Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 31 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ladysabel P.R..

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

A.L.R.M., venezolano, natural de Ureña, estado Táchira, nacido en fecha 22-11-1990, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.385.797, con residencia en el Barrio Integración sector 6, calle 02, casa 21, Ureña, estado Táchira.

DEFENSA

Abogada B.S.P., Defensora Pública Quinta Penal.

FISCAL ACTUANTE

Abogados C.F.H. y J.A.S., adscritos a la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados C.F.H. y J.A.S., adscritos a la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada el 30 de septiembre de 2010, publicada el 04 de octubre del mismo año, por la abogada L.D.M.A., Jueza Segunda de Control del Circuito Judicial Penal, extensión San A.d.T., mediante la cual inadmitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano A.L.R.M., por la comisión del delito de corrupción de menores, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal; decretando el sobreseimiento de la causa a favor del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de octubre de 2010, se recibieron las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente la Jueza Ladysabel P.R., quien en fecha 25 de octubre del mismo año y a los fines de abordar la admisibilidad o no del recurso, acordó por decisión remitir las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 2, del Circuito Judicial Penal, extensión San A.d.T., a fin de practicar la efectiva notificación de las partes de manera que naciera el lapso de apelación so pena de quebrantar el derecho de defensa, tutela judicial efectiva y debido proceso.

En fecha 17 de diciembre de 2010, se recibieron nuevamente las actuaciones, se acordó darle reingreso y pasar a la Jueza ponente designada, Ladysabel P.R..

En fecha 07 de enero de 2011, la abogada C.T.B.P., con el carácter de Juez Suplente de esta Corte de Apelaciones, y en virtud de las vacaciones de la Jueza Ladysabel P.R., se abocó al conocimiento de la causa.

Por cuanto el recurso de apelación se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo en el término que establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 437 eiusdem, esta Corte de Apelaciones admitió dicho recurso en fecha 10 de enero de 2011 y acordó fijar para la décima audiencia siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ibidem.

En fecha 25 de enero de 2011, día fijado para la celebración de la audiencia oral y reservada, se acordó diferirla para la décima audiencia siguiente, en virtud que no corrían insertas las resultas de las boletas de notificación libradas a las partes.

En fecha 11 de febrero de 2011, se estampó auto, mediante el cual, se acordó diferir nuevamente para la décima audiencia siguiente, la celebración de la audiencia oral y reservada, por cuanto la Jueza C.B.P., finalizaba la suplencia el 11 de febrero de 2011.

En fecha 10 de marzo de 2011, estando fijada la celebración de la audiencia oral y reservada, y una vez evidenciado que en la causa corre inserto escrito de solicitud por la Fiscal provisional Vigésima Sexta del Ministerio Público, para el diferimiento de la audiencia, por encontrarse en la continuación de un juicio oral y público en la ciudad de San A.d.T., se acordó fijar para la tercera audiencia siguiente el respectivo acto.

En fecha 15 de marzo de 2011, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la celebración de la audiencia oral y reservada con ocasión del recurso de apelación interpuesto. Dejándose constancia de la inasistencia de la ciudadana M.O.V.d.E. en su condición de representante de la víctima. Cedida la palabra a la representación fiscal, ésta expuso sus alegatos, ratificando del mismo modo el escrito de apelación. Seguidamente, al concedérsele el derecho de palabra a la defensa, quien de igual forma ratificó el escrito de contestación al recurso de apelación. Se indicó que el texto íntegro de la decisión sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente a las (10:00 a.m.) horas de la mañana.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DE LA APELACION

Indicó el Ministerio Público en su acusación que la adolescente Y.M.E.V, sostenía una relación amorosa con el ciudadano L.R.M., y que el día 02 de noviembre de 2009, la referida adolescente sostuvo relaciones sexuales con el prenombrado en la residencia de este, ubicada en la Urbanización La Integración, calle 2, sector 6, casa N° 21, Ureña, del estado Táchira; que posteriormente, en fecha 15 de enero de 2010, la adolescente se entera que se encuentra en estado de gravidez del referido ciudadano, quien en un primer momento aceptó haber sostenido relaciones sexuales con la adolescente y manifestó a los padres de ella, que respondería por el embarazo, siendo el caso, que posteriormente les manifestó que no se haría cargo del mismo.

