Decisión nº 1675 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Julio de 2014

declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso Jerárquico interpuesto por la abogada D.C. OUTUMURO VAN DER BIEST, titular de la cédula identidad No. 16.904.480, en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil AUTO KING, C.A., en contra de la Resolución No. L/124.07.12, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 16 de julio de 2012 y notificada en fecha 19 de julio de 2012.

Confirmar parcialmente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. L/124.07.12, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de esta Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 16 de julio de 2012 y notificada al contribuyente en fecha 19 de julio de 2012, mediante la cual se formuló un reparo fiscal por la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 139.905,65) y su respetiva multa en la cantidad de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 61.663,05), por la comisión de los ilícitos tributarios de (a) disminución indebida de ingresos tributarios para el ejercicio fiscal 2009 y (b) disminución indebida de ingresos tributarios para el ejercicio fiscal 2010, sancionados de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente.

Revocar parcialmente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. L/124.07.12, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de esta Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 16 de julio de 2012 y notificada al contribuyente en fecha 16 de julio de 2012, únicamente en el punto atinente al pronunciamiento correspondiente al carácter de comisionista de la sociedad mercantil AUTO KING, C.A.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, donde se le dio entrada mediante auto de fecha 21 de junio de 2013 (folio 104, primera pieza), por el que se ordenó librar boletas de notificación de ley.

El 10 de diciembre de 2013 (folios 132 al 135, primera pieza), se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.

El 20 de diciembre de 2013 (folios 136 al 167, primera pieza), el ciudadano J.R.B.R., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas.

El 08 de enero de 2014 (folios 168 al 331, primera pieza; 02 al 372, segunda pieza y 02 al 97, tercera pieza), los ciudadanos V.S.H., C.B.S., A.A.R., JORGE FRAGOSO ZAMBRANO, MARÍALEJANDRA C.S., A.T.C. y E.P.A., titulares de las cédulas de identidad Nos. 15.662.775, 15.367.591, 15.612.446, 18.163.227, 18.692.486, 18.596.965 y 18.244.681 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 117.024, 117.244, 115.638, 178.193, 155.192, 178.130 y 154.907, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentaron escrito de promoción de pruebas.

En fecha 13 de enero 2014, dichos escritos de promoción de pruebas, fueron agregados a los autos (folio 98, tercera pieza).

El 15 de enero de 2014, los ciudadanos V.S.H., C.B.S., A.A.R., JORGE FRAGOSO ZAMBRANO, MARÍALEJANDRA C.S., A.T.C. y E.P.A., antes identificados, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao, presentaron escrito de oposición a las pruebas presentadas por la recurrente (folios 99 al 104, tercera pieza).

El 20 de enero de 2014, (folios 105 al 108, tercera pieza), este Tribunal admitió las pruebas documentales promovidas por la recurrente e inadmitió el literal “M” del numeral 2 de la prueba de informes promovida. Igualmente, admitió las pruebas promovidas por el Municipio Chacao del Estado Miranda (folios 109 al 111, tercera pieza).

El 25 de marzo de 2014, (folio 133, tercera pieza), este Tribunal dejó constancia de la oportunidad para la presentación de los informes.

Con fecha 21 de abril de 2014, (folios 134 al 192, tercera pieza), siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, comparecieron los ciudadanos V.S.H., C.B.S., JORGE FRAGOSO ZAMBRANO, MARÍALEJANDRA C.S., A.T.C., JEANEYCER SUBERO RODRÍGUEZ y E.P.A., titulares de las cédulas de identidad Nos. 15.662.775, 15.367.591, 18.163.227, 18.692.486, 18.596.965, 18.271.358 y 18.244.681 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 117.024, 117.244, 178.193, 155.192, 178.130, 196.522 y 154.907, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, y el ciudadano J.R.B.R., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, a los fines de consignar escrito de informes.

En fecha 30 de abril de 2014 (folios 193 al 215, tercera pieza), los ciudadanos V.S.H., C.B.S., JORGE FRAGOSO ZAMBRANO, MARÍALEJANDRA C.S., A.T.C., JEANEYCER SUBERO RODRÍGUEZ y E.P.A., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentaron escrito de observaciones a los informes presentados por la recurrente.

El 05 de mayo de 2014 (folio 216, tercera pieza) el Tribunal dijo “Vistos”

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La Recurrente.-

   La representación de la recurrente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Falso supuesto de derecho por errada interpretación de los artículos 210 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   A tal efecto sostienen que los ingresos brutos que las normas tributarias regulan son una categoría jurídica y no un mero concepto contable.

   En tal sentido señalan que gravarla sobre la totalidad de los ingresos brutos es injusto pues la Administración desconoce el carácter de intermediaria entre el fabricante de los vehículos y dueño de la marca y los consumidores finales, debiendo aplicarse lo previsto en los artículos 210 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   Exponen que los concesionarios de vehículos son empresas que celebran con el fabricante de los mismos, un contrato de distribución, que si bien no establece la figura del comisionista, ni mandatario o consignatario, sin embargo guarda una similitud importante en virtud que condiciona la relación comercial al cumplimiento de una serie de obligaciones.

   Luego de transcribir los artículos 210 y 211 de la mencionada Ley Orgánica del Poder Público Municipal, afirman que si la base imponible es un concepto jurídico o una categoría legal, la acepción de ingreso bruto no puede ser vista desde su concepción contable.

   Posterior a la mención de algunas políticas que se establecen entre los fabricantes de vehículos y los compradores de éstos, afirman que la figura de la concesión automotriz y las relaciones que de ella se derivan, tiene cierto parecido con otras figuras legales y comerciales cuya naturaleza es la intermediación. De allí que consideren que la capacidad contributiva de los concesionarios viene determinada por sus ingresos brutos legales, es decir, aquellos que devienen directamente de su actividad comercial consistente en ser el intermediario entre el fabricante importador y los adquirentes.

   En apoyo a sus afirmaciones, transcriben parcialmente sentencias Nos. 05568 y 00060 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 200 de fecha 19-02-2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias del Tribunal Octavo y Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

   Así, afirman que a los fines de conocer los parámetros por los cuales debe fijarse la base imponible a la empresa, debe considerarse lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, resaltando que el margen de comercialización que percibe AUTO KING, C.A., se relaciona con las “remuneraciones similares” a las que hace mención el referido artículo. Ya que si bien la empresa no encuadra en la figura de comisionista, las remuneraciones que percibe son similares a las que reciben los intermediarios quienes no tienen la libertad de fijar el precio final de venta del vehículo, ni el margen de utilidad, sino que debe vender el vehículo al precio que le indica el fabricante/importador.

   Al respecto, proceden a transcribir los artículos 30 y 31 de la Ordenanza del Municipio Baruta, el artículo 7 de la Ordenanza del Municipio Libertador y el numeral 10 del artículo 10 de la Ordenanza del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en los cuales se le da tratamiento específico a los concesionarios de vehículos en relación a la base imponible del impuesto a las actividades de industria, comercio e índole similar, sosteniendo que aunque la Ordenanza del Municipio Chacao del Estado Miranda no contiene una norma específica para el caso de los concesionarios, es un principio fundamental del Derecho Tributario el hecho que la base imponible por la cual se grava a un contribuyente debe tener correspondencia con su capacidad contributiva y que ésta depende de la actividad económica que realiza, añadiendo que la interpretación armónica de las normas tributarias debe ser la de gravar a los concesionarios de vehículos por el monto de la remuneración recibida.

   En razón de lo expuesto, consideran que existen suficientes argumentos jurídicos válidos que demuestran que AUTO KING, C.A. no puede ser gravada tomando como ingresos brutos la totalidad del monto de las ventas efectuadas, sino sólo la parte de esta venta que constituye su remuneración y que refleja su verdadera capacidad contributiva en atención al concepto de base imponible que se deriva de los artículos 210 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   Asimismo, denuncian violación del Principio constitucional de Capacidad Contributiva lo cual ocurriría si AUTO KING, C.A. tuviera que pagar el impuesto municipal por la totalidad del precio del vehículo vendido, afirmando que la Administración Tributaria le está gravando por encima de su capacidad contributiva.

   Igualmente, denuncian violación al principio de Certeza Jurídica, la cual implica que los contribuyentes deben conocer de antemano un estimado del monto del tributo que deberán pagar a los fines de contribuir con el Estado al mantenimiento de las cargas públicas.

   Solicita que este Tribunal declare la no ejecución del acto administrativo impugnado por no encontrarse definitivamente firme en virtud de la interposición del recurso contencioso tributario.

   Por otra parte, solicita la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en cuanto a la no suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos a fin de evitar que se intente alguna acción de cobro por parte de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda. Dicha solicitud se basa en decisión del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, caso AGROPECUARIA EL CAFETO, C.A. del 28-03-2002, la cual transcribe parcialmente.

   Igualmente solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad a lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

   Finalmente, solicita al Tribunal, admita el presente recurso contencioso tributario, se pronuncie sobre la no ejecución del acto administrativo impugnado y declare su nulidad en la sentencia definitiva.

   En la oportunidad de informes, la representación de la recurrente subraya que ellos no alegan que la actividad de AUTO KING, C.A., sea la de un vendedor consignatario o un comisionista mercantil y tampoco que su ingreso gravable sea una remuneración que les paga MMC AUTOMOTRIZ, C.A., sino que en circunstancias asimilables a las del comisionista o consignatario, las ventas de AUTO KING, C.A., están sujeta a obligaciones lo cual conlleva a una serie de compromisos comerciales y financieros que limitan su verdadero ingreso bruto jurídico al honorario que percibe entre el precio al que el fabricante cede el vehículo y el precio de venta autorizado por el mismo.

   Incluyen en su escrito de informes, la noción del Principio de no Confiscatoriedad, aduciendo que en un sistema tributario que viola dicho principio existen normas que traen como consecuencia el que se grave a los contribuyentes más allá de manifestaciones razonables de capacidad contributiva lo cual a su decir, sucede en el caso de autos, al imponer a la recurrente al pago del tributo municipal sobre la base total del monto de venta del vehículo y no sobre el margen de comercialización fijado por el fabricante/importador, lo cual constituye su verdadero ingreso bruto.

2. El Municipio.-

   El representante del Municipio en su escrito de informes fundamenta sus alegatos en lo siguiente:

   En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho esgrimido por la recurrente, la representación municipal, luego de hacer referencia a algunas consideraciones doctrinales sobre dicha figura, expone que se evidencia del expediente administrativo que la recurrente, en lo adelante AUTO KING, .C.A.”, compra vehículos marca MITSUBISHI a la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A., todo lo cual se desprende de las facturas promovidas como prueba documental.

   Señalan que una vez efectuada la compra por AUTO KING, C.A., ésta registra a nivel contable los vehículos adquiridos, pasando éstos a formar parte de su inventario, lo cual se evidencia de sus Estados Financieros.

   En tal sentido, sostienen que AUTO KING, C.A., como propietaria de los vehículos realiza la venta a terceros bajo su propia cuenta y riesgo, sin que en ningún momento se refleje que perciba un margen de comercialización previamente fijado en su relación contractual, como consecuencia de la compra y venta de los vehículos.

   La Administración Tributaria advierte que es ilegal la pretensión de la recurrente de tomar como base imponible el supuesto margen de comercialización pues al no tener la cualidad de comisionista u otra categoría similar, los ingresos brutos estarían constituidos por los ingresos que obtiene de las ventas de los vehículos sin que pueda deducir el costo de ventas, pues de hacerlo, distorsionaría y desnaturalizaría la base de cálculo del impuesto municipal.

   Sostienen que la actuación de la Administración Tributaria se encuentra ajustada a derecho por cuanto se ha aplicado lo establecido en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 22 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, los cuales transcriben.

   Asimismo, luego de transcribir los artículos 23 y 24 de la mencionada Ordenanza y articulo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, señalan que son las propias Leyes las que establecen las exclusiones y deducciones del ingreso bruto como base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas y que los representantes de AUTO KING, C.A., no lograron demostrar que la actividad realizada por ésta encuadre en alguno de los supuestos previstos en dichas normas.

   Señalan igualmente que sería irrelevante la calificación que se atribuya la recurrente pues en primer lugar resulta evidente cuál es la actividad económica que realiza y en segundo lugar, al no demostrar que percibe un margen de comercialización, claramente discriminado, mal podría ser sujeto de la base imponible a la que hace referencia el numeral 5 del artículo 23 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas o la base imponible especial prevista en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

   No obstante, señalan que del contrato suscrito entre AUTO KING, C.A. y MMC AUTOMOTRIZ, S.A., se evidencia que la recurrente no actúa como intermediario, sino que ésta obtiene con sus propias expensas, bajo su propio riesgo y por cuenta propia la compra de los productos a MMC AUTOMOTRIZ, S.A., para luego ser vendidos a un particular o tercero, razón por la que le corresponde tributar por el total de la venta de los vehículos y repuestos.

   De esta forma, la representación fiscal considera desvirtuada la condición de concesionario que pretende abrogarse la recurrente, toda vez que la existencia de un precio de venta sugerido, ni la exclusividad, así como la sujeción a reglas de comercialización y servicios no constituyen prueba suficiente para demostrar que AUTO KING, C.A., opera como concesionario.

   Por otra parte, se refieren a las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA) el cual es calculado por la recurrente sobre la base de la operación de venta (previo de venta total del vehículo) y no sobre la base de un supuesto margen de comercialización o remuneración similar que supuestamente percibe.

   Expuesto lo anterior y por cuanto el recurrente no probó en modo alguno su condición de intermediario a fin de declarar el Impuesto sobre Actividades Económicas sólo sobre el margen de comercialización, solicitan se confirme la actuación de la Alcaldía del Municipio Chacao y en consecuencia se confirme el reparo formulado y las multas impuestas a la sociedad mercantil recurrente.

   En cuanto a la violación al principio constitucional de capacidad contributiva que denuncia la recurrente, señalan que cuando se alega violación a dicho principio la parte debe desplegar una actividad probatoria de importancia lo cual no ocurrió en el presente caso, por lo que solicitan sea desechado dicho alegato.

   Respecto a la violación al principio de certeza jurídica denunciado por la recurrente, luego de exponer conceptos doctrinarios relativos a dicho principio y de transcribir parcialmente sentencia 1252 del 30-06-2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, afirman que la recurrente cuenta con elementos suficientes para conocer la forma en que debe tributar, siendo que en oportunidades anteriores la Administración Tributaria le ha determinado, al igual que en el presente caso, que la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas lo constituye la totalidad de los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de su actividad, criterio adoptado en consonancia al contenido de sentencia No. 0022 del 27-02-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que determinó que la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas de la sociedad mercantil AUTO KING, C.A., comprendía la totalidad de los ingresos brutos obtenidos por la comercialización de los vehículos nuevos.

   Por otra parte, la representación Municipal considera que por cuanto la recurrente no hizo referencia en su escrito a la improcedencia de las multas, por tanto no resulta un hecho controvertido en el presente caso, no obstante, solicita se declare ajustada a derecho la actuación de la Administración y en consecuencia se confirme la multa impuesta a la sociedad mercantil AUTO KING, C.A. por la cantidad de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 61.663,05), por la comisión de los ilícitos tributarios correspondientes a disminución indebida de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2009 y 2010.

   Finalmente, solicitan se declare SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente AUTO KING, C.A., en contra de la Resolución No. 021/2013 del 25-02-2013, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, y se condene en constas a dicha recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   En el escrito de observaciones a los informes, la representación municipal ratifica lo expuesto en su escrito de informes, haciendo hincapié en que la actuación de la Administración es consecuencia directa de la apreciación de los hechos y la valoración de los mismos, solicitando se desestime el alegato de la contribuyente según el cual la Administración incurre en falso supuesto de derecho al no tomar en cuenta que la recurrente recibe un margen de comercialización por la venta de vehículos lo cual a su decir, no se evidencia de las pruebas aportadas al proceso, puesto que la sociedad mercantil AUTO KING, C.A., compra los vehículos a MMC AUTOMOTRIZ, C.A. para luego venderlos en forma directa a terceros, relacionando en su contabilidad la totalidad de los ingresos por la venta de vehículos, repuestos, accesorios y servicios de latonería y pintura, en virtud de lo cual, la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas corresponde a dichos ingresos por venta y no a un margen de comercialización que no se evidencia de los registros contables.

   III

   FUNDAMENTACIÓN DEL ACTO RECURRIDO

   Resolución No. 021/2013 de fecha 25 de febrero de 2013 dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente AUTO KING, C.A., contra la Resolución No. L/124.07.12, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 16 de julio de 2012 y en consecuencia confirmó parcialmente dicha Resolución, mediante la cual se formuló un reparo fiscal en la cantidad de CIENTRO TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 139.905,65) y su respectiva multa en la cantidad de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 61.663,05), por la comisión de ilícitos tributarios por disminución indebida de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2009 y 2010, sancionados de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente. Igualmente revocó parcialmente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. L/124.07.12 antes mencionada, únicamente en el punto atinente al pronunciamiento correspondiente al carácter de comisionista de la sociedad mercantil AUTO KING, C.A.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   Es importante destacar que en la oportunidad probatoria la recurrente promovió las siguientes pruebas:

   - Documentales: Copia Certificada del contrato suscrito entre AUTO KING, C.A. y MMC AUTOMOTRIZ, S.A., la cual consta en el expediente a los folios 141 al 161 de la primera pieza, al cual este Tribunal le otorga el valor de plena prueba, sin perjuicio de las consideraciones que efectúe en el curso de esta decisión. Así se declara.

   - Prueba de Informe, cuya resulta fue consignada a las actas en fecha 19 de marzo de 2014, suscrita por el ciudadano J.M.M., Gerente Adjunto de Asuntos Legales de la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ DE VENEZUELA, S.A., la cual consta a los folios 120 al 132 de la tercera pieza, la cual el Tribunal aprecia como indicio sin perjuicio de las consideraciones que efectúe en el curso de esta decisión. Así se declara.

   Igualmente, la representación Municipal promovió como documentales el expediente administrativo correspondiente a la sociedad mercantil “AUTO KING, C.A.”, el cual cursa a los folios 190 al 331 de la primera pieza, 02 al 372 de la segunda pieza y 02 al 97 de la tercera pieza, al cual el Tribunal le otorga el valor de plena prueba, sin perjuicio de las consideraciones que efectúe en el curso de esta decisión. Así se declara.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente, este Tribunal advierte que el thema decidendum, se contrae a determinar, previo análisis, los siguientes argumentos: i) vicio de falso supuesto derecho en la determinación de la base imponible correspondiente al Impuesto sobre las Actividades Económicas; ii) violación al principio de capacidad contributiva y principio de no confiscatoriedad del tributo; iii) violación al principio de certeza jurídica.

   Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no obstante, visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

   i) El vicio de falso supuesto.-

   Luego del análisis de los autos, el Tribunal aprecia que el punto central de esta denuncia consiste en dilucidar si la Administración Tributaria incurrió en error al definir cuál es la base imponible que debe aplicarse a la recurrente AUTO KING, C.A., durante los ejercicios fiscales 2009 y 2010, por la actividad económica desarrollada en el Municipio Chacao del Estado Miranda, como consecuencia del reparo que le ha sido confirmado por el acto recurrido, en la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 139.905,65), imponiéndole además multa por la comisión de ilícitos tributarios en la cantidad de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 61.663,05), conforme al artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Chacao del Estado Miranda, desconociendo la condición de concesionario que ostenta la recurrente al realizar la venta de vehículos de la marca “MITSUBISHI”.

   Por su parte, la recurrente, expresa que la Administración al definir la base imponible tomó en consideración todos los ingresos brutos contables y no aquellos que definen la actividad a la cual se dedica como intermediaria entre el fabricante de los vehículos y dueño de la marca y los consumidores finales, debiendo aplicarse lo previsto en los artículos 210 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, señalando entre otras, que su representada se rige por los precios sugeridos por la empresa matriz, que fija el margen de comercialización y la utilidad de la empresa que representa.

   Este Tribunal pasa a resolver destacando en primer lugar la regulación del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, conforme a lo establecido en los artículos 210 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, referente a su base imponible y a la forma de su cuantificación, los cuales disponen lo siguiente:

   Artículo 210.- La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos.

   Artículo 211.- Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

   En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

   De lo anterior se entiende que, el hecho imponible del tributo objeto de análisis está constituido por la realización de actividades lucrativas dentro del ámbito territorial de un Municipio. Asimismo, conforme a la normativa transcrita la base imponible se configura como regla general, por los ingresos brutos.

   De igual modo se observa que el legislador dejó establecido lo siguiente: 1) el período impositivo coincidirá con el año civil; 2) la base imponible estará conformada por los ingresos brutos percibidos durante el ejercicio gravable; 3) el ingreso bruto estará conformado por los proventos o caudales recibidos por la contribuyente de manera regular; 4) los ingresos serán gravados en la medida en que estén relacionados con la actividad habitual o el giro económico realizado por la contribuyente, siempre que no esté obligado a restituirlos.

   Observa esta juzgadora que la representación de la recurrente expone que la base imponible aplicable a la empresa auditada está vinculada al margen de comercialización que percibe por la venta de cada vehículo.

   A su vez, la representación del Municipio argumenta que la contribuyente es la propietaria de los vehículos marca “MITSUBSHI” que reposan en su inventario, pues se encuentra plenamente probado que la recurrente compra los vehículos a MMC AUTOMOTRIZ, S.A., con lo cual se hace propietario del mismos, por lo que los ingresos brutos están constituidos por los ingresos que obtiene de las ventas de dichos vehículos sin que pueda deducir los costos de ventas.

   Cabe destacar que ha sido criterio reiterado de nuestro M.T., que los Municipios deben tomar como base de cálculo a los efectos de determinar el Impuesto a las Actividades Económicas, en el caso de las empresas que actúan como comisionistas, no el ingreso total que origina la negociación, sino únicamente el monto de la comisión pactada por ser éste el real ingreso bruto de la contribuyente, pero en tal caso el contribuyente que alegare dicha condición de “comisionista”, deberá demostrar efectivamente su condición jurídica de “consignataria”, o “concesionaria”, ó “comisionista”.

   En este sentido, esta Juzgadora considera oportuno analizar y distinguir las acepciones de comisionista y de venta, a los fines de dilucidar la controversia. Así, establece nuestro Código de Comercio, lo que a continuación se transcribe:

   Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente.

   Artículo 379.- Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre de comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinan por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato; pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza.

   Artículo 385.- El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión; pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, podrá suspender la ejecución, dándole aviso en primera oportunidad.

   En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente.

   Artículo 386.- El comisionista debe comunicar oportunamente al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado que puedan inducirle a modificar o revocar sus instrucciones.

   Artículo 389.- El mandatario mercantil tiene derecho a exigir una remuneración por el desempeño de su encargo. Si no hubiere convenio previo sobre su monto, se estará al uso de la plaza en que se hubiere ejecutado el mandato.

   Artículo 396.- Las mercancías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste y los que expidieren viajan por cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convención en contrario.

   De la lectura de esa normativa, se puede inferir, que el contrato entre el comitente y el comisionista es un contrato de mandato, el segundo actúa siempre por cuenta del comitente y las cantidades recibidas por tal concepto no son para sí, sino para dicho comitente.

   En este sentido se ha pronunciado el Alto Tribunal, en sentencia dictada por la Sala Político Administrativa No. 1111 de fecha 29 de julio de 2009:

   De las normas citadas, aplicables supletoriamente al caso de autos, se desprende que en los contratos de comisión siempre subyace una encomienda a cargo del comisionista, la cual consiste en la venta o distribución en forma exclusiva de un producto o mercancía, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones al comisionista, así como también se le concede un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta de dicho producto o mercancía, previamente fijado por la empresa…”

   Cabe destacar que los artículos 377 y siguientes del Código de Comercio consagra las funciones del comisionista, entre ellas: a) La obligación principal del comisionista es la ejecución de la comisión, b) El comisionista debe informar al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviese encargado, c) El comisionista está obligado a conservar la cosa objeto de la comisión, d) El comisionista responde del deterioro o pérdida de la cosa consignada que tuviere en su poder, e) El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión, f) En caso de comisión de venta, las cosas consignadas quedan en propiedad del comitente y ni siquiera pasa su propiedad al comisionista.

   Con respecto a la venta, el Código Civil estipula en su Artículo 1.474, lo que sigue:

   Artículo 1.474.- La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio.

   En el caso concreto, constata este Tribunal que mediante Resolución No. 021/2013 dictada el 25 de febrero de 2013 por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, se determinó que “la actividad desarrollada por la sociedad mercantil AUTO KING, C.A. en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda es la prevista en el Clasificador de Actividades Económicas como “Actividades de venta de bienes muebles al detal. Actividades constituidas en esencia por la enajenación a título oneroso de bienes mubles, tangibles e intangibles, que no califiquen como venta de bienes muebles al mayor” y “Actividades de Servicios de reparación, mantenimiento y adaptación de bienes muebles tangibles e intangibles. Actividades constituidas en esencia por la reparación, restauración, adaptación, mejoramiento, o prestación de los cuidados necesarios para la conservación y funcionamiento adecuado de bienes muebles tangibles o intangibles”, comprendidas en los Grupos VI y XIII, respectivamente…” (folio 86, primera pieza del expediente), por lo que se estableció que “los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente, ascienden, para el ejercicio fiscal 2009 a la cantidad de QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 15.803.523,72) y para el ejercicio 2010 a la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 34.519.077,08)” (folio 96, primera pieza del expediente), generándose un reparo en la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCO BOÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 139.905,65), por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, correspondiente a los señalados períodos fiscales.

   En ese orden de ideas, de la revisión del expediente este Tribunal aprecia que para desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad de la mencionada Resolución No. 021/2013 del 25 de febrero de 2013, la recurrente promovió las pruebas siguientes:

   a) Copia certificada del contrato suscrito por la empresa MMC AUTOMOTRIZ, S.A. y la recurrente (folios 141 al 161, primera pieza del expediente).

   b) Prueba de Informes consistente en solicitar información a la empresa MMC AUTOMOTRIZ, S.A., en relación a si dicha empresa tiene un contrato de concesionario exclusivo con la empresa AUTO KING, C.A., así como de la emisión por parte de dicha empresa de Documentos denominados “Circulares” con información sobre la fijación de precios dirigidas a su red de concesionarios indicándoles el precio de venta de los vehículos que ella fabrica, correspondiente al año 2007, cuya evacuación consta a los folios 120 al 132, tercera pieza del expediente).

   Ahora bien, este Tribunal aprecia que el contrato suscrito entre la empresa AUTO KING, C.A. y la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A., el cual es invocado por la recurrente el cual cursa a los folios 147 al 161 establece en sus cláusulas segunda, cuarta y décima octava lo que sigue:

   CLÁUSULA SEGUNDA: MMC conviene en vender a EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO para su venta a terceros, los PRODUCTOS que se definen en la Cláusula Primera, (…) El Concesionario Exclusivo acepta tal designación y se compromete a dedicar todo su esfuerzo exclusivamente a la venta de los PRODUCTOS que adquiera de MMC.

   CLÁUSULA CUARTA: Queda expresamente entendido que EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO obtendrá a sus propias expensas, su local de negocios, equipos e instalaciones y, así mismo, a comprar y revender por su cuenta y en su propio nombre LOS PRODUCTOS DE MMC en los términos establecidos en este convenio. En consecuencia, MMC no incurrirá en responsablidad alguna por cualquier erogación que efectúe EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO para el desempeño de las obligaciones que le impone este Convenio.

   CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO se compromete a cancelar a MMC en sus oficinas ubicadas en la Zona Industrial Los Montones, Avenida C, Barcelona, Estado Anzoátegui, EL PRECIO a EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO establecido por MMC para los PRODUCTOS que de MMC adquiera. El pago del precio será efectuado de contado, salvo que la factura indique términos o modalidades de pago distintas (…) (negrillas del Tribunal).

   Visto lo anterior, este Tribunal colige, que en el caso bajo análisis, la recurrente pretende tributar, en lo que respecta al Impuesto sobre Actividades Económicas, de manera análoga a como lo hacen los comisionistas o mandatarios mercantiles siendo que del contrato parcialmente transcrito no se evidencia prueba alguna de que su actividad sea distinta a la determinada por la Administración Municipal por cuanto no demuestra que simplemente se trate de una venta a comisión o bajo la figura del mandato. Así se declara.

   Respecto a los documentos denominados “Circulares” que poseen el membrete de la empresa MITSUBISHI MOTORS, además de tratarse de documentos privados no ratificados durante el proceso mediante declaración judicial (Vid. decisión de la Sala Político Administrativa No. 01530 de fecha 22 de noviembre de 2011, caso: Yokomuro Caracas, C.A. y decisión de la Sala Constitucional No. 1.099 de fecha 25 de julio de 2012, caso: E.N.W.K.) carecen de la firma de quien los emitió, en virtud de lo cual, a juicio de esta Juzgadora, tampoco desvirtúan la presunción de veracidad y legalidad del acto administrativo impugnado, habida cuenta que violan el principio de alteridad que rige en materia de pruebas, según el cual nadie puede fabricarse un medio probatorio a favor de sí mismo (vid. sentencias Nros. 0233 y 01242 de fechas 27 de febrero de 2008 y 13 de octubre de 2011, casos: Administradora Cediaz, C.A., y Corporación Lantana, C.A.). Así se declara.

   Así esta Juzgadora, una vez analizados todos los alegatos y las pruebas traídas al proceso, concluye que la recurrente no ejerce actividades de intermediación, es decir, que no actúa como un mandatario, ni comisionista, ni consignatario de la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A., ya que dichas actividades tienen como finalidad percibir una ganancia o porcentaje como comisión por la venta de un determinado bien, lo cual no fue probado en el presente caso, y siendo que como se desprende del contrato mencionado que AUTO KING, C.A. está sujeta a obligaciones lo cual conlleva a una serie de compromisos comerciales y financieros que a su decir limitan su verdadero ingreso bruto, toda vez que el fabricante le impone el precio, esto tampoco pudo ser probado en el presente caso. Al contrario, se desprende del contrato mencionado y parcialmente transcrito que la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, C.A., vende al concesionario AUTO KING, C.A., los vehículos, que éste último paga al momento de la venta con el objeto de revenderlos, lo cual no implica una ganancia, comisión o porcentaje que AUTO KING, C.A., deba recibir por parte de MMC AUTOMOTRIZ, C.A., puesto que los vehículos ya no forman parte de la propiedad de éste último. Así se declara.

   Sobre la base de lo expuesto, de las actas procesales se desprende que la empresa AUTO KING, C.A., adquiere la propiedad de los automóviles y los demás productos, los cuales vende directamente al comprador final, razón por la cual sus ingresos brutos están constituidos por la totalidad de las ventas de los bienes que comercializa. Así se decide.

   En razón de las consideraciones anteriores, esta Juzgadora declara improcedente el vicio de falso supuesto de derecho invocado por la representación de la recurrente, en virtud que la Administración Tributaria al dictar la Resolución No. 021/2013 del 25-02-2013, realizó una adecuada interpretación de los artículos 210 y 211 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal. Así se decide.

   ii) Violación al Principio de Capacidad Contributiva y Principio de no confiscatoriedad del tributo.

   Observa esta juzgadora que la recurrente señala que en un sistema tributario que viola el principio de capacidad contributiva existen normas que traen como consecuencia el que se grave a los contribuyentes más allá de manifestaciones razonables de capacidad contributiva lo cual a su decir, sucede en el caso de autos, al imponer a la recurrente al pago del tributo municipal sobre la base total del monto de venta del vehículo y no sobre el margen de comercialización fijado por el fabricante/importador, lo cual constituye su verdadero ingreso bruto.

   Al respecto, este Tribunal observa que nuestra Carta Magna establece en su artículo 316 el Principio de Capacidad Contributiva, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

   El texto constitucional estatuye el deber del Estado de respetar el principio de capacidad contributiva de los ciudadanos ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas.

   En tal sentido, esta Juzgadora considera necesario destacar que el principio de capacidad contributiva se encuentra estrechamente ligado a los principios de libertad económica, derecho de propiedad y al principio de no confiscatoriedad, este último establecido en el artículo 317 de nuestra Carta Magna, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 317.- No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. (…)

   En este sentido, el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares.

   La confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa del sistema tributario que desborde los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales.

   A tal efecto, del análisis de las actas procesales y de los argumentos explanados por la representación de la recurrente, para fundamentar su denuncia, esta Juzgadora advierte que ésta se limitó a exponer una serie de afirmaciones sobre la violación al principio de capacidad contributiva al imponer la Administración a la recurrente el pago del tributo municipal sobre la base total del monto de venta de los vehículos y no sobre el supuesto margen de comercialización que percibe la recurrente por su actividad económica, sin haber aportado a los autos elementos de prueba que permitiesen demostrar que el Impuesto sobre las Actividades Económicas exigido por el ente municipal exactor, resulte violatorio de su capacidad contributiva.

   Atendiendo a lo expuesto, y observando que no existe en las actas y demás recaudos traídos por la parte actora a este Tribunal, elementos necesarios y/o suficientes que permitan observar la incidencia patrimonial del tributo a la contribuyente, en consecuencia, esta juzgadora estima que la contribuyente no logró probar que se le haya violentado su capacidad contributiva o que el impuesto sea de naturaleza tal que lo haga confiscatorio. Así se declara.

   iii) Violación al principio de certeza jurídica.

   Observa esta Juzgadora que la recurrente denuncia de manera genérica que “…los contribuyente deben tener una idea del aproximado del monto que deberán detraer de su patrimonio, de manera de poder hacer las previsiones respectivas para el pago del tributo…” y que “un Estado en el cual se coloque a los contribuyentes, en la situación de no poder saber a ciencia cierta cuál será el monto del tributo que les corresponderá pagar, (…) es un Estado que está violando el Principio de Certeza Jurídica de la tributación (…)”

   A tal efecto esta Juzgadora considera pertinente transcribir lo establecido en el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 299.- El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democratización, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para garantizar una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta. (negrillas del Tribunal)

   El texto constitucional estatuye el deber del Estado de garantizar a los ciudadanos la seguridad jurídica, esto dentro del marco del sistema económico que impera en la República.

   En el caso de autos, se observa que la representación judicial de la recurrente se limitó a exponer en forma genérica lo que ella considera como una violación del Estado a la Certeza Jurídica, y siendo que la decisión de autos considera que la Administración actuó conforme a derecho, esta Juzgadora desecha por impertinente el presente alegato. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil AUTO KING, C.A., en contra de la Resolución No. L/021/2013, de fecha 25 de febrero del 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda,

   En consecuencia:

Se CONFIRMA la Resolución No. 021/2013, de fecha 25 de febrero del 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se formula un Reparo Fiscal en la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 139.905,65), e impone multa en la cantidad de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 61.663,05), por la comisión de los ilícitos tributarios de (a) disminución indebida de ingresos tributarios para el ejercicio fiscal 2009 y (b) disminución indebida de ingresos tributarios para el ejercicio fiscal 2010, sancionados de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente.

Se CONDENA EN COSTAS a la contribuyente, por un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión al ciudadano Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y a la contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes julio del año dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G..- LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R..-

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia siendo la una y cincuenta y ocho minutos de la tarde (01:58 p.m.)

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R..-

BBG/sb.-