Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 4 de Noviembre de 2010

ACCIONANTE.-

La querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 40, dictado en fecha 15 de Enero de 2010 emanado del Despacho de la Fiscal general de la república, mediante la cual resolvió Removerla y Retirarla conjunta y simultáneamente, del cargo de Fiscal Provisoria, adscrita a la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas. Así mismo, solicita se ordene su reincorporación al cargo de Fiscal, adscrito a la Fiscalía Sexagésima séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana, o hasta tanto se celebren los correspondientes concursos para proveer de titular al cargo. Igualmente solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación con los aumentos que se acuerden durante todo el período que permanezca separada del cargo, así como los demás beneficios socioeconómicos, tales como sueldo básico mensual, prima de antigüedad empleados, prima profesional, prima por cargo, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de año y su asignación complementaria y el bono de evaluación de Desempeño Laboral y todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no impliquen la prestación del servicio.

II

PROCEDIMIENTO

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha quince (15) de Abril de dos mil diez (2010), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Aurilay H.P., titular de la crédula de identidad Nº V 10.378.750, contra la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

En esa misma fecha el Distribuidor de Turno ut supra mencionado procedió a la distribución de causas, correspondiendo el conocimiento de la presente a este Juzgado quien la recibió el quince (15) de Abril de dos mil diez (2010), acordando su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 2010-1121.

En fecha dieciséis (16) de Abril de dos mil diez (2010), fue admitida la querella funcionarial, librándose los Oficios de citación y notificación a la Procuraduría General de la República y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela., respectivamente, el veintiocho (28) de junio de (2010), la representación de la República consigno escrito de contestación, el 16 de Julio de 2010 fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

Así mismo en fecha veintidós (22) de julio del año dos mil diez (2010), siendo las diez (10:00 a.m.) antes meridiem, oportunidad fijada por este Tribunal para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, caso Aurilay H.P., titular de la cédula de identidad N° V- 10.378.750, contra la Fiscalía General de la República. Se deja constancia que se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de Ley, compareciendo la abogada Aurilay H.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el N° 43.812, actuando en su propio nombre y representación. Se deja constancia que no compareció el ente recurrido por intermedio del apoderado judicial o representante legal alguno. Seguidamente la ciudadana Juez Superior, concedió un lapso de cinco (05) minutos al compareciente, a los fines que hiciera uso del derecho de palabra, quien manifestó: “Ratifico el contenido del escrito libelar; y solicito la Apertura del Lapso Probatorio. Es todo”. A continuación, la ciudadana Juez Superior deja constancia de la incomparecencia del ente querellado, razón por la cual no se produce la conciliación, y que en aras de garantizar la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Tribunal acuerda de conformidad con lo solicitado y en consecuencia, apertura el lapso probatorio fijando a tal efecto, cinco (05) días de despacho siguientes a la presente fecha, “exclusive”, para que dentro del mismo las partes promuevan los medios probatorios que consideren pertinentes, en la forma prevista en el artículo 105 de la Ley que rige la materia.

En fecha seis (06) de Agosto del 2010, se emitió pronunciamiento respecto a la admisibilidad de los medios promovidos por ambas partes, seguidamente este Tribunal en fecha veintiocho (28) de Septiembre de dos mil diez (2010), se fijó oportunidad para que tuviere lugar la audiencia definitiva en la presenta causa, a tenor de lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se llevó a cabo el ocho (08) de octubre de dos mil diez (2010), encontrándose presente la parte recurrente. Finalmente el quince (15) de Octubre del año que discurre se dictó la dispositiva del fallo, en la que se resolvió declarar parcialmente con lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo estatuido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previa las consideraciones siguientes:

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa, que a la querellante se le removió del cargo de Fiscal IV Provisoria, adscrita a la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas. En tal sentido, el objeto de la presente querella es obtener la nulidad de la Resolución Nº 40 de fecha 15 de Enero de 2010, que resolvió remover y retirar del cargo que venía ocupando la querellante.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