En fecha 30 de septiembre de 2010, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal, extensión San A.d.T., realizó la audiencia preliminar, en la cual decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano A.L.R.M., por la presunta comisión del delito de corrupción de menores, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente Y.M.E.V. (identidad omitida).

El íntegro de la decisión señalada en el punto anterior fue publicada el 04 de octubre de 2010.

En fecha 11 de octubre de 2010, los abogados C.F.H. y J.A.S., adscritos a la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interpusieron recurso de apelación, contra la decisión que decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano A.L.R.M..

En fecha 18 de octubre de 2010, la abogada B.S.P., dio contestación al recurso de apelación presentado por la representación fiscal.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En la oportunidad de publicar el texto íntegro de la sentencia, el Tribunal razonó lo siguiente:

“(omissis)

CAPITULOxIV

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público junto al acto conclusivo, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, y la declaración del imputado, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:

De la inadmisión de la acusación

Previamente, es necesario establecer que este Tribunal somete su actividad al ejercicio jurisdiccional dentro del marco de la ley y el derecho, con el respeto debido a las garantías y a los derechos de los ciudadanos, y en acatamiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en los artículos 7 y 335 del texto constitucional.

Dentro de este marco, es necesario considerar la función del Tribunal de Control, como garante de la constitucionalidad y de la ley en las fases preparatoria e intermedia del proceso penal establecido en Venezuela, la cual debe acreditar ante todo la fiel observancia de los principios Pro Humanitas (sic) que infunden el paradigma del Estado Social, democrático, de derecho y de justicia, en la visión moderna de la aplicación de la justicia, mediante la tutela real y efectiva de los derechos de todos, sin privilegios y en igualdad de condiciones.

Esto significa que el Juez de Control ha de sopesar el delicado balance entre la aplicación de la ley por parte del Estado, y el mantenimiento necesario de los derechos que son inherentes a los ciudadanos en cuanto seres humanos socialmente activos.

Tal labor debe realizarla en la praxis del quehacer cotidiano, inmerso en la diatriba rápida de un proceso penal dinámico, en donde confluyen diversidad de intereses, pero donde ha de privar el interés supremo del descubrimiento de la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación de la justicia, en franco cumplimiento a las disposiciones de los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esto lo hace respetando el principio del debido proceso, conocido por la doctrina internacional como juicio justo, como rector principal de la conducta de las partes y del apego a la legalidad y a la legitimidad del proceso en cuanto tal. Y es, en el debido proceso, en donde el Juez de Control puede regular la conducta de las partes para impedir un desapego a la viabilidad práctica del proceso, evitando las dilaciones inútiles en sus actuaciones, evitando así la incidencia de la mala fe. Todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el apego al debido proceso implica no sólo el cumplimiento de la forma sino también del fondo de sustantividad esencial, que es la legitimidad y la legalidad de los actos, y lo más importante, el respeto y garantía de los derechos enunciados o no y que son inherentes a la condición humana. Pero, es el Juez quien controla y regula las facultades de las partes para evitar desatinos que intencionalmente o no puedan afectar el curso del proceso penal, dado el interés social del mismo.

Se aprecia en un primer término que la presente causa se encuentra dentro de la fase intermedia del proceso penal, la cual comienza con la presentación del acto conclusivo acusación. Esta etapa tiene por objetivo específico el lograr la depuración del proceso, comunicando al imputado la acusación que se formula en su contra, siendo en esta fase cuando el Juez ejerce el control garantista del acto conclusivo fiscal. Así lo establece la Sentencia Nº 1303 de fecha 20 de junio de 2005, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras cosas señala:

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

Se puede apreciar entonces que el control de la acusación puede distinguirse en dos ámbitos, el formal y el material. Puesto que no es sólo se trata del cumplimiento de los diversos requisitos que sustentan la validez formal del acto conclusivo fiscal o de la acusación propia de la víctima, sino que también implica, el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Tal como señala la Sentencia antes referida: “En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal”.

