Decisión nº 062-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 22 de Marzo de 2013

Asunto Principal: VP02-R-2013-000229

Asunto: VP02-R-2013-000229

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, veintidós (22) de Marzo de dos mil trece (2013)

202º y 154º

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.R.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas de recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho J.G.G.P., Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en materia Penal Ordinario, adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensor del ciudadano A.J.D., portador de la cédula de identidad N° 24.265.397, contra la decisión No. 2C-146-13, de fecha 28-01-2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, la cual ordenó la aprehensión inmediata del antes mencionado ciudadano, con fundamento en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 236, 237, numerales 2 y 3, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.M.G..

En fecha trece (13) de Marzo del año 2013, se da cuenta a las Juezas integrantes de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.R.B. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha quince (15) de Marzo del año 2013, luego de verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho J.G.G.P., Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en materia Penal Ordinario, adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensor del ciudadano A.J.D.; interpuso recurso de apelación de autos, en contra de la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes fundamentos:

Luego de citar textualmente extracto de la decisión impugnada, así como del contenido del acta de investigación de fecha 26 de enero de 2013, suscrita por el funcionario R.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y de explanar las consideraciones desarrolladas por la Jueza de Instancia en la decisión recurrida, la defensa advierte que es normal que personas legas desconozcan las leyes, y que tal ignorancia no las excusa de su cumplimiento, pero sí deben ser conocidas por los funcionarios policiales, funcionarios del Ministerio Público y del Poder Judicial, y los juzgadores bajo el principio iura novit curia, citando posteriormente el contenido de los artículos 267, 268, 269, 270 y 271 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la denuncia.

Así las cosas, alega el recurrente que la legislación patria no permite la denuncia anónima, señalando que es obligatoria en ciertos actos, pero nunca anónima, explanando igualmente que existen casos donde las personas se pueden excepcionar por motivos familiares o profesionales, pero no es anónima, por lo que no le es dado por ley, a los funcionarios policiales, comenzar un procedimiento mediante una denuncia por parte de una persona que no quiere identificarse, que va en franca violación al artículo 268 del Código Orgánico Procesal Penal supra transcrito, y mucho menos a los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que son los funcionarios policiales de más alto rango en los procedimientos penales, y así mismo tienen las más amplias facultades coercitivas, conforme al artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal, para impedir que estos denunciantes que no quieren identificarse se ausenten o no se identifiquen.

Asimismo, hace referencia en su escrito, que al momento de la audiencia de presentación, denunció tal irregularidad la cual ratifica en el recurso de apelación, pero la misma tiene el carácter de nulidad absoluta y no saneable, por cuanto fue el inicio del procedimiento ilícito, lo cual a su juicio, no fue analizado por parte de la Juzgadora de instancia, quien conforme al artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, estaba llamada a hacerlo, insistiendo en que dicha nulidad es absoluta.

Señala la defensa, que al no existir una denuncia lícita conforme a las leyes, los funcionarios policiales violentaron los derechos de su representado, de conocer a su denunciante y contradecir sus alegatos, así como violentaron el derecho a la defensa y al debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 12 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando sea así declarado por la Alzada, y en consecuencia, sea declarada la nulidad del procedimiento y sus actos posteriores, así como las pruebas ilícitas obtenidas, conforme a los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, restituyendo la libertad plena y sin restricciones a su patrocinado.

En este orden de ideas, manifiesta la defensa que se decretó orden de aprehensión sin el cumplimiento de los extremos legales establecidos en los artículos 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen plurales y suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido es coautor o partícipe del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal; debido a que únicamente el solo dicho de la víctima anónima en su denuncia, señala a su defendido y compromete su responsabilidad en la comisión del ilícito penal que se le atribuye, y a ninguna de las personas que se les tomó actas de entrevistas para presentarlas como elementos de convicción junto a la denuncia interpuesta por la víctima anónima, compromete de manera directa la responsabilidad de su patrocinado en la autoría de los hechos.

Posteriormente, luego de citar criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1123 de fecha 10 de junio de 2004, arguye la defensa que toda medida cautelar de coerción personal (medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva) debe tener como basamento o presupuesto necesario, la aprehensión en flagrancia por la presunta comisión de un delito flagrante o una orden de aprehensión o de captura legítimamente decretada por un órgano jurisdiccional competente, situaciones o supuestos éstos que a su juicio, no concurren en el presente caso, por lo que, toda captura ejecutada fuera de los supuestos jurídicos mencionados, está viciada ab initio de nulidad absoluta, y se erige como violatoria del sagrado derecho a la libertad personal, todo de conformidad con lo establecido en las normas legales establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose decretar su nulidad absoluta y la restitución inmediata al imputado de la situación jurídica constitucional que le fuere infringida.