La parte actora alega que el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, contemplado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que se ha obviado el trámite del concurso, único evento al cual se condicionó la permanencia de su representada en el cargo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Señala que en el año 1999 fue designada para el cargo de Fiscal IV Provisoria en la Fiscalía Sexagésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, con carácter provisorio indicando expresamente en su nombramiento, que el mismo quedaba condicionado en el tiempo “’hasta que se produzca el concurso respectivo”’, en consecuencia afirma que la remoción solamente podía ser el resultado de la designación de otro abogado, que hubiere resultado ganador de un concurso, como lo dispone el artículo 109 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo cual no se ha cumplido ya que para la fecha de la ilegal separación del cargo no se había celebrado concurso alguno, contrariando la expresa disposición contenida en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, conforme al cual para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición. Aunado a lo anterior, señala que superó el período de prueba previsto en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, mientras desempeñaba el cargo de Fiscal IV Provisoria, toda vez que habiendo sido designada en el año 1999, permaneció en el ejercicio activo del cargo durante 11 años hasta Enero de 2010, fecha en la cual fue removida, aun cuando mi ingreso al Ministerio Publico fue en el mes de agosto del año 1.989 en el cargo de Asistente Administrativo I, siendo evaluada durante todo ese período en reiteradas oportunidades obteniendo resultados satisfactorios, de manera que en el presente caso se superó el período de prueba con buen rendimiento.

Por su parte la representante del Ministerio Público rechaza la denuncia, argumentando que en el caso de los Fiscales del Ministerio Público, tanto la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente, como la derogada, exigen el ingreso a la carrera mediante la aprobación del concurso público de oposición, y así mismo lo establece el Estatuto de Personal del Ministerio Público, todo ello, de acuerdo con el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Señala que las reglas para el ingreso a la carrera fiscal se encuentran previstas en el Capítulo II del Estatuto de Personal del Ministerio Público (Resolución Nº 60 de fecha 4 de Marzo de 1999, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999), destacándose que sólo ingresarán aquellos aspirantes que hayan superado las pruebas del concurso público de oposición. Queda demostrado que se trata de una funcionaria de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que su designación como Fiscal IV Provisorio Sexagésima Séptima del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, tenía carácter provisional, y en consecuencia no le es aplicable el periodo de disponibilidad de un (01) mes, con los resultados que de el derivan, razón `por la que solicita la representante del Ministerio Publico se desestime lo referente a la reubicación.

Así mismo, Afirma que no puede concluirse que la designación de la querellante en el cargo de Fiscal IV provisorio, involucraba su ingreso a la carrera fiscal y por ende, estabilidad en el cargo en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dado que su designación fue con carácter temporal, de manera interina. En tal sentido señala, que de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 25 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es evidente que tal como la Fiscal General de la República ejerció las competencias que le atribuyen las citadas normas para designar a la querellante, del mismo modo, podía dejar sin efecto dicho nombramiento y proceder a designar a otro en su lugar, todo ello, en ejercicio de las mismas facultades, sin que ello contravenga en forma alguna el ordenamiento jurídico, dado el carácter interino del cargo para el cual fue designada.

Para decidir al respecto, este órgano jurisdiccional considera oportuno realizar las siguientes consideraciones, a tenor de lo establecido en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (vigente) y los artículos 7 y 13 del Estatuto de Personal Interno de ese Ente, la designación para el ejercicio de cargos de Fiscales en el Ministerio Público, y el ingreso a la Carrera de Fiscal, debe ser, tal como lo alega la representante de la Fiscalía, producto de un concurso de oposición, lo cual también estaba consagrado en el artículo 79 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998, de lo cual se colige que la disposición del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público se refiere al periodo de prueba al que quedará sometido el funcionario luego que haya aprobado el concurso exigido en los artículos antes mencionados, así que la estabilidad en un cargo de Fiscal del Ministerio Público, sólo nace cuando se ha realizado el concurso de oposición y ha transcurrido el lapso de prueba establecido en dichas normas con evaluaciones satisfactorias. Ahora bien, observa el Tribunal que el problema central que se discute en este caso, es la estabilidad que afirma la actora disfrutaba al momento que fue retirada del Ministerio Público, de allí que debe esta sentenciadora determinar la condición de Funcionario de Carrera que aduce la querellante, por cuanto afirma haber ejercido varios cargos de carrera en la Administración Pública antes de ser designada en el cargo de Fiscal IV Provisoria de la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, evidenciándose al folio 510 del expediente Administrativo, que la actora desempeñó el cargo de Asistente Administrativo I, siendo unos de los cargos que desempeño, antes de su ingreso al cargo de Fiscal IV provisoria en el Ministerio Publico.