En ese mismo sentido, la Sentencia Nº 1676 de fecha 3 de agosto de 2007, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expone lo siguiente:

Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional

.

Tratándose de una sentencia con carácter vinculante, es de obligatoria observancia por los Jueces de Control de conformidad con lo establecido por el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello se hace preciso el analizar la excepción formulada en audiencia por el ciudadano representante de la defensa técnica del imputado, quien señala que el hecho que se le atribuye a su defendido no constituye delito, por lo que solicita el sobreseimiento de la causa al no hallarse tipificado el mismo.

Al analizar esta fase en particular, desde el ámbito normativo adjetivo, nos encontramos que durante la misma la defensa puede ejercer una amplio abanico de actuaciones, tal como lo señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose entre ellas la posibilidad de formular excepciones, mediante las cuales se busca oponerse a la persecución penal instaurada por el Ministerio Público, tales excepciones se encuentran previstas en el artículo 28 de la ley adjetiva penal.

Acerca de la naturaleza de tales excepciones la jurisprudencia ha señalado que:

Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe (Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2004, p. 546), siendo que las excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa

. (TSJ-SC Sentencia Nº 1676 de fecha 3-8-2007)

Ahora bien, dentro del cúmulo de excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra comprendida una excepción de carácter eminentemente material, descrita en la letra c) del numeral 4 de dicho artículo, la cual consiste en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Al respecto, la sentencia vinculante antes referida expresa: “Es decir, este medio de defensa implica que el hecho no sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o una medida de seguridad)”.

Falencia de la subsunción típica prevista por el legislador, implica una disonancia entre el hecho real, presuntamente ocurrido, y la descripción normativa, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación.

Cuando una acción concreta reúne las características señaladas en un tipo legal, se dice que se adecua al tipo, que es una acción típica. La calidad de una acción de adecuarse a un tipo legal sería la tipicidad. A la acción de elaborar un tipo legal, se le designa con el término tipificar. Mediante la elaboración del tipo legal (stricto sensu), el legislador distingue las acciones penalmente relevantes de las que no lo son. Por esto, se puede decir que como concepto de la teoría del delito y como grado de valoración en la estructura del delito, el tipo legal cumple una función discriminadora.

Tal considerando, es la referencia expresa a la vigencia del denominado Principio de Legalidad, el cual es la garantía sustancial del Estado de derecho. Según Manzini, la ley, es por antonomasia, la fuente del derecho criminal, y por cierto la única que puede crear y agravar tipos y sanciones. La norma incriminatoria, esto es, el tipo es la ley del principio nullum crimen, nula poene sine lege (no hay crimen, no hay pena sin ley). Tal principio se lo debemos a A.V.F., y es considerado como una de las principales máximas, de carácter eminentemente político, no admite entre nosotros ninguna clase de excepciones, ya que constituye una garantía para los ciudadanos en cuanto les asegura que no serán castigados en cuanto las situaciones previamente señaladas por la ley, y en tales casos que sus derechos no sufrirán restricciones fuera de aquellas que la misma ley establece.

En la teoría y en la práctica existe un difundido consenso respecto de las consecuencias que se derivan del principio de legalidad. En particular se reconocen cuatro prohibiciones como consecuencia de ello: de aplicación retroactiva de la ley (lex praevia); de aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta); de extensión del derecho escrito a situaciones análogas (lex stricta); de cláusulas legales indeterminadas (lex certa).

(omissis)

De conformidad con tales preceptos, nadie puede ser considerado como autor de un delito si previamente ese comportamiento no aparece descrito en la ley penal, y por lo que hace a la pena, el delito que se comenta significa no solo que una persona no debe ser castigada si la ley no prevé concretamente la sanción aplicable, sino que también ésta no debe de ser diversa a la señalada en la norma en cuanto a su calidad, cantidad o duración.