En este orden y dirección, luego de citar parte de la sentencia Nro. 492/2008, de fecha 1 de abril de 2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el recurrente adujo que el Tribunal a quo decretó en contra de su representado medida cautelar de privación judicial de libertad, no tomando en consideración que la denuncia se erige en anónima, así como también las personas entrevistadas no presenciaron los hechos, y sus declaraciones en nada señalan directamente a su defendido como autor o partícipe de los hechos, circunstancias éstas que se podían comprobar abierta y manifiestamente del expediente de investigación presentado por la Vindicta Publica, razón ésta por la cual, la Juzgadora de instancia infringió por falta de aplicación, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula el principio de control judicial, citando de seguidas jurisprudencia emanada de la Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 718, de fecha 1 de junio de 2012, así como decisión emanada por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en sentencia N° 300-12 de fecha 15 de noviembre de 2012, y decisión de fecha 05-08-10, dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en Coro, en expediente N° IP01-P-2008-001602.

PETITORIO: Solicita se admita el recurso de apelación, por ser procedente en derecho, y sea declarado con lugar en la definitiva, y en consecuencia, se revoque la decisión de fecha 28 de Enero de 2013, decretándose, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de la detención en ejecución de orden de aprehensión ilegítimamente decretada, ordenándose la reposición de la causa al estado que se celebre nuevamente audiencia de presentación de imputados ante otro órgano jurisdiccional subjetivo.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho D.R.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Encargado adscrito a la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico, con sede en Cabimas, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

Señala quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, que el día 29 de Enero de 2013, dicha Fiscalía presentó ante el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, al ciudadano A.J.D., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en perjuicio de quien respondiera al nombre de I.M.G., en razón de que el imputado presentaba una orden de aprehensión por el referido Tribunal, de fecha 28 de Enero de 2013, siendo éste juez natural en razón de respetar así sus derechos y garantías al debido proceso, consagrados en la Constitución de la República.

En este orden de ideas, luego de citar el contenido de la disposición establecida en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Vindicta Pública señala que el imputado A.J.D., fue presentado por ante su Tribunal natural, siéndole imputado el delito antes descrito al momento de la presentación en virtud de las actuaciones presentes en la investigación y de las actuaciones practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, donde se puede constatar la conducta desplegada por el mismo hasta el presente estado procesal, la cual fue descrita de forma motivada estableciendo de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputaron en fecha 28-01-2013, cumpliendo de esta manera las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, imponiéndolo de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso.

De igual manera, alega el Representante Fiscal que, al momento de la audiencia de presentación del imputado fue solicitado el procedimiento ordinario, ya que de esta forma el mismo podrá ejercer el goce efectivo de sus derechos establecidos en el artículo 125 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho procedimiento tiene por objeto la preparación del debate, es decir, se recaudan elementos de convicción que pueden ser útiles bien sea para inculpar o exculpar al investigado de la averiguación que se le sigue, pues en este caso podría presentarse una acusación, un sobreseimiento o que se decrete el archivo fiscal de las actuaciones.

En este sentido, adujo el Representante Fiscal que, la apreciación del apelante es apresurada, por cuanto nos encontramos en la fase preparatoria, y la Jueza Segundo de Control, a su juicio garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto le permitió al ciudadano objeto de este acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pudiera ejercer su derecho a ser oído, destacando que este derecho a ser informado de los hechos por los que es investigado un ciudadano, está referido tanto al momento de ser detenido como a cualquier momento inicial del proceso, siendo que la Jueza de instancia le informó pormenorizadamente los elementos de interés criminalístico, que ayudaron a fundamentar su criterio, lo que hace que en la audiencia de presentación, la Juzgadora decretara la privación preventiva de la libertad, siendo ésta ajustada a derecho, y acorde con las garantías del debido proceso, por lo que cita el Representante Fiscal parte del contenido de la Sentencia Nro. 557, de fecha 10-11-2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como Sentencia N° 242, de fecha 26-05-2009 de la referida Sala.

