la actuación jurisdiccional revocada constituía un pronunciamiento autónomo en sede cautelar (autónomo tanto para su decreto como para su revisión o mantenimiento), o si considerar el fondo de la controversia para proceder a la entrega o negativa de la nave reclamada sólo podía ser eventualmente analizado por el juez de juicio, dejando de lado la el eventual agotamiento del proceso en fase de intermedia luego de producida una eventual admisión de los hechos. Aunado a lo cual, considero que la jurisprudencia señalada por la mayoría, referida a aquella dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No. 544 de fecha 14.03.2006, no se ajusta al caso concreto, al versar sobre un pronunciamiento sobre atipicidad para sustentar el levantamiento de una medida de coerción personal que no es el caso de autos.

  5. - Lo que sí considero debió establecer con mayor abundamiento esta Alzada, como uno de los aspectos que determinan la falta en la motivación de la recurrida, es el régimen especial cautelar al cual está sometido el bien incautado, y las normas que fueron obviadas por la instancia al momento de proceder a revisar una medida de incautación, suspendiéndola y ordenando su devolución, sin contener en su motivación lo que prevé la Carta Magna y una ley orgánica, la ley especial de drogas en sus artículos 66 y 67, así como el criterio que en esta materia ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado ELADIO APONTE APONTE, de fecha 25.07.2006, causa 06-034, conforme al cual, se sustenta en basamento constitucional el decreto de este tipo de medida de incautación:

    “…En cuanto a los argumentos de los abogados representantes de las Sociedades Mercantiles Agropecuaria Villa Consuelo C.A., Agropecuaria Manzanares de Navay C.A., Agropecuaria Hato La Cañada Avileña C.A., y del ciudadano G.I.O.S., se indica que las medidas cautelares preventivas de aseguramiento e inmovilización, que fueron decretadas por el Tribunal Octavo de Control, en contra de los bienes muebles e inmuebles y cuentas bancarias de los imputados, fueron producto del desarrollo de una averiguación penal, como se indicó anteriormente, a raíz de un hecho cierto como lo es, la incautación de siete (7) kilos de cocaína, y que motivó que se realizaran allanamientos y procedimientos que revelaron las propiedades de los presuntos implicados directa e indirectamente en esta investigación.

    La Sala observa, que las referidas providencias o actos de aseguramiento de bienes e inmovilización de cuentas bancarias se encuentra ajustadas a derecho, en virtud de que se decretaron según los artículos 116 y 271 (segundo aparte) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los artículos 108 (numeral 10) y 551 del Código Orgánico Procesal Penal y con el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículos 61, 62, 66 y 67 de la ley vigente), que contiene lo siguiente:

    Los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran:

    Artículo 116. Prohibición de Confiscaciones. No se decretan ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes

    . (Subrayado de la Sala)

    … Artículo 271. Extradición de extranjeros. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estado y contra los derechos humanos.

    (…) Procedimiento Judicial. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil…

    . (Subrayado de la Sala).

    Así mismo, los artículos 108 y 551 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

    … Artículo 108. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: (…) 10. Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes…

    . (Subrayado de la Sala).

    Artículo 551. Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal

    .

    Los artículos 61, 62, 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señalan lo siguiente:

    Artículo 61. Serán penas accesorias a las señaladas en este Título: 4. Pérdida de bienes, instrumentos y equipos. Es necesariamente accesoria a otra pena principal, la pérdida de los bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos mecánicos o electrónicos e informáticos, armas, vehículos automotores, terrestres, naves y aeronaves, capitales y sus frutos, representados en cualquier forma, que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en la Ley, así como los efectos, productos o beneficios que provengan de los mismos; y la cual se ejecutará mediante la confiscación de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de esta Ley

    .

    “Artículo 62. Incautación y Clausura de Establecimiento.(Omissis)

    Artículo 66. Bienes Asegurados, Incautados y Confiscados. Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o de delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte lícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslado en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación lícita, transacciones inusuales, en desuso, no convencionales, estructuradas o de tránsito catalogadas de sospechosas por los sujetos obligados, tener empresas, compañías o sociedades falsas, o cualquier otro elemento de convicción, a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia la cual dispondrá de los mismos a los fines de asignación de recursos para la ejecución de sus programas y los que realizan los organismos públicos dedicados a la represión, prevención, control y fiscalización de los delitos tipificados en esta Ley, así como para los organismos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Igualmente, se asignarán recursos para la creación y fortalecimiento de las redes nacionales e internacionales mencionadas en esta Ley

    .