Por lo tanto se puede inferir que el derecho de castigar del Estado, se encuentra limitado por la Ley Penal, que es la única fuente del Derecho represivo, verdadera garantía del delincuente, quien puede verse sancionado por actos que la ley, de manera expresa, no haya previsto como delictuosos.

Por tales considerandos, la Sala Constitucional ha establecido con carácter vinculante, que los Jueces de Control están autorizados para ejecutar una actividad revisora de la acusación con el objetivo de determinar si el hecho se encuentra o no previsto en la normativa penal existente en el país.

(omissis)

Dentro del ámbito anteriormente plasmado, se aprecia el caso en concreto en donde se le ha atribuido al ciudadano A.L.R.M., la presunta comisión del delito de CORRUPCION DE MENORES previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente Y.M.E.V (identidad omitida).

Al estudiar el tipo penal por el cual se acusa, se aprecia que el mismo se encuentra previsto en el artículo 378 del Código Penal, el cual establece:

(Omissis)

Cabe afirmar que, según la doctrina, se trata de un delito formal y de peligro concreto. Formal porque no se requiere que una persona se corrompa; basta que la dirección inequívoca de los actos y el plan del autor coincidan (autor Creus). Pero, además, el sujeto pasivo, debe ser capaz de corromperse, haber estado en el efectivo peligro de que así sea. Significa esto que el niño, niña o adolescente, según la conducta corruptora del sujeto agente, pueda sufrir un trauma psicológico por falta de comprensión y por escasas percepción incorporando debido al hecho punible, una sexualidad desviada.

La corrupción típica es el estado en el que se ve deformado el sentido naturalmente sano de la sexualidad, sea por lo prematuro de su evolución (con respecto a la edad de la víctima), sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal -para su propia conducta- la depravación de la actividad sexual.

Lo cual implica que la conducta desplegada por el incriminado habría resultado hábil para torcer la salud sexual de la menor, al apartarla de las pautas sexuales que gobiernan su edad y tuvieron entidad suficiente para prematuramente desviar el instinto sexual al vivirlos en forma anticipada.

Obsérvese, ante todo, que el delito atribuido en la acusación penal presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano A.L.R.M., es el de CORRUPCION(sic) DE MENORES(sic) previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, mas no se especifica en la acusación el acto carnal con menor.

Al analizar los fundamentos de la acusación de fecha 27 de agosto de 2010, insertos en el Capítulo III, intitulado “Diligencias practicadas”, se encuentra que el Ministerio Público presenta: la denuncia de fecha 27 de enero de 2010, interpuesta por la ciudadana M.O.V.E.; la orden de inicio de apertura de investigación; reconocimiento médico forense Nº 047 de fecha 28 de enero de 2010, suscrito por el Médico Forense Dr. R.R.L.; acta de investigación penal de fecha 9 de febrero de 2010; acta de inspección técnica Nº 074 de fecha 9 de febrero de 2010; acta de entrevista de la menor YMEV (sic)(Identidad se omite); acta de entrevista de la ciudadana M.O.V.E.; copia simple de la partida de nacimiento de la menor; informe psiquiátrico practicado a la menor: acta de nombramiento de defensor.

Ahora bien, haciendo un análisis de los fundamentos presentados, sin entrar a discutir asuntos que son propios para ser ventilados en la etapa de juicio oral y público, pero si dentro del marco del cumplimiento de la función garantista y controladora a que se refieren las sentencias vinculantes Nº 1303 de fecha 20 de junio de 2005, y Nº 1676 de fecha 3 de agosto de 2007 emitidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo un análisis del hecho en su concatenación con los elementos del tipo penal específico a que se refiere el artículo 378 del Código Penal, sólo en cuanto a resolver si la conducta desplegada por el imputado A.L.R.M. es típica, a los fines de garantizar la vigencia del Principio de la Legalidad a que se refiere el artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa que los actos de investigación que son alegados como fundamento de la acusación no permiten establecer que la conducta atribuida al ciudadano A.L.R.M. sea típica.