Asimismo, señaló quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, que la Juzgadora de mérito además de analizar los elementos criminalísticos presentes en la investigación, también tomó en cuenta los hechos suscritos por los testigos y en especial la declaración que realizan los testigos del hecho, declaración ésta que da certeza del delito tipificado al momento de la presentación, circunstancias fácticas que son tomadas en cuenta, en razón del daño causado, la cuantía de la pena, el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, que fueron integrados de forma objetiva en la decisión, para ser fundamentada la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, citando posteriormente criterios doctrinarios que al respecto explana el autor A.A.S., en su obra “la Privación de Libertad en el Proceso Penal” y “La Privación de Libertad en el P.P.V. (2da. Edición actualizada)”.

De igual forma, con relación a la segunda denuncia del apelante referida a que la Jueza utilizó como fundamento para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, la entrevista de los testigos, haciendo una serie de análisis de la misma y de las preguntas realizadas por el organismo policial, tratando de desconocer a la testigo presencial, echando por tierra su versión de los hechos, así como los elementos de convicción recogidos hasta la presente fecha, considera la Vindicta Pública que el recurrente está desvirtuando la función de las C.d.A. que conforman el Poder Judicial, ya que su función es la de verificar la existencia de errores de derecho cometidos por los Jueces de Control o de Juicio y no para plantear ante el Tribunal de Alzada, los hechos que dieron origen a la presente investigación, ni los hechos que dieron origen a la captura del hoy imputado, señalando lo expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 103, de fecha 20 de abril de 2005 y Sentencia N° 413, de fecha 30 de junio de 2005.

PETITORIO: En mérito de los argumentos de hecho y de derecho, solicitó se declare sin lugar el recurso interpuesto por el profesional del derecho J.G.G.P., Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en materia Penal Ordinario, adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensor del ciudadano A.J.D. y en consecuencia se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra del precitado imputado en fecha 28 de Enero del año 2013, a fin de asegurar las resultas del proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de autos, versa contra la Decisión No. 2C-146-13, de fecha 28-01-2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, la cual ordenó la aprehensión inmediata del mencionado ciudadano A.J.D., con fundamento en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 236, 237, numerales 2 y 3, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.M.G..

Contra la referida decisión, el profesional del derecho J.G.G.P., Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en materia Penal Ordinario, adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensor del ciudadano A.J.D., presentó recurso de apelación de autos, por considerar básicamente, que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido y que la denuncia recibida por el funcionario R.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, plasmada en el acta de investigación, de fecha 26 de enero de 2013, es ilícita, toda vez que fue realizada de forma anónima, lo cual violenta los derechos de su representado, de conocer a su denunciante y contradecir sus alegatos, cercenando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 1, 8, 9, 12 y 125 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando sea declarada la nulidad del procedimiento y sus actos posteriores, conforme a los artículos 174, 175 y 179 del texto penal adjetivo.

Ahora bien, con relación a la denuncia planteada por la defensa, acerca de que no existen suficientes elementos de convicción que permitan presumir la participación del ciudadano A.J.D.; esta Sala observa los siguientes pronunciamientos, que recoge la recurrida:

Considera este Tribunal que de las actas que conforman la investigación fiscal, signada bajo el N° 24-DDC-F7-11540-2013, que ha remitido el Ministerio Público a este Juzgado, se puede constatar, entre otras, las actuaciones siguientes."

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN. De fecha Veintitrés (23) de diciembre del año 2012. Suscrita por el Funcionario Agente R.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas…

2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN. De fecha 23 de diciembre del año 2012, por el funcionario Agente de Investigación I R.C. (sic), adscrito a la Brigada de Delitos Contra la Vida y la integridad Psicofísica del CICP,C (sic) Sub Delegación Cabimas…

3.- INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO NRO. 2225. de (sic) fecha 23 de diciembre del año 2012. Se constituyó y trasladó una comisión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-delegación Cabimas, Estado Zulia, integrada por los Funcionarios: Agentes de Investigaciones R.C. y J.L., adscritos a esta Sub-delegación hacia la siguiente dirección; CALLE LOS OLIVOS, VÍA PÚBLICA, SECTOR VALLE ENCANTADO, PARROQUIA S.R.- ESTADO ZULIA, lugar en el cual se acordó realizar una Inspección Técnica de Sitio de conformidad con lo establecido en los artículos 202 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica de Servicio de Policías de Investigación, Cuerpo de Investigaciones, Científicas, penales y Criminalísticas y Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forense, de inmediato se procede a practicar dicha diligencia…