    Artículo 67. Servicio de Administración de Bienes Asegurados, Incautados o Confiscados. El órgano desconcentrado en la materia creará un Servicio de Administración de Bienes Asegurados, Incautados o Confiscados, que le han sido asignados por los tribunales penales para tomar las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración de los recursos, a fin de evitar que se alteren, desaparezcan, deterioren o destruyan, y podrá designar depositarios o administradores especiales, quienes deberán someterse a su directriz y presentar informes periódicos de evacuación, control y seguimiento de su gestión. Estas personas tendrán el carácter de funcionarios públicos a los fines de la guarda, custodia y conservación de los bienes y responderán administrativa, civil, y penalmente ante el Estado Venezolano y terceros agraviados. El Fiscal del Ministerio Público con autorización del juez de control podrá solicitar la adjudicación de algún bien incautado o asegurado para su uso, guarda y custodia a una institución oficial que lo necesita para el cumplimiento de sus funciones

    .

    Por lo tanto, se considera que las referidas medidas de aseguramiento de bienes e inmovilización de cuentas bancarias, no vulneraron el derecho de propiedad, ni la prohibición de confiscación, tal y como lo señalan los solicitantes, ya que son medidas de carácter provisional y conservacionistas, que se adoptan en aras de garantizar una eventual responsabilidad civil, además de que no pueden señalarse como medidas confiscatorias, por cuanto no existe una sentencia condenatoria definitivamente firme.” (El resaltado es mío).

    Por lo que este último aspecto tampoco fue apreciado por la mayoría y considero que aquí debo resaltarlo, ya que es uno de los señalamientos que de forma expresa debió quedar plasmado en la decisión de segunda instancia, al referirse la recurrida a la medida de incautación que prevé la ley de drogas, como aquella de carácter provisional y conservacionista, que se adopta en aras de garantizar una eventual responsabilidad civil, o como se precisó antes, a objeto de asegurar una eventual sentencia de condena en la que se determine la procedencia de una medida definitiva de comiso. Ello es parte de la falta en la motivación aquí alegada que además incide en las causas de nulidad que he analizado y que resalta la importancia de haber otorgado el derecho a los depositarios erigidos como administradores especiales, de tener conocimiento previo al levantamiento de dicha medida. Ello en razón de las obligaciones asumidas por la OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS y el ente CORPOZULIA respecto del bien incautado. Sin lugar a dudas, para quien aquí expresa su voto razonado, de haber sido verificada por la instancia estas previsiones constitucionales en la motivación de su fallo, su dispositivo hubiese sido distinto ante la necesidad de preservar y mantener el aseguramiento cautelar y conservacionista que vistas las actas debió ponderarse.

    Debo mencionar igualmente que la mayoría se pronuncia sobre doctrina referida a medidas de aseguramiento, como el decomiso, incurriendo en igual desacierto debido a su no aplicabilidad al caso de autos, ya que en materia de drogas y respecto a bienes como el que fue incautado, el término “decomiso” refiere a una pena accesoria y por ende a un momento procesal distinto al que transito ahora lo principal (Audiencia Preliminar por realizar), pudiendo ello confundirse con un pronunciamiento accesorio de un fallo definitivo cuya realización o etapa procesal aún no se ha causado, con las consecuencias que ello implica en el orden jurisdiccional.

    Concluyo este ítem en resaltar que ni la parte apelante ni la mayoría decisoria analizan el grave error de la recurrida respecto a la ausencia de elementos probatorios para determinar la legitimación de quien reclama, esto es, de haberle atribuido el carácter de propietarios de la nave a aquellas empresas que actúan como solicitantes a través de los abogados F.C. y M.P.. Ello en razón que no consta en las actas de manera fehaciente, que ese sea el carácter legítimo que vincule a las empresas foráneas B Navios Navegaçao Ltda. Y B N.S. SRL respecto del buque B Atlantic de Bandera perteneciente a las Islas Gran Caimán. Por lo que, faltó además en la motivación de la recurrida, lo que fue obviado por la mayoría, que dentro de un debido proceso, las partes, a los efectos del litigio que se plantea, deben de alguna manera demostrar la legitimación que les asiste para - entre otros aspectos- garantizar los efectos económicos del proceso. Y no consta en la recurrida que el juez de instancia haya analizado ese arraigo de los reclamantes (supuestos propietarios) para afianzar su petición de devolución del buque, hecho que a los efectos de indemnizaciones civiles generadas a partir de ejecutorías penales, comporta el efecto de no poder sostener demandas en nuestro territorio, a tenor de lo preceptuado en los artículos 346.5, 354 y 271 del Código de Procedimiento Civil venezolano, normas relacionadas a la materia de indemnización, donde el Estado Venezolano también puede exigir dicha responsabilidad (ver decisión vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No. 2210, de fecha 21.09.2004). Luego, ello constituye un aspecto que de ser analizado “de oficio” por parte de este Superior Tribunal, fulminaba el acto irrito no sólo por la falta en la motivación arriba analizada, sino además por la propia contradicción evidenciada en aquella parte de la recurrida que deja en evidencia lo incongruente de su motivación cuando advierte que en actas no se encontraba acreditada fehacientemente la titularidad del bien (ver folio 30). De ser ello cierto, existía una razón más para desestimar la solicitud de entrega, máxime cuando el Ministerio Público, en su acto conclusivo, solicitaba la incautación preventiva del buque B Atlantic tomando en consideración que el mismo era el vehículo utilizado para la comisión del delito. (Ver folio 28)

    Ello comporta otra causa de inmotivación que fulmina la recurrida y que tampoco es apreciada en el fallo disentido para evidenciar esa causal de nulidad fulminante; antes bien, tácitamente se admite a aquellas empresas foráneas reclamantes como propietarios del buque incautado, tal y como lo dejó expresada la decisión de la instancia.

  6. -En cuanto a la procedencia del “decreto de oficio” de la “nulidad absoluta” que sostengo como la vía de resolución atinada en el caso de autos, verificable por la Alzada antes de entrar a conocer el recurso de apelación propuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.D.O., en sentencia Nº 880, de fecha 29 de mayo de 2001, determina el siguiente criterio jurisprudencial en el cual apoyo mi opinión:

    Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal – la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico - constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…

    Si bien en el nuevo sistema procesal penal, el texto adjetivo no previó la nulidad de oficio; sin embargo, dicha omisión o falta de regulación expresa, apoyados en el articulo 257 constitucional, ha conducido a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a aplicarla en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

    A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

    Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso. Vale entonces transcribir aquí el criterio que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia., ha establecido en este sentido:

    …Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero sí parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.

    El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

    Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

    (Fallo 811 de fecha 11.05.2005).

    En cuanto a la materia de la nulidad de oficio en sede penal, la Sala Constitucional también se ha pronunciado en diversos fallos, reiterando la doctrina establecida en la sentencia N° 3242 del 12 de diciembre de 2002 (Caso: G.G.L.), donde apuntó:

    …1.4 Ahora bien, no obstante lo que ha quedado asentado en el aparte inmediatamente anterior, se observa que en el fallo que, en la presente causa ha sido sometido a revisión, en sede constitucional, la Sala de Casación Penal, con base en las razones que antes han quedado reseñadas, anuló, de oficio, la precitada decisión de la Corte de Apelaciones y ordenó la reposición de la causa al estado de que se dicte un nuevo fallo, con estricta sujeción a la doctrina quedó expresada en la impugnada sentencia. Ahora bien, para la decisión, en relación con el presente punto, la Sala hace las siguientes consideraciones previas:

    1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del C.N.E.), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

    1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

    1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

    1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

    1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal (…)

    . (El subrayado es mío).

    De la doctrina parcialmente transcrita, aprecia quien aquí disiente, que por razones de orden público constitucional y en interés de la ley, se verificaban por vía de excepción razones evidentes del vicio de violación del debido proceso por haberse subvertido el procedimiento que pauta la ley, antes de haberse decretado la recurrida, esto es, a los efectos de tramitar la petición de entrega o devolución de objeto, que a su vez implicaba el levantamiento de una medida de incautación decretada en el proceso especial de drogas, que el fiscal del ministerio publico había solicitado; la recurrida como acto irrito debía ser anulada por esta vía procesal, y ello debió ser decretado por la segunda instancia, antes de entrar a analizar el recurso propuesto para con ello suprimir los efectos legales del acto irrito.

    Concretamente, quien aquí se aparta de la decisión de la mayoría, considera que la nueva petición de entrega del buque realizada por los abogados F.C. y M.P., presentada con posterioridad a la decisión de la Corte de Apelaciones, Sala Dos, planteada ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sí debía ser tramitada por el Juez de Garantías, porque existe el derecho de petición que obliga a toda autoridad o funcionario a resolver aquellas peticiones de forma oportuna y adecuada (Art. 51 constitucional); pero conforme al procedimiento que la ley adjetiva penal y la ley especial en materia de drogas determina; esto es, conforme a lo que precisa la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ley aplicable a la materia, por cuanto la medida dictada primigeneamente deviene de un procedimiento abierto por el hallazgo de la droga incautada, en el buque reclamado. Así el juez de la instancia garantizaba esos dos principios inherentes a la tutela judicial efectiva y dentro de ella el debido proceso, a saber, la igualdad entre las partes a través de la contradicción que debió efectuarse en aquella fase intermedia inconclusa, en aquél acto cuya renovación se encontraba pendiente en celebrar, finalizado el cual, tocaba entonces dicho pronunciamiento jurisdiccional. Pero sin vulnerar el derecho que las partes y el ente encargado de la administración del bien incautado tuvieran la oportunidad de controvertir los alegatos y pruebas esgrimidos.

    Ello es así, ya que la ley orgánica, que además crea la participación directa respecto a las medidas en cuestión, de un Servicio de administración de bienes asegurados, incautados o confiscados, como mas adelante se precisa, debió ser aplicada por el juez de la instancia al momento de tramitar la petición de los abogados M.P. y F.C., sobre la base de la siguiente premisa: Existía la orden de renovar un acto procesal equivalente a la Audiencia Preliminar, por constituir parte del desarrollo de la misma, para que el Juez o Tribunal informara a los acusados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, obligación que determina el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, contenida en el Titulo II (de la fase intermedia), del Libro Segundo (Del procedimiento Ordinario, del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que sin duda alguna estamos en presencia de la renovación del acto de Audiencia Preliminar, como etapa procesal en fase intermedia, en lo que respecta a la orden del superior jerárquico. Pero adicional a ello, existía aquella nueva petición o reclamación de devolución del objeto incautado, ante lo cual debía el Juzgado de la instancia, ceñirse a lo que el artículo 330.5 prescribe; sin vulnerar el derecho a las partes y al ente asignado para la administración de dicho bien, a saber la OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS así como a CORPOZULIA, ambos con el carácter acreditado en las actas procesales, a intervenir y exponer sus alegatos, debatiendo oralmente esa nueva reclamación del bien y todo aquél incidente que en dicha fase se generase. Después que las partes hubiesen hecho uso del derecho a contradecir esa nueva solicitud y que el Organismo que la ley especial designa para la administración de los bienes incautados también contara con la posibilidad de exponer los alegatos que a bien tuviere, entonces era la oportunidad para que el juez decidiera lo pedido. Sólo así se garantizaba una oportuna respuesta, dentro del proceso que la ley orgánica pauta de forma expresa para tal fin.

    Esa es la interpretación, conforme al trámite que limita el procedimiento dentro de la fase intermedia, más aún en casos como el de autos, donde la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ley especial aplicable al caso de autos, expresamente determina lo siguiente:

    Incautación y clausura de establecimientos

    Artículo 62. Durante el curso de una investigación penal por cualquiera de los delitos contemplados en esta Ley, el Fiscal del Ministerio Público, con autorización del juez de control podrá ejecutar conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal en materia de incautación, inmovilización de cuentas bancarias o cajas de seguridad. (Omissis)

    Incautación preventiva

    Artículo 63. Cuando los delitos a que se refieren los artículos 31, 32 y 33 de esta Ley se realicen en naves, aeronaves, ferrocarriles u otros vehículos automotores terrestres o en semovientes, tales objetos serán incautados preventivamente hasta su confiscación en la sentencia definitiva. Se exonera de tal medida al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar.

    Pues bien, si el juez de control que debía resolver la renovación de un acto específico que formaba parte de la Audiencia Preliminar, consideraba procedente el trámite de una nueva solicitud de entrega o devolución de objetos, sobre la base que la misma podía ser revisada; para lo cual se sustentó en las normas constitucionales ilegales antes transcritas, entonces su trámite debía ceñirse al cumplimiento del derecho de igualdad entre las partes y la garantía de contradicción, ambos establecidos como principios generales del proceso en los artículos 12 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que revisten las normas arriba mencionadas, específicas de esa fase intermedia que debía ser completada por el juez ad quo. Pero con base a la interpretación jurisprudencial, ponderada, ajustada a un correcto y sano criterio del cual se apartó en lo decidido. Cuando el juez de instancia hace el análisis respecto a las condiciones o presupuestos para la procedencia de la medida, en el numeral “tercero” fija precisamente la utilización del bien en la comisión del delito investigado; pero a pesar de haber establecido que el ministerio público así lo había alegado en su acto conclusivo, contradictoriamente resolvió de forma incompatible al análisis que él mismo fijaba en su motivación. Ello tampoco es advertido por la mayoría y así debo resaltarlo como un motivo más para la nulidad de oficio que debió dictarse en Alzada.

    Luego, si esa garantía del contradictorio hubiese sido respetada por el juez de la instancia, y si la valoración respecto a si los supuestos bajos los cuales se había ordenado la incautación de la nave, hubiese formado parte de la motiva en la decisión recurrida, con toda seguridad la parte dispositiva del fallo impugnado hubiese sido distinta, al tener que revisar la instancia ambos aspectos que fueron cercenados, como vulnerado el derecho de las partes a contradecir esa petición.

    Ese trámite es el que la ley adjetiva prescribe para la fase intermedia, desde el artículo 328.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina el acto de petición de revocación de una medida cautelar dentro de las facultades y cargas de las partes, y el 330.5 eiusdem, que indica el momento en el cual el juez podía resolver la petición de devolución de la nave; momento procesal que subraya el procedimiento especial de drogas en el artículo 63 arriba trascrito, sobre la base que dicha ley prescribe un servicio de administración de bienes asegurados, incautados o confiscados sui generis, especialísimo, a quienes debía vincularse de forma previa, antes de emitir cualquier decisión que a ellos compete, en especial a la Oficina Nacional Antidrogas. Luego, quien aquí disiente ha sido del criterio que ahora reitero, en cuanto a que estas medidas nacen no sólo para asegurar las resultas de un proceso, sino también para asegurar a la parte acusadora la eventual ejecutoria de una sentencia de condena. Es tan cierto que este acto no constituye ninguna “audiencia especial”, sino la renovación del acto de Audiencia Preliminar. Basta figurar la idea de que los acusados hubieren aceptado esas formulas alternativas (admisión de hechos). Ante esa factibilidad, debía entonces pronunciarse el juez de la instancia de manera accesoria, respecto a los bienes incautados y su probable confiscación.

    Luego en este caso concreto, existía la obligación para el “juez de garantías” de vincular al Ministerio Público de forma previa a la decisión a adoptar, para que expusiera sus razones, respecto a la petición de levantamiento de aquellas medidas cautelares que surgieron precisamente a petición de la Vindicta Pública. Esto último constituye un criterio ponderado que - además de ser vinculante y obligatorio por la ley especial en el caso concreto -, remediaría en muchos casos situaciones que causarían una lesión irreparable y que evitarían la vulneración de ese derecho de igualdad y de esa garantía de contradicción, criterio que se acerca más a la idea de imparcialidad que constituye deber de todo juez o tribunal preservar.

    Por lo que antes de entrar a valorar aspectos inherentes a la competencia, jerarquía y doble instancia (como lo hace la mayoría), debió esta Sala circunscribirse al aspecto central de lo decidido: la revisión de una medida cautelar antes de celebrar el acto que formaba parte del desarrollo de la Audiencia Preliminar ordenado, donde la instancia vulneró el contradictorio que garantizaba la igualdad entre las partes y la aplicación de los artículos 328, 330.5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y 63 de la Ley Orgánica especial en materia de drogas que determina expresamente la forma sustancial del acto que fue obviada por la instancia.

    Por lo que, estos son los razonamientos por los que considero que la Sala debió declarar DE OFICIO la nulidad de la recurrida, ordenando la revocatoria de la decisión Nº 890-07 de fecha 12.03.2008, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; ordenando el mantenimiento de la medida de incautación ratificada en resolución N° 5553-07, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 31 de Octubre de 2007, y ordenando devolver el cuaderno de apelación al juzgado de la causa a los fines de tramitar conforme al procedimiento que establece la ley la petición de devolución de objeto, y/o el mantenimiento de su incautación o el pronunciamiento sobre el decomiso, de acuerdo a la etapa procesal en la que la misma se encuentre, garantizando la igualdad de las partes a través del contradictorio y con prescindencia del vicio aquí denunciado.

    Maracaibo, fecha y firma ut supra.

    LEANY ARAUJO RUBIO

    Jueza Disidente

    L.M.G. CÁRDENAS NINOSKA BEATRÍZ QUEIPO BRICEÑO

    Jueza Ponente

    EL SECRETARIO

    J.M. RONDÓN

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