Como se desprende del análisis de los fundamentos de la acusación, la víctima YMEV (Identidad se omite), en el presente caso sostuvo relaciones sexuales consentidas con el imputado A.L.R.M., debido a que ambos sostenían un noviazgo.

Tal situación de acceso carnal consentido, entre hombre y mujer menor de edad, ha sido reiteradamente considerado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, como una situación atípica producto de la entrada en vigencia de la Ley orgánica (sic) para la protección (sic) del niño (sic), y el adolescente (sic), la cual en su artículo 260 restó carácter de punible al conocimiento carnal cuando éste es consentido. La Real Academia de la Lengua, estableció que el consentimiento es la acción y efecto de consentir, en tanto que consentir, es permitir una cosa o condescender en que se haga.

(Omissis)

En el presente caso, se observa que al existir el consentimiento de la menor víctima, no puede avizorarse un pronóstico favorable a la acción punitiva del Estado, representada por el Ministerio Público, debido a que tal circunstancia, ha sido ya resuelta en sede constitucional, en donde se desestimó la punibilidad del acceso carnal consentido con adolescente.

Por tal virtud, al denotarse la condición atípica del hecho, mal puede admitirse la acusación presentada, por lo que lo pertinente en derecho, es declarar con lugar la excepción presentada por el representante de la defensa, la cual se subsume en el artículo 28, numeral 4, literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo declararse el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4, ejusdem (sic), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2 de la misma ley adjetiva penal. Y así se decide.-

(Omissis)”

Por su parte los abogados C.F.H. y J.A.S., con el carácter de fiscal provisoria y auxiliar respectivamente, adscritos a la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia, fundamentando el mismo en lo establecido en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la Jueza de Control ha incurrido en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica al haber decretado la inadmision de la acusación presentada y en consecuencia dictar el sobreseimiento de la causa, por considerar que el hecho no es típico.

Consideran los recurrentes que la Jueza de Control al momento de emitir su decisión, consideró que los hechos no revisten carácter penal, fundamentando su decisión en una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal N° 39 de fecha 19 de febrero de 2004; que la Jueza hace mención de una jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se indica que los jueces de control, están autorizados para ejecutar una actividad revisora de la acusación con el fin de determinar si el hecho se encuentra o no previsto en la normativa penal existente, y que según su entender, en el caso de marras, no existe ninguna norma que derogue taxativamente el delito de corrupción de menores, previsto en el artículo 378 del Código Penal.

Refieren los recurrentes, que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, alegada por la Jueza a quo, establece que el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé los actos sexuales ejecutados en niños y adolescentes, en contra de su voluntad, y que a su entender, el artículo 378 del Código Penal, en nada contraria el artículo 260, por el contrario se trata de conductas distintas que en protección del adolescente, se complementan.

Señalan los recurrentes, que ha sido doctrina del Ministerio Público, que la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, sea concebida sobre la base de un cambio de paradigma en la manera de ver al niño, como sujetos de derechos y que en atención a este nuevo postulado, se consagra una serie de derechos procesales que denotan el interés del legislador en dar mayor protección y garantías a los niños y a los adolescentes.

Señalan los recurrentes que parece un contrasentido pensar que habiendo manifestado el constituyente tanta preocupación por proteger a los niños y adolescentes a través de una legislación especial del estado, la familia y la sociedad, se le pretenda dejar desprotegidos por la supuesta derogatoria tácita penal consagrada en su protección, como lo es el encabezamiento del artículo 38 del Código Penal, que prevé el delito de acto carnal.