4.- INSPECCIÓN N° 2226. De fecha 23 de diciembre del año 2012. Realizada por comisión de CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS de la Sub Delegación Cabimas integrada por los funcionarios: Agentes de Investigaciones R.C. y J.L., estando debidamente juramentado se practicó inspección técnica de cadáver en la siguiente dirección: MORGUE DEL HOSPITAL GENERAL ADOLFO D"EMPAI RE- (sic) UBICADO EN LA AVENIDA * (sic) ANDRÉS BELLO. PARROQUIA AMBROSIO. MUNICIPIO CABIMAS. ESTADO ZULIA…

5.- ACTA DEENTREVISTA (sic) De fecha 23 de diciembre del 2012. Suscrita por el Funcionario: AGENTE G.P., adscrito CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS de la Sub Delegación Cabimas…

6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN. De fecha 23 de diciembre del año 2012.- Suscrita por el funcionario Agente de Investigación I R.C., adscrito a la Brigada de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísica de esta Sub Delegación del Cuerpo Policial…

7.- EXPERTICIA NRO. 761. de fecha 23 de diciembre del año 2012. Suscrita por el Funcionario AGENTE DE INVESTIGACIÓN T.S.U. J.L.. Experto adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS. PENALES Y CRIMINALÍSTICAS C.I.C.P.C Sub Delegación Cabimas…

8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN. De fecha 26 de enero del año 2013.- Suscrita por el funcionario Agente R.C., adscrito CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, .PENALES Y CRIMINALÍSTICAS de la Sub Delegación Cabimas…

9.- INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO NRO 0089 Causa: J.-087.240.- De fecha 26 de enero de 2013. Se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-delegación Cabimas, Estado Zulia, integrada por los Funcionarios: Inspector Jefe A.M.F., Sub-Inspectora E.C., Agentes R.C. y J.M., adscritos a esta Sub-delegación en la siguiente dirección: SECTOR VALLE ENCANTADO, CALLE D.N., VÍA PÚBLICO, PARROQUIA Y MUNICIPIO S.R.D.E.Z., lugar en el cual se acordó realizar una Inspección Técnica de Sitio de conformidad con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica Del Servicio de Policías de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística y Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses…

10.- ACTA DE ENTREVISTA De fecha 26 de enero de 2013. Suscrita por la Funcionaría Agente H.T., adscrito al cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, Sub Delegación de Cabimas…

11.- ACTA DE ENTREVISTA. De fecha 26 de enero de 2012. Suscrita por la Funcionaría Sub Inspectora E.C., adscrito al cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, Sub Delegación de Cabimas…

En atención a la situación antes planteada se observa que el Artículo 44, Ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

"La libertad personal es inviolable, en consecuencia:…

De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia la presunción de un hecho punible tipificado provisionalmente por el Ministerio Público como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406, Ordinal 1, en contra de la ciudadana quienes en vida respondía al nombre I.M.G., en contra de los ciudadanos A.J.D. y J.A.V.P., como participe de la ejecución del hecho punible.

El Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:…

De tal manera que tomando en cuenta lo ya a.p.e.J., así como la magnitud del daño causado, se evidencia que existen plurales elementos de convicción que hacen presumir la existencia de un hecho punible que debe ser investigado así como la presunta responsabilidad de los ciudadanos A.J.D. y J.A.V.P. plenamente identificado en actas, aunado a que por la pena que pudiera llegar a imponerse, excede de diez (10) años en su límite máximo, por lo que se demuestra que existe peligro de fuga, siendo procedente DECLARAR CON LUGAR la solicitud realizada por el Ministerio Público y en consecuencia ORDENAR LA APREHENSIÓN de los ciudadanos A.J.D. apodado "EL AUSEL", titular de la cédula de identidad número V-24.265.397, de nacionalidad Venezolano, natural de San Félix, Estado Bolívar de 21 años de edad, fecha de nacimiento 01/11/91, estado civil soltero, de profesión u oficio indefinido, residenciado en el sector valle encantado, calle d.n., casa sin numero parroquia y Municipio S.R., Estado Zulia y J.A.V.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-25.952.634 de nacionalidad Venezolano, natural de Ciudad Ojeda, Estado Zulia, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 30/08/94, estado civil soltero, de profesión u oficio Reservista, residenciado en el sector valle encantado, calle la Goajira, casa sin numero (sic) parroquia y Municipio S.R., Estado Zulia, por la presunta comisión de delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406, Ordinal 1, en contra de la ciudadana quien en vida respondía al nombre I.M.G., titular de la cédula de identidad N° V-13.418.321, hechos ocurridos en fecha 23/12/2012, en el valle encantado, calle los olivos, vía publica, parroquia S.R., Municipio S.R., Estado Zulia, que guarda relación con la investigación N° 24-DDC-F7-1540-2013, llevada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; con fundamento en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 236, 237, numerales 2 y .3, y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

. (Negrillas propias).