Al respecto observa el Tribunal que la actora aduce, que no existe fundamento jurídico conforme al cual pueda establecerse que los Fiscales Provisorios son de libre nombramiento y remoción, afirma que ese criterio es abiertamente inconstitucional, porque la disposición contenida en el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce el derecho a la estabilidad de los fiscales, sin distinguir en que condición hayan sido designados. Considera necesario quien aquí decide, destacar que dentro de la Administración Pública tanto Nacional, Estadal o Municipal, existen dos clases de funcionarios públicos los de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función pública.

En tal sentido, los funcionarios de carrera de conformidad con la citada Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos funcionarios que han ingresado habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente; mientras que los de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Por otra parte la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente, dispone el artículo 94 que para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición, sin embargo observa el Tribunal que el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público dispone que serán funcionarios de carrera quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba establecido en el artículo 8° y desempeñen funciones permanentes, siendo oportuno resaltar que en el Parágrafo Tercero del referido artículo 8° se establece que quedan exceptuados del cumplimiento del periodo de prueba, quienes vayan a desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, observa esta sentenciadora que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece igualmente que los cargos en la Administración son de carrera, esa es la regla, siendo pertinente indicar que los referidos servidores públicos, gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus cargos, de tal manera que solo pueden ser retirados de sus cargos por las causales contempladas en el Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República.

Ahora bien, precisado lo anterior considera esta juzgadora que al desempeñar la querellante un cargo provisorio, sin haber aprobado un concurso público de credenciales y de oposición, necesario para ingresar a la carrera de Fiscal, en consecuencia la actora no disfrutaba del derecho a la estabilidad del que gozan los Fiscales de Carrera, en virtud de ello la remoción se adoptó bajo la figura de una destitución o bajo la figura de una sanción disciplinaria, sino bajo la terminación de una provisionalidad que la ciudadana Fiscal General de la República consideró cumplida, y si bien es cierto existe mora en la celebración de dichos concursos, su no instrumentación no puede generar una estabilidad para los cargos de Fiscal, ya que la norma establece el concurso como requisito necesario para el ingreso a la carrera, condición ésta requerida a su vez para adquirir estabilidad en dicho cargo. Sobre estos casos en particular se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 1279, caso H.J. del 27-10-00; sentencia Nº 2659, N.E.V., y Nº 1456 del 10-08-2001, en la que estableció lo siguiente:

Que la designación como Fiscal suplente especial, encargado o Fiscal auxiliar interino, no confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, ya que las designaciones siempre se realizaron hasta nuevas instrucciones. El hecho de que el Fiscal General de la República designe a otra persona distinta al que venía ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no implica con ello que se le esté violando ningún derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo ni con la estabilidad laboral, por cuanto en principio no la tenía, su designación en el cargo era provisional. No hay violación del derecho a la defensa ya que su retiro no fue producto de una sanción disciplinaria

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En este orden de ideas, necesariamente este órgano jurisdiccional debe traer a colación la sentencia Nº 660, de fecha 30/03/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, como consecuencia de un recurso de revisión que incoara el Fiscal General de la República en contra del fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual declaró la inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley del Ministerio Público de fecha 27 de agosto de 1998, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, con vigencia a partir del 1º de julio de 1999 y lo relativo a la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público con vigencia del día 23 de enero de 1999. En dicho fallo estableció la referida Sala:

“En este sentido, debe citarse lo contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar efectivamente, si existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el artículo 100 de la mencionada ley: Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición’.