Refieren los recurrentes, que el a quo, al momento de dictar el sobreseimiento de la causa, en la cual se encuentra como víctima la adolescente YMEV, por el delito de corrupción de menores, ejecutado por el ciudadano L.R.M., quien es mayor de edad, señaló que dicha adolescente prestó su consentimiento, y por lo tanto consideró que los hechos no revisten carácter penal, sin considerar los motivos y circunstancias que rodean el hecho; que las normas penales son de orden público y no pueden ser derogadas sino en v.d.n. expresa, lo que significa que mal podría interpretarse como lo hizo la jueza de control, según la derogatoria tácita del artículo 379 del Código Penal, tomando como base para ello el contenido del artículo 684 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Insisten los recurrentes en señalar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en ningún caso puede interpretarse como derogado el encabezamiento del artículo 379 del Código Penal, en virtud del contenido de los artículos 260 y 684 de la Ley Especial, por lo que consideran que las decisiones judiciales que se produzcan en sentido contrario, deberían ser atacadas con el ejercicio de los recursos procesales que correspondan en aras de un mejor control jurisdiccional.

Finalmente, solicitan los recurrentes que la decisión recurrida se anulada y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar.

Por otra parte la defensa del ciudadano L.A.R.M., presentó escrito de contestación al recurso de apelación, mediante el cual señala que a su entender, el Juez de Control en el ejercicio de la facultad que le concede el citado artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, inadmitió la acusación presentada por el Ministerio Público, al considerar que no existen elementos de convicción y no se desprende una responsabilidad objetiva suficientes para mantener y justificar los tipos penales imputados en el acto conclusivo.

Señala la defensa, que no se configura la causal esgrimida por la representación fiscal, pues considera que la jueza a quo en ningún momento violó la ley por inobservancia de una norma jurídica, por el contrario ejerció lo que le está atribuido por derecho como lo es el control judicial, previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, la defensa solicita que el recurso de apelación sea declarado sin lugar y se confirme la decisión dictada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.l.a.d. la parte recurrente, el fundamento establecido por la juez a-quo y el escrito de contestación al recurso de apelación, se observa lo siguiente:

Primero

Alega la representación fiscal que la Juez a quo incurrió en la causal prevista en el numeral 4 del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal “… violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, al decretar el sobreseimiento de la presente causa, a favor del ciudadano A.L.R.M., por la presunta comisión del delito previsto en articulo 378 del Código Penal en perjuicio de la adolescente Y.M.E.V. (identidad omitida), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico procesal Penal.

Manifiesta la recurrente que comparte la opinión expresada por el Dr. F.J.D.C. en el libro titulado “Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia” en donde señala que la conducta prevista en este artículo es distinta ( no contraria ), a la tipificada en el articulo 260 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y el Adolescente .

Ahora bien, con el objeto de facilitar la comprensión del presente fallo, esta Alzada antes de adentrarse a la exposición de las disposiciones y normas objeto de análisis, tratará de precisar el marco conceptual en el que se circunscriben la presente decisión, razón por la cual se referirá, brevemente, a la definición de los delitos sexuales.

Como puede advertirse, la palabra “delito sexual” evoca el control social penal en ámbito sexual humano, control que puede abarcar varios aspectos del mismo, tales como la libertad, indemnidad, integridad o formación sexual, de allí que podamos comprender por “delitos sexuales” aquellas conductas tipificadas en la ley penal que vulneran sustancialmente bienes jurídico-penalmente relevantes relacionados con la sexualidad, tales como la libertad, indemnidad, integridad o formación sexual.

Por otra parte es importante afirmar que la actividad creadora de normas jurídicas y, por ende, de normas jurídico-penales, es una actividad sustancialmente valorativa, pues al desplegarla se estiman o aprecian conductas, de allí que puede decirse que cualquier valoración legislativa que recaiga sólo sobre algunas disposiciones de una ley (lato sensu) va dirigida a todo.

Ahora bien es importante dejar sentado que nuestro Código Penal fue objeto de una reforma en abril de 2005. En donde se transformaron expresamente tres artículos del Código Penal vinculados a los denominados delitos sexuales:

1. - el delito de violación y el delito abuso sexual (“violación o violenciapresunta”) –antes artículo 375 ahora 374-,

2. - el delito de violación agravada –antes artículo 376 ahora 375-,

3. - la circunstancia atenuante específica que preveía el artículo 393 (cuyo contenido fue “suprimido”).

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Reforma sub examine, si la violación recaía en un adolescente, la conducta se subsumía en el tipo de abuso sexual contra adolescentes previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente [ahora Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes].

Sin embargo, no puede olvidarse que esta disposición incrementa, al menos aparentemente, la conflictividad normativa existente entre los tipos sexuales previstos en el Código Penal y los dispuestos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (ahora Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Como se sabe, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dedicó una sección a las sanciones penales, lo cual, a nuestro parecer, es inadecuado, ya que, al igual que el resto de la legislación penal colateral o complementaria desmonta el Código Penal (en su parte especial, y lo que es peor aun, en su parte general), dispersa la legislación penal y en muchas ocasiones, además de hacerla difícilmente accesible, la confunde y da lugar a concursos de leyes e, incluso, a otras situaciones difícilmente subsumibles en las categorías jurídicas tradicionales.

Así pues, en la prenombrada sección, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente tipificaba las siguientes conductas:

Artículo 259. Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.

Artículo 260. Abuso Sexual a Adolescentes. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme el artículo anterior.

Así pues, las disposiciones contenidas en el artículo 260, intitulados abuso sexual a niños y adolescentes, respectivamente, sancionan a quienes realicen actos sexuales con niños o adolescentes, ante lo cual cabe preguntarse cómo quedaba el tipo penal previsto en el articulo 379 del Código Penal anterior a la reforma de 2005, hoy articulo 378.

Como se sabe, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes entró en vigencia el primero de abril de 2000, y el Código Penal, fue reformado en el 2005, por ende se puede inferir que al no modificarse el contenido del anterior articulo 379 hoy articulo 378 del Código Penal, fue porque el legislador consideró que el tipo penal previsto en el articulo 378 es distinto al articulo 260 y por ende no puede hablarse en ningún caso de derogación.

Ahora bien, respecto del conflicto normativos entre la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el Código Penal vigente -2005- con relación al artículo 260 de aquella y al artículo 378 de este, debemos reconocer, en primer lugar, que la Ley de Reforma Parcial del Código Penal -2005- es posterior a la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado a que, por una parte, el Código Penal es el instrumento legal que, en aras de la seguridad jurídica y, por ende, del desarrollo del Estado de Derecho, debe acoger prácticamente la totalidad o la mayoría de los delitos, y, por otra, la Ley de Reforma Parcial del Código Penal -2005- es tan o más específica que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes respecto del tipo penal bajo estudio.

En todo caso, partiendo de esto último, el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sólo podría ser aplicado a aquellos casos de actos sexuales no consentidos que no van dirigidos a la realización del acto carnal. Tales como los actos lascivos en perjuicio de adolescentes

Concluyendo en relación a la discusión sobre si el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, derogó al delito de corrupción de menores, previsto en el artículo 379 anterior a la reforma de 2005, hoy artículo 378, consideramos que no hubo ninguna derogación ni implícita ni mucho menos explícita, ya que 1) el artículo 684 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no derogó, ni directa ni indirectamente, el artículo 379 del Código Penal, hoy 378; 2) el artículo 379 del Código Penal antes de la reforma de 2005 y el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tienen configuraciones típicas evidentemente distintas y 3) el artículo 379 del Código Penal y el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tutelan bienes jurídicos distintos o, al menos, en distinto grado y así se decide .

Es por ello que estando la Juez a quo incursa en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal tal y como bien lo plantea la representación fiscal en su escrito recursivo y de acuerdo a lo señalado en el ultimo aparte del articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte Única de Apelaciones, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal y dicta decisión propia sobre el asunto objeto del presente recurso.

Primero

Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en tiempo hábil, en contra L.R.M., por la presunta comisión del delito de CORRUPCION DE MENORES, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal vigente, en perjuicio de la adolescente Y.M.E.V (identidad omitida por disposición legal).

Segundo

Admite totalmente las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las mismas son licitas, legales y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, consistentes en:

A- DE LAS TESTIMONIALES

Para que se les tome declaración a los expertos y testimonio a los testigos de conformidad con lo establecido en los artículos 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal:

EXPERTOS:

1. Del Medico Forense Dr. R.R.L..

2. De la Psiquiatra E.S.P., adscrita al Hospital S.D.M., de San A.d.T..

3. del agente SALAS ALEXIS y ROA FRANCISCO, adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas sub Delegación Ureña.

   TESTIGOS:

4. De la Ciudadana M.O. VARON DE ESTUPIÑAN¬.

   VICTIMAS:

5. De la adolescente YERLY M.E. .

   DOCUMENTALES:

1. Acta de inspección técnica N° 074, de fecha 09 de febrero de 2010, suscrita por el funcionario Agentes SALAS ALEXIS y ROA FRANCISCO, adscritos al cuerpo(sic) de investigaciones(sic) científicas(sic) penales(sic) y criminalísticas(sic) sub. Delegación Ureña…”

2. Copia simple de la partida de nacimiento de la adolescente YERLY M.E.V..

3. Informe Psiquiátrico, suscrito por la Psiquiatra E.S.P., adscrita al Hospital S.D.M., de San A.d.T., practicado a la Adolescente Yerly M.E.V..

Tercero

Se decreta la apertura a Juicio Oral y Reservado del acusado L.R.M., venezolano, natural de Ureña estado Táchira, nacido en fecha 22-11-1990, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19-385.797, soltero , estudiante y residenciado en el Sector VI LA Integración, calle 2, casa N° 21, Ureña, estado Táchira.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero

Con lugar, el recurso de apelación interpuesto por los C.F.H. y J.A.S., adscritos a la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada el 30 de septiembre de 2010, publicada el 04 de octubre del mismo año, por la abogada L.D.M.A., Jueza Segunda de Control del Circuito Judicial Penal, extensión San A.d.T., mediante la cual inadmitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano A.L.R.M., por la comisión del delito de corrupción de menores, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal; decretando el sobreseimiento de la causa a favor del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo

Dicta decisión propia conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tercero

Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en tiempo hábil, en contra L.R.M., por la presunta comisión del delito de CORRUPCION DE MENORES, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal vigente, en perjuicio de la adolescente Y.M.E.V (identidad omitida por disposición legal).

Cuarto

Admite totalmente las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las mismas son licitas, legales y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, consistentes en:

A- DE LAS TESTIMONIALES

Para que se les tome declaración a los expertos y testimonio a los testigos de conformidad con lo establecido en los artículos 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal:

EXPERTOS:

6. Del Medico Forense Dr. R.R.L..

7. De la Psiquiatra E.S.P., adscrita al Hospital S.D.M., de San A.d.T..

8. del agente SALAS ALEXIS y ROA FRANCISCO, adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas sub Delegación Ureña.

   TESTIGOS:

9. De la Ciudadana M.O. VARON DE ESTUPIÑAN¬.

   VICTIMAS:

10. De la adolescente YERLY M.E. .

    DOCUMENTALES:

1. Acta de inspección técnica N° 074, de fecha 09 de febrero de 2010, suscrita por el funcionario Agentes SALAS ALEXIS y ROA FRANCISCO, adscritos al cuerpo(sic) de investigaciones(sic) científicas(sic) penales(sic) y criminalísticas(sic) sub. Delegación Ureña…”

2. Copia simple de la partida de nacimiento de la adolescente YERLY M.E.V..

3. Informe Psiquiátrico, suscrito por la Psiquiatra E.S.P., adscrita al Hospital S.D.M., de San A.d.T., practicado a la Adolescente Yerly M.E.V..

Quinto

Se decreta la apertura a Juicio Oral y Reservado del acusado L.R.M., venezolano, natural de Ureña, estado Táchira, nacido en fecha 22-11-1990, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.385.797, con residencia en el Barrio Integración sector 6, calle 02, casa 21, Ureña, estado Táchira.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de de 2011. Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

L.H.C.

Presidente

H.P.A.L.P.R.

Juez Ponente

María del Valle Torres Mora

Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

María del Valle Torres Mora

Secretaria

1-Aa-1496-2010/LPR/Neyda.-