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la Jueza a quo, consideró y así lo fundamentó, que conforme a las actas que a su disposición consignó la Vindicta Pública, surgen suficientes elementos de convicción que exige el supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; muy especialmente, si se tiene en consideración que la causa se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori, mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares, cuando se constate la existencia de un hecho delictivo tan grave, como lo es, el precalificado por el Ministerio Público, a saber Homicidio Calificado.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p. venezolaño, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la Jueza a quo, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia del delito, en razón de lo expuesto en las actas policiales de fecha 23-12-2012 y 26-01-2013, ambas suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, y de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano A.J.D., en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.M.G., razón por la cual emite la precitada orden de aprehensión; verificando igualmente este Tribunal de Alzada, de la revisión integral del presente asunto, que la Jueza de Instancia constató, de las actas procesales insertas en el asunto principal, que se derivaron una serie de elementos de convicción, que vinculan al imputado A.J.D., en la presunta comisión del delito que le fue atribuido por el Ministerio Público, en el acto de presentación de detenido. Ahora bien, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación del imputado de autos en la comisión del hecho punible, con los subsiguientes actos de investigación que realice el Ministerio Público, a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De lo antes expuesto, concluyen estas Juzgadoras, que conforme lo señaló la Instancia, quedó acreditada la comisión del hecho punible atribuido por el Ministerio Público, presuntamente cometido por el ciudadano A.J.D., toda vez que las actas procesales insertas en el cuaderno de incidencia, dejan constancia de las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión del referido ciudadano, por lo tanto, la Jueza a quo decidió conforme a derecho al librar de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la respectiva orden de aprehensión.

Así las cosas, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En razón de los argumentos expuestos este Tribunal de Alzada considera que al no evidenciar violaciones de carácter constitucional ni legal respecto de la orden de aprehensión librada por la Jueza de Instancia, quien de manera certera, motiva los fundamentos para decretar una orden judicial de aprehensión en contra del ciudadano A.J.D., lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la primera denuncia incoada por el apelante. Y así se declara.

Por otro lado, en relación a la segunda denuncia, planteada por la defensa, referida a que su defendido fue detenido ilegalmente por una llamada anónima realizada al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, habida cuenta que los artículos 267, 268, 269, 270 y 271 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la denuncia, no prevén la denuncia anónima, lo cual está igualmente prohibido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala estima que no asiste la razón al recurrente, pues la prohibición de anonimato, que consagra la Carta Magna, en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra referida al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, pues el anonimato en estos casos, viene a constituir un límite explícito en el ejercicio de este derecho, ello en razón del respeto a los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, de la moral, la infancia, la adolescencia y en general, todos aquellos aspectos de la vida social que a consecuencia de un uso indebido y desmedido de tal derecho, puedan verse afectados; todo ello por razón de la prelación que siempre debe mantener el interés general sobre el particular.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 278, de fecha 12 de marzo de 2012, ratificando criterio sustentado en decisión Nro. 1013, de fecha 12 de junio de 2001, con ocasión a este derecho señaló:

… El Derecho a la libre expresión del pensamiento, permite a toda persona expresar libremente su pensamiento, sus ideas u opiniones, bien en forma oral (de viva voz), en lugares públicos o privados; bien por escrito o por cualquier otra forma de expresión (como la artística, o la musical, por ejemplo).

El artículo 57 mencionado, reza:

(…)

el derecho previsto en el artículo 57 constitucional no puede estar sujeto a censura previa (ni directa ni indirecta); pero hay materias donde, a pesar de dicha prohibición, antes de su publicación puede impedirse la difusión de ideas, conceptos, etc., si ocurre una infracción del citado artículo 57 constitucional, ya que éste prohíbe el anonimato, la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promueven la intolerancia religiosa; prohibición también recogida en el numeral 5 del artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José) y en el artículo 20 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para que estos mensajes dañosos y expresiones anónimas puedan llevarse adelante, se necesita de la utilización de sistemas de difusión escritos, sonoros (altoparlantes, por ejemplo), radiofónicos, visuales o audiovisuales y, ante la infracción del artículo 57 aludido así como de las otras normas citadas, es el amparo constitucional la vía para que dichas disposiciones se cumplan, y se restablezca la situación jurídica lesionada o amenazada por estas transgresiones…

.

Situación total y absolutamente distinta a la planteada por el recurrente, pues en el caso de autos, el hecho de que un ciudadano o ciudadana, quien no aportó sus datos filiatorios, haya informado a los funcionarios actuantes del hecho delictivo que se cometió; no comporta el ejercicio del derecho a la libertad de expresión que consagra el citado artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por tanto la información suministrada de manera anónima en el presente caso no constituye violación del aludido derecho; pues en el caso de autos, sencillamente la persona que suministró la información, -y que a su vez, fue suministrada por la central policial-, estaba cumpliendo con un deber social y ciudadano, así como con una obligación legal, como lo es la de informar a los Órganos de Seguridad y Orden Público, acerca de la existencia de un hecho punible sobre el cual tiene conocimiento, tal como lo preceptúa el numeral primero del artículo 269 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone que:

Artículo 269. Obligación de Denunciar. La denuncia es obligatoria:

1. En los particulares, cuando se trate de casos en que la omisión de ella sea sancionable, según disposición del Código Penal o de alguna ley especial;…

.

Asimismo, es igualmente oportuno precisar, que el anonimato a que hace referencia el tantas veces mencionado artículo 57 constitucional, no tiene aplicación en el ámbito penal, por cuanto precisamente una de las formas de inicio de la fase preparatoria la constituye la noticia criminis, por lo que resulta infértil la aplicación del Texto Constitucional en lo referente a éste particular. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1211, de fecha 10 de mayo de 2006, ratificando criterio sustentado en decisión Nro.717, de fecha 15 de mayo de 2001, precisó lo siguiente:

…en cuanto a la violación del derecho a la defensa, fundamentada en que la Corte de Apelaciones no valoró que el procedimiento se había iniciado mediante una denuncia anónima, en contravención a lo dispuesto en el artículo 57 constitucional, se observa que el anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 se aparta del ámbito penal, pues obedece a la manifestación de opinión o pensamiento que, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, pueda hacer una persona sobre determinado tópico, que lo responsabiliza, además, del criterio emitido. No puede extenderse su aplicación al campo penal, en cuanto a las razones por las cuales el Ministerio Público inicia las investigaciones respectivas, entre las cuales se encuentra la noticia criminis, por tanto, no debe ser objeto de discusión la aplicación del referido texto constitucional, en ese aspecto reseñado, por parte de los Jueces de la Jurisdicción Penal, por lo que tampoco, en el presente caso, se verifica la violación denunciada. Así se decide…

. (Resaltado de esta Alzada).

Cabe señalar que el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que “Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicaran al Ministerio Público”; estableciendo el artículo 265 ejusdem, que el Ministerio Público “cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública”, iniciará la investigación a los fines de determinar la comisión del mismo y la responsabilidad de los sujetos implicados, lo cual deja a salvo la posibilidad de recibir denuncia anónima acerca de la comisión de un hecho punible, pues en el denunciante existe el temor fundado de represalias en su contra, por aportar la información de la cual tiene conocimiento.

Por ello, en base a las anteriores consideraciones, estiman quienes aquí resuelven que no resulta acertado el alegato de la defensa, en consecuencia se declara sin lugar la presente denuncia. Así se declara.

Así, en atención a las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada considera que la decisión emanada del Juzgado a quo, no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho J.G.G.P., Defensor Público Provisorio Tercero con Competencia en materia Penal Ordinario, adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensor del ciudadano A.J.D., portador de la cédula de identidad N° 24.265.397, contra la decisión No. 2C-146-13, de fecha 28-01-2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, la cual ordenó la aprehensión inmediata del antes mencionado ciudadano, con fundamento en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 236, 237, numerales 2 y 3, y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.M.G.; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de Marzo del año dos mil trece (2013). 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

EL SECRETARIO (S)

R.E.M.S.

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 062-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

EL SECRETARIO (S)

R.E.M.S.

VP02-R-2013-000229

LMRB/mads.-