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente

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En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario’.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.

En tal sentido, ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente.

Aplicando el fallo parcialmente transcrito al caso de autos, ha de concluir este órgano jurisdiccional que tal como se mencionara ut supra, la querellante desde el mismo inicio de su designación como Fiscal IV Provisorio, estaba en conocimiento que la misma era de carácter temporal y por ello no le generó estabilidad alguna como Fiscal de carrera, sin embargo, observa quien aquí decide que de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la querellante ejerció el cargo de Asistente administrativo I, antes de ser designada en el cargo de Fiscal Sexagésima Séptima del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, según se evidencia en el expediente administrativo que cursa en autos.

Hecha la anterior observación, este Tribunal considera que a pesar de que la querellante no ostentaba el cargo de Fiscal de carrera, la misma debe ser considerada como una funcionaria de carrera por haber desempeñado distinto cargos en el Ministerio Publico desde el año 1.989, cargos estos que desempeño antes de su ingreso al cargo de Fiscal IV Sexagésima Séptima del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas de la cual se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, y así se decide.

Por otra parte y en atención a la diferencia existente entre funcionario de carrera y funcionario de libre nombramiento y remoción, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, el retiro y la remoción. La primera como acto administrativo produce la ruptura o fin de la relación funcionarial entre el ente y la persona o funcionario público, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción, la otra es la situación de los funcionarios de carrera que, por estar en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de éste, pero en su condición de funcionario de carrera deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública y ser incorporados al registro de elegibles, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 43 del Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República, de allí que considera esta sentenciadora que en el presente caso, quedó evidenciado que se produjo un vicio de falso supuesto de hecho, pues si bien es cierto que la Fiscal General del Ministerio Público fundamentó el referido acto en los artículos 6 y 25 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, normas éstas que la facultan para nombrar, designar, y al mismo tiempo remover y retirar a los funcionarios de dicho ente ya sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, en el caso de autos la querellante había adquirido con anterioridad la condición de funcionaria de carrera, por lo que el retiro de la hoy actora del organismo querellado debía sujetarse al procedimiento establecido para este tipo de funcionario, en consecuencia debió reconocerle a la querellante el derecho que tenía a la reubicación por considerar que si bien no ingresó a la carrera fiscal, tiene la condición de funcionaria de carrera administrativa, por tanto el incumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 43 del Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República, en concordancia con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es sin el otorgamiento del período de disponibilidad correspondiente, lapso durante el cual el removido tiene derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan, deviene en una violación del derecho al debido proceso, y en consecuencia hace incurrir a la administración en el vicio de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como en el vicio de falso supuesto de hecho previsto en el artículo 12 ejusdem, y así se decide.

En virtud del razonamiento anterior este Órgano Jurisdiccional debe declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta y en tal sentido se anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 40 de fecha 15 de enero de 2010 dictado por la Fiscal General de la República, mediante el cual se resolvió Remover y Retirar a la ciudadana Aurilay Hernández del cargo de fiscal IV provisoria. Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Fiscal IV Provisoria en la Fiscalía Sexagésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, o a otro de igual o superior jerarquía, sólo por el lapso de un (01) mes a fin de que la actora sea colocada en situación de disponibilidad durante dicho periodo, con el pago del salario asignado a dicho cargo, o a un cargo de carrera, pero sólo por el mes de disponibilidad, y en caso de no ser posible su reubicación, la misma deberá ser ubicada en un cargo de carrera.

Por lo que se refiere a que se ordene pagarle los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir durante el lapso que ha permanecido fuera del organismo querellado, se niega por cuanto dichos emolumentos requieren prestación efectiva del servicio lo cual no ocurrió en este caso, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: