Decisión nº 008-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 30 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012).

201º y 153º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 008/2012

ASUNTO: KP02-U-2011-000002

RECURRENTE: Sociedad mercantil AUTO PARTES LARA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el N° 50, Tomo 11-A, de fecha ocho (08) de abril de 2002 y domiciliada en la Calle 1 con Calle 2, Galpón Nº 9, Zona Industrial III, Barquisimeto, estado Lara, representada por la abogada, ciudadana ANELAY S.G., titular de la cédula de identidad N° V- 14.512.370, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 92.355, en su carácter de apoderada judicial.

ACTO RECURRIDO: Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCO-DF-856-2010-00917, de fecha 23 de septiembre de 2010, notificada el 19 de noviembre de 2010 y sus respectivas planillas de liquidación, dictadas por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA RECURRIDA: Gerencia de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Centro Occidental.

Tributos: Impuesto al Valor Agregado e Impuesto sobre la Renta.

I

Se inicia la presente causa mediante el recurso contencioso tributario, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), el 12 de enero de 2011 y distribuido a este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental el 11 de enero de 2011, incoado por la ciudadana ANELAY S.G., titular de la cédula de identidad N° V- 14.512.370, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 92.355, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil AUTO PARTES LARA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el N° 50, Tomo 11-A, de fecha ocho (08) de abril de 2002 y domiciliada en la Calle 1 con Calle 2, Galpón Nº 9, Zona Industrial III, Barquisimeto, estado Lara, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCO-DF-856-2010-00917, de fecha 23 de septiembre de 2010, notificada el 19 de noviembre de 2010 y sus respectivas planillas de liquidación, dictadas por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 20 de enero de 2011 se le dio entrada al recurso contencioso tributario y se ordenó las notificaciones de ley, así como a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 07 de febrero de 2011 la recurrente diligencia solicitando se libren las boletas de notificación correspondientes y se acordó el 08 de febrero de 2011 y se ordenó comisionar.

El 18 de marzo de 2011 la recurrente solicitó que se dejara sin efecto la comisión librada al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas y que se practicara las notificaciones a través del Alguacil del Tribunal, lo que fue acordado el 21 de marzo de 2011.

El 22 de marzo de 2011, el Alguacil consignó la notificación efectuada a la parte recurrida. El 01 de junio 2011, el Alguacil consignó la boleta de notificación efectuada a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

El 06 de junio de 2011, el Alguacil consignó ya efectuadas, el resto de las notificaciones realizadas. El 13 de junio de 2011 se admitió el recurso contencioso tributario.

El 30 de junio de 2011 se dejó constancia que el día 29 de junio de 2011 venció el lapso de promoción de pruebas, ordenando agregar el escrito consignado por la recurrente. El 25 de julio 201 la parte recurrida consigna el expediente administrativo, ordenándose aperturar 5 piezas respetando la foliatura original del mencionado expediente.

El 08 de agosto de 2011 se admitieron las pruebas de la recurrente, ordenándose notificar a las partes y a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

El 29 de septiembre de 2011se consignó la boleta de notificación efectuada a la recurrente y el 10 de octubre de 2011 se consignó la boleta de notificación ya efectuada a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela y a la parte recurrida.

El 18 de noviembre de 2011se dejó constancia que en esta fecha venció el lapso de evacuación de pruebas, dándose inicio al término para la presentación de los informes en este juicio.

El 07 de diciembre de 2011se recibió oficio de la Gerencia General de Litigios, de la Oficina Regional Centro Occidental de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

El 10 de enero de 2012, las partes consignaron sus escritos de Informes.

En fecha 06 de febrero de 2012, este Tribunal ordena agregar a los autos, el oficio Nº G.G.L.-C.O.R.-O.R.C.O.-Nº 000026, de fecha 27 de enero de 2012.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1.- La recurrente: Fundamentó su recurso contencioso tributario en los motivos de hecho y de derecho que a continuación se exponen:

Que “…1.- VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO 1.1- VICIO DE INCOMPETENCIA Solicito la declaratoria de nulidad absoluta de los actos recurridos de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos…”

Que “…En el caso concreto es preciso señalar la incompetencia de quien elabora la referida Resolución, es decir la División de Fiscalización sobre este aspecto es necesario indicar que la incompetencia es la violación de la norma que faculta a la autoridad administrativa a dictar determinado acto, sin embargo la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, instituye como causal de nulidad absoluta la incompetencia manifiesta, que alude a una violación grave o grosera de la norma que atribuye la competencia…” (Subrayado de la recurrente)

Que “…2.- PROCEDIMIENTO DE DETERMINACION DEL REPARO FALSO El acta de reparo que contiene la determinación del reparo presenta una sumatoria errónea de perdidas (sic) lo cual origina que se haya pagado impuesto de (sic) más (sic) y al mismo tiempo conlleva una determinación equivocada de los intereses moratorios y de las multas…” (Negritas de la recurrente)

Que “…Mi representada con la intención de establecer su interés en preservar la legalidad de la actuación administrativa dentro de su limitada disponibilidad en el flujo de caja procedió a un pago indebido con la determinación impositiva, por lo cual en el marco de la proporcionalidad y la equidad, ratifico la solicitud de nulidad de la resolución impugnada y la devolución del pago indebido, inclusive considerando el error material antes citado…”

Que “…3.-DEL PAGO DE (sic) INDEBIDO DEL TRIBUTO El pago de lo indebido se encuentra tipificado en el artículo 1178 del Código Civil en los siguientes términos: (Omissis)…” (Subrayado y negritas de la recurrente)

Que “…Mi representada procedió al pago del tributo, este pago no constituye aceptación, ni tiene el valor de una forma de extinción de la obligación demuestra la intención de mi representada de cumplir las decisiones de la Administración en caso de ser declarado sin lugar el presente recurso, pero al mismo tiempo de ser declarado con lugar solicito la declaratoria del mismo como un pago indebido…”

Que “…4.- SANCIONES CALCULADAS EN BASE A (sic) VALOR DE (sic) UNIDAD TRIBUTARIA INCORRECTA POR SER EXTEMPORANEIDADES VOLUNTARIAS Y CON APLICACIÓN INCORRECTA DEL ARTICULO 81 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO CONCURRENCIA DE ILICITOS. Se denuncia la inconstitucionalidad de la reexpresión de las multas derivadas de la comisión de ilícitos tributarios, por considerar que tal situación es violatoria de los principios de no retroactividad de la ley y de tipicidad, contenidos en los artículos 24 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Que “…el contenido del Parágrafo Primero del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario permite la reexpresión del valor de las multas derivadas de la comisión de ilícitos tributarios con base a (sic) la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago, ello resulta inconstitucional…”

Que “…Refiriéndose al Principio de No retroactividad, de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Tributario, se infiere, que las multas derivadas de la comisión de ilícitos tributarios deben ser impuestas con base al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se cometieron las infracciones, ya que pretender que sean pagadas con base al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que son liquidadas por la Administración Tributaria, implica la aplicación retroactiva de normas de carácter tributario…”

Que “…La doctrina y la jurisprudencia han coincidido en reconocer que la reexpresión de las multas con base al artículo 94 del Código Orgánico Tributario, viola el Principio de No Retroactividad, al implicar ello la aplicación de un valor de Unidad Tributaria que no estaba vigente en el momento en que se cometió la infracción y mucho menos en el momento en el cual se pagó con retraso; por ello, se solicita se declare la nulidad de la Resolución impugnada por ser contraria al Principio de Irretroactividad de las normas…”

Que “…Como se observa, la norma en cuestión exige, como procedencia a la concurrencia de infracciones, indistintamente de tributos y/o períodos diferentes, necesariamente que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento, la administración no consideró para la graduación de las sanciones el concurso de ilícitos tributarios ya que como se observa en la Resolución de Imposición de Sanción se le aplica en su límite máximo las sanciones, lo cual violenta la graduación de las penas. (…) Por lo cual solicito reconocer la nulidad de la forma de determinación de las sanciones establecidas por la Administración Tributaria en la Resolución Impugnada…”

2. La representación fiscal: En sus informes señala:

Que “…En el caso “sub examine” la Resolución recurrida, está firmada por el ciudadano, R.A.R., actuando con la investidura de Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro-Occidental, quien a la luz de lo previsto en el artículo 94, de la Resolución Nº 32 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria “SENIAT”, emitida el 24 de marzo de 1995 por el Superintendente Nacional Tributario y publicada en la Gaceta Oficial No. 4.881, Extraordinario de fecha 29 de marzo de 1995, era funcionario competente para suscribir el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCO-DF-856-2010-00917 de fecha 23-09-2010…”

Que “…En aras de abundar en el presente punto esta Representación de la República, reproduce Sentencia transcrita por la Representación Legal de la Recurrente en su escrito recursivo, la cuál (sic) se cita de seguidas: (Omissis)…”

Que “…De todo lo antes expuesto, esta Representación de la República estima conveniente enfatizar que el acto administrativo contenido en la Resolución GRTI-RCO-DF-856-2010-00917 de fecha 23/09/2011 (sic), fue suscrita por el ciudadano Gerente de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por lo cual en el presente asunto no existe la incompetencia manifiesta de quien suscribe la referida Resolución, incompetencia esta, alegada por la apoderada judicial de la Recurrente (sic) y así muy respetuosamente pido sea declarado…”

Que “…la Recurrente (sic) alega el vicio de falso supuesto en el acto administrativo del caso de marras…”

Que “…esta Representación de la República, estima oportuno acotar que la recurrente, se contradice al invocar en su escrito recursorio el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el vicio de falso supuesto, ya que ambos resultan incongruentes, lo que considera un craso error el alegato de falso supuesto invocando además la nulidad de la Resolución de imposición de sanción Nº GRTI-RCO-DF-856-2010-00917 de fecha 23-09-2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Que “…esta Representación de la República concluye que el vicio de falso supuesto se configura cuando el acto se fundamenta en hechos que nunca ocurrieron, fueron mal apreciados o no se adecuaron a los supuestos previstos en la norma invocada y en el presente caso tanto los hechos como la normativa aplicada fueron apreciados debidamente,…”

Que “…todos los contribuyentes que efectúen pagos indebidos tienen el derecho de iniciar y presentar la solicitud de devolución o compensación respectiva, pero en el presente caso el contribuyente lo alega o señala la existencia del mismo en base a considerar la actuación administrativa viciada de nulidad, siendo que el acto administrativo es válido, solicito a ese digno tribunal desestime el presente alegato…” (Negritas de la representante del Fisco Nacional)

Que “…esta Representación de la República solicita sea desestimada por impertinente la solicitud hecha por el representante legal de la contribuyente de que sean inaplicadas las normas contenidas en el parágrafo primero del artículo 94 y (sic) del Código Orgánico Tributario, por considerar que las mismas, coliden con las garantías prevista (sic) en la Constitución Bolivariana de Venezuela, pues sólo compete al Tribunal Supremo de Justicia conocer por vía de control directo de la constitucionalidad, la pretensión formulada por el representante de la recurrente, o en todo caso a los jueces de los demás tribunales del país (artículos 334 de la Constitución y 20 del Código Procedimiento Civil), quienes a través del control difuso de la constitucionalidad pueden desaplicar la ley que colida con la Carta Magna…”

Que “…Con respecto a la aplicación incorrecta del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, esta Representación de la República entiende que el calculo (sic) de la sanción impuesta para el caso de incumplimientos legalmente establecidos por parte de la contribuyente al enterar fuera del plazo establecido el monto retenido del Impuesto al Valor Agregado, tenemos que en materia del impuesto en referencia, el período de imposición es un mes calendario, y en consecuencia corre entre las fechas de apertura y cierre, de manera mensual de igual forma cada vez que se configure el incumplimiento de un deber formal, este debe ser sancionado de manera individual, y por períodos de imposición y cuando se refiera a quien no entere cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, es imperativo considerar el artículo 113 del Código Orgánico Tributario Vigente y siendo que dicha norma contempla expresamente la forma como debe calcularse la sanción correspondiente cuando el administrado incurre en la comisión repetida de la infracción fiscal no es posible aplicar supletoriamente el instituto del delito continuado establecido en el artículo 99 del Código Penal, en virtud de que el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, contiene una regulación específica para estos casos y situaciones…”

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Planteada la controversia en los términos que anteceden, corresponde a este Tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia:

Previamente a la decisión que deba adoptarse en el presente juicio, debe esta juzgadora señalar con relación a las planillas contentivas de los intereses moratorios liquidados a cargo de la recurrente por medio de las Planillas de Liquidación y de Pago Nros. 031001238004489, 031001238004488, 031001238004487 y 031001238004486 cursantes desde los folios 197 al 204 de este expediente, que las mismas se confirman por no haber sido impugnadas expresamente por la recurrente mediante el recurso interpuesto. Así se declara.

Decidido lo anterior, pasa a decidir lo relativo a la solicitud de nulidad absoluta de la resolución recurrida, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, en tal sentido expone:

…1.- VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO 1.1- VICIO DE INCOMPETENCIA Solicito la declaratoria de nulidad absoluta de los actos recurridos de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos…

…En el caso concreto es preciso señalar la incompetencia de quien elabora la referida Resolución, es decir la División de Fiscalización sobre este aspecto es necesario indicar que la incompetencia es la violación de la norma que faculta a la autoridad administrativa a dictar determinado acto, sin embargo la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, instituye como causal de nulidad absoluta la incompetencia manifiesta, que alude a una violación grave o grosera de la norma que atribuye la competencia…

(Subrayado de la recurrente)

De lo expuesto por la recurrente se infiere que la acciónate considera que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta en virtud de la incompetencia manifiesta del funcionario que suscribió el acto de imposición de sanción numerado GRTI/RCO/DF/856/2010-00917, de fecha 23 de septiembre de 2010, notificado el 19 de noviembre de 2010, específicamente alude a “…la incompetencia de quien elabora la referida Resolución, es decir la División de Fiscalización …”, en este sentido, en primer término debe señalar esta juzgadora que la recurrente incurre en un error al presentar este argumento, toda vez que claramente se lee del acto administrativo recurrido que el mismo aparece suscrito por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) ciudadano R.A.R., designado según Providencia Nº SNAT-2010-0047, de fecha 16 de agosto de 2010, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.488, de fecha 16 de agosto de 2010, quien funge como máxima autoridad del organismo recurrido, en este orden su competencia está delimitada en el artículo 94 de la Resolución 32, que establece la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual establece:

Artículo 94.- Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributos Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes, a Los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Título V, Capítulos III y IV. Títulos X, XI, XII, de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los Artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 142, 143, y 228 del Código Orgánico Tributario, el artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 459 y siguientes del reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas; y, tiene además las siguientes funciones:

1. Dirigir, planificar, coordinar, supervisar, controlar y evaluar las actividades relacionadas con la gestión administrativa y técnica de las áreas y Divisiones a su mando, e impartir las instrucción para la ejecución de las funciones y actividades correspondientes;

2. La aplicación de los procedimientos establecidos en los procesos de recaudación, cobro, devolución y/o compensación de los tributos internos;

(omissis)

9. Determinar los tributos internos y sus accesorios de conformidad con lo previsto en el Código orgánico Tributario;

(omissis)

34. Firmar los actos y documentos relacionados con la funciones de su competencia; (Omissis)

Igualmente, se transcribe lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión Nº 00898, dictada en fecha 18 de junio de 2009, por medio de la cual señaló:

…A tales efectos resulta pertinente señalar que entre las condiciones necesarias para la validez y eficacia de los actos administrativos se encuentra la relativa a la competencia, entendida como el ámbito de actuación otorgado por la Ley a un órgano o ente de la Administración Pública, para llevar a cabo su actividad administrativa y cumplir así sus funciones, las cuales se materializan en su mayoría en actos administrativos.

Al respecto, cuando se analiza la configuración de los mencionados actos, se observa que es una actividad perfectamente reglada, prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia, carente de discrecionalidad alguna.

Por otra parte, ese mismo texto legal prevé la incompetencia como un vicio de nulidad absoluta en el artículo 19, numeral 4, en los siguientes términos:

Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…omissis…)

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

En tal sentido la Sala observa en cuanto al vicio de incompetencia manifiesta, que este supone demostrar que la Administración ha actuado sin un poder jurídico previo que legitime su actuación…”

De la norma y jurisprudencia precitadas se infiere, que para que pueda dictarse un acto administrativo debe atenderse en principio a la competencia atribuida al funcionario que lo emite mediante una norma legal que previamente la establezca, así como al cumplimiento de los requisitos que debe contener a los fines de su eficacia y validez, en este orden, de conformidad con el artículo 94 de la Resolución 32 supra transcrito se deriva, que los Gerentes de Tributos Internos se asimilan a los fiscales de hacienda y administradores de rentas en el ejercicio de las actividades propias de la gestión administrativa a los efectos de coordinar, planificar y controlar entre otros, los procesos de recaudación de los tributos, pudiendo efectuar los procedimientos para su recaudación y cobro, así como la determinación tanto de los tributos como de sus accesorios, así las cosas, siendo que el Gerente de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), suscribió la Resolución de Imposición de Sanción basando su actuación en las normas que plenamente le otorgan la competencia para hacerlo y siendo que la contribuyente yerra al estimar que la misma está suscrita por el Jefe de la División de Fiscalización del mencionado Servicio, debe esta sentenciadora desestimar el presente argumento de la recurrente. Así se declara.

Por otra parte expresa la recurrente que:

…2.- PROCEDIMIENTO DE DETERMINACION DEL REPARO FALSO El acta de reparo que contiene la determinación del reparo presenta una sumatoria errónea de perdidas (sic) lo cual origina que se haya pagado impuesto de (sic) más (sic) y al mismo tiempo conlleva una determinación equivocada de los intereses moratorios y de las multas…

(Negritas de la recurrente)

…Mi representada con la intención de establecer su interés en preservar la legalidad de la actuación administrativa dentro de su limitada disponibilidad en el flujo de caja procedió a un pago indebido con la determinación impositiva, por lo cual en el marco de la proporcionalidad y la equidad, ratifico la solicitud de nulidad de la resolución impugnada y la devolución del pago indebido, inclusive considerando el error material antes citado…

Continúa señalando la recurrente que:

…3.-DEL PAGO DE (sic) INDEBIDO DEL TRIBUTO El pago de lo indebido se encuentra tipificado en el artículo 1178 del Código Civil en los siguientes términos: (Omissis)…

(Subrayado y negritas de la recurrente)

…Mi representada procedió al pago del tributo, este pago no constituye aceptación, ni tiene el valor de una forma de extinción de la obligación demuestra la intención de mi representada de cumplir las decisiones de la Administración en caso de ser declarado sin lugar el presente recurso, pero al mismo tiempo de ser declarado con lugar solicito la declaratoria del mismo como un pago indebido…

Nótese que ambas exposiciones están basadas en el hecho de considerar la recurrente que ha efectuado un pago indebido de tributos que afectó el reparo, así como los intereses moratorios y accesorios, en este sentido debe esta juzgadora señalar que el procedimiento realizado por la administración tributaria fue el establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Tributario, según se evidencia de las Providencias Administrativas Nros SNAT/INTI/GRTI/RCO/CE-2628 SNAT/INTI/RCO/SEDE/DF/2010/CE/IVA/ISRL/856 de fechas 22/06/2009 y 02/06/2010, notificadas el 30/06/2009 y 09/06/2010 todo respectivamente por medio de las cual se designaron a funcionarios autorizados para llevar a cabo la revisión fiscal a la contribuyente, en materia de Impuesto al Valor Agregado e Impuesto sobre la Renta, que comenzó con la solicitud de los recaudos pertinentes, emitiéndose con posterioridad la correspondiente Acta de Reparo mediante la cual se puso en conocimiento a la contribuyente analizada de los resultados de la inspección fiscal.

Ahora bien, surge del expediente analizado, que la recurrente procedió conforme a lo preceptuado en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, según el cual:

ARTÍCULO 185: En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

PARAGRAFO UNICO: En los casos en que el reparo a uno o varios períodos provoque diferencias en las declaraciones de períodos posteriores no objetados, se sustituirá únicamente la última declaración que se vea afectada por efectos del reparo

De acuerdo con la norma transcrita, una vez elaborada el acta de reparo, la administración tributaria exhorta al administrado bien a presentar la declaración omitida o en su defecto a rectificar la presentada, situación que se verifica en el presente asunto, en el cual, la contribuyente recurrente procedió conforme a la disposición legal transcrita; pagando las cantidades liquidadas por concepto de tributo omitido, encuadrándose en el presupuesto estatuido en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario, normativa ésta que establece la consecuencia jurídica que se produce al aceptar y pagar el reparo, cuyo texto dispone:

Artículo 186. Aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración Tributaria mediante resolución procederá a dejar constancia de ello y liquidará los intereses moratorios, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código y demás multas a que hubiere lugar conforme a lo previsto en este Código. La resolución que dicte la Administración Tributaria pondrá fin al procedimiento.

En los casos en que el contribuyente o responsable se acoja parcialmente al reparo formulado por la Administración Tributaria, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código, sólo se aplicará a la parte del tributo que hubiere sido aceptada y pagada, abriéndose el Sumario al que se refiere el artículo 188, sobre la parte no aceptada.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos

De acuerdo con la precitada norma, al aceptar la contribuyente el reparo y pagar como consecuencia de ello el tributo omitido, la Administración Tributaria dejará constancia de tal circunstancia a través de una resolución por medio de la cual impondrá a su vez la multa por omisión de tributos de conformidad con lo estatuido en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, quedando establecida en un diez por ciento (10%) del tributo omitido, liquidando además los intereses moratorios, así como el resto de las demás multas si hay lugar a ellas. En este orden del expediente revisado se observa en primer término, la aceptación y pago de las cantidades liquidadas a la contribuyente de marras por omisión de tributo y la posterior emisión de la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCO-DF-856-2010-00917, de fecha 23 de septiembre de 2010, notificada el 19 de noviembre de 2010, por medio de la cual se verifica la imposición de la sanción en un diez (10%) por ciento del tributo omitido, más las multas que surgieron por la declaración extemporánea de retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado.

Así las cosas, se observa que el argumento cardinal de la recurrente en el presente punto analizado, estriba en el hecho de considerar haber efectuado un pago de lo indebido basándose en un error material de la Administración al momento de establecer la pérdida trasladable del ejercicio 2006 al ejercicio 2007, cuyo argumento no tiene relación con un vicio de nulidad absoluta del procedimiento de fiscalización, toda vez que se trata de un error material numérico que es evidente su existencia e imputable a la Administración al momento de la determinación, ahora bien, tratándose de un error material ha debido la recurrente de conformidad con el artículo 241 del Código Orgánico Tributario solicitarle a los emitentes del acta de reparo (fiscales actuantes) que corrigieran dicho error dentro del lapso de los 15 días hábiles que tuvo para aceptar el reparo efectuado, porque dicho error numérico aun cuando incide tanto en el cálculo del impuesto sobre la renta omitido como en sus accesorios (multas e intereses), no significa que el reparo en materia de impuesto sobre la renta no haya estado ajustado a derecho, toda vez que se basó en los gastos improcedentes por falta de comprobación satisfactoria (folio 92), lo cual no fue objeto de impugnación por medio del recurso interpuesto.

Ahora bien, por cuanto es cierto que la pérdida trasladable del ejercicio 2006 al año 2007 ha debido ser por Bs -1.558.241,44 y no Bs -1.436.965,64, lo cual al efectuar la determinación del impuesto sobre la renta del ejercicio 2007, genera un tributo mayor a pagar al que ha debido corresponderle al contribuyente, producto de un error material tal como así lo admite la recurrente en su escrito recursivo, lo cual incide en el monto de la multa e intereses liquidados, es por lo que se anulan las planillas de liquidación y pago emitidas por Bs. 4.408,11 (folios 216-217) por concepto de multa y de Bs. 42.277.93 por intereses moratorios (folios 205-207) al sólo efecto de que la Administración corrija el error en la determinación del impuesto sobre la renta a pagar del ejercicio 2007 y volver a calcular tanto la multa como los intereses moratorios una vez sea corregido el error material y la diferencia impositiva resultante y ya pagada, podrá ser usada por la contribuyente para compensación de impuesto sobre la renta o para solicitar un reintegro, para lo cual deberá seguir el procedimiento administrativo establecido. Así se declara.

Se hace la acotación que la anterior corrección material numérica ordenada por este Tribunal no incide en la validez del procedimiento efectuado, sólo se hace a los efectos de evitar una lesión al derecho a la defensa de la recurrente. Así también se declara.

Asimismo, la recurrente alude a la inconstitucionalidad de la reexpresión de las multas que le fueron impuestas a través de la resolución recurrida, las cuales a su decir son violatorias de los principios de irretroactividad de la ley y de tipicidad, al señalar:

…4.- SANCIONES CALCULADAS EN BASE A (sic) VALOR DE (sic) UNIDAD TRIBUTARIA INCORRECTA POR SER EXTEMPORANEIDADES VOLUNTARIAS Y CON APLICACIÓN INCORRECTA DEL ARTICULO 81 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO CONCURRENCIA DE ILICITOS. Se denuncia la inconstitucionalidad de la reexpresión de las multas derivadas de la comisión de ilícitos tributarios, por considerar que tal situación es violatoria de los principios de no retroactividad de la ley y de tipicidad, contenidos en los artículos 24 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…el contenido del Parágrafo Primero del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario permite la reexpresión del valor de las multas derivadas de la comisión de ilícitos tributarios con base a (sic) la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago, ello resulta inconstitucional…

…Refiriéndose al Principio de No retroactividad, de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Tributario, se infiere, que las multas derivadas de la comisión de ilícitos tributarios deben ser impuestas con base al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se cometieron las infracciones, ya que pretender que sean pagadas con base al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que son liquidadas por la Administración Tributaria, implica la aplicación retroactiva de normas de carácter tributario…

…La doctrina y la jurisprudencia han coincidido en reconocer que la reexpresión de las multas con base al artículo 94 del Código Orgánico Tributario, viola el Principio de No Retroactividad, al implicar ello la aplicación de un valor de Unidad Tributaria que no estaba vigente en el momento en que se cometió la infracción y mucho menos en el momento en el cual se pagó con retraso; por ello, se solicita se declare la nulidad de la Resolución impugnada por ser contraria al Principio de Irretroactividad de las normas…

Así las cosas, se trae a colación lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01426, emitida en fecha 12 de noviembre de 2008, en la cual expuso:

e) De la desaplicación por inconstitucional del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Señalan los apoderados judiciales de la contribuyente en su escrito recursivo, que la Administración Tributaria en el momento de imponer las sanciones de multa realizó una “actualización monetaria”, al aplicar la unidad tributaria vigente para el momento en que fue emitida la “Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (24.700 UT), lo cual constituye una aplicación retroactiva del valor de la Unidad Tributaria, contraria a derecho, de acuerdo con los Artículos 44 del la Constitución Nacional y 9, 10, y 70 del Código Orgánico Tributario”.

Al respecto, la impugnante destaca la inconstitucionalidad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, y expone que la pretensión de la Administración Tributaria al cuantificar las sanciones pecuniarias con la unidad tributaria vigente para el momento en que emitió el acto administrativo, constituye una flagrante violación del principio de irretroactividad de la ley y de la reserva legal en lo que a sanciones se refiere, pues habilita al Organismo Tributario para definir la cuantía de la multa aplicable. Con base en este razonamiento, solicita la desaplicación del artículo 94 eiusdem de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

Establecido lo anterior, debe la Sala determinar la aplicabilidad de las sanciones de multa por omisión del tributo en las declaraciones de impuesto al valor agregado, presentadas por la contribuyente impugnante para el período impositivo enero a diciembre de 2002, y verificar si su aplicación al caso concreto constituyó una infracción al principio de la irretroactividad de la ley contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

En efecto, el artículo 24 de la Carta Fundamental, establece lo siguiente:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando disponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea

.

Como puede verse claramente de la norma antes transcrita, la aplicación retroactiva de las disposiciones legislativas está prohibida por imperativo constitucional, admitiéndose excepcionalmente su aplicación hacia el pasado únicamente en casos en que beneficien al destinatario de las mismas.

En conexión con lo anterior, la doctrina ha señalado que la consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer la normativa legal a los ciudadanos, en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél.

En este orden de ideas, cabe a.l.e.e. el artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable al caso de autos:

Artículo 8.- Las Leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial.

Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aún en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.

Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.

Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo

. (Destacado de la Sala).

De la norma anteriormente señalada se desprende como principio general, que las leyes tributarias tendrán vigencia a partir del vencimiento del término previo que ellas mismas establezcan; sin embargo, cuando se trata de leyes que establezcan tributos que se determinen o liquiden por períodos, regirán en el ejercicio fiscal (impuesto sobre la renta) o el período impositivo (impuesto al valor agregado) inmediatamente siguiente a aquel que se inicie una vez que entre en vigencia la nueva ley.

Con vista a los motivos antes expuestos, precisa esta Sala realizar un análisis en relación al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa, habida cuenta que a juicio de la contribuyente dicho valor debe ser el correspondiente al momento en que ocurrió la infracción (enero a diciembre de 2002) y no cuando la Administración Tributaria emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (11 de marzo de 2004). (Omissis)

Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente:

Artículo111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido. (…)

Artículo 94. Las sanciones aplicables son: (…)

2. Multa (…)

PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala). (…)

. De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.)…

De la jurisprudencia supra transcrita sobreviene la interpretación dada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con relación al valor de la unidad tributaria en los términos establecidos en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, cuya desaplicación pide la recurrente en el presente juicio.

Así se tiene que la recurrente denuncia la inconstitucionalidad de lo preceptuado en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario por estimarlo violatorio de garantías de orden constitucional tales como la irretroactividad de la ley y la tipicidad por considerar que la aplicación de las sanciones establecidas en unidades tributarias debe atender a su valor para el momento en que se cometió la infracción y no para el momento del pago como ocurrió en el presente caso, en este sentido, debe esta sentenciadora señalar que la misma jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en forma reiterada que:

…en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Indice de Precios al Consumidor (IPC) del Area Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias

, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia N° 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).

Se trata, ha afirmado la Sala “como antes se indicó, de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario”, razón por la cual se desestima el alegato presentado por la contribuyente en cuanto a la desaplicación de la precitada norma, con relación al cálculo efectuado a las sanciones de multas formulados por el organismo fiscal nacional recaudador con base a la unidad tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70). Así se declara…”(S.P.A. Nº 01426 del 12 de noviembre de 2008)

De acuerdo a la jurisprudencia transcrita se observa la interpretación que se le ha dado al hecho de actualizar el valor de la unidad tributaria considerándose como un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda, asimismo que su fijación obedece también a un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario, en este sentido, su fijación por parte del Superintendente Nacional Tributario tiene su fundamento en la estimación de las variables económicas con base el Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, fijado por el Banco Central de Venezuela, según la facultad que tiene establecida en el artículo 121 numeral 15 del Código Orgánico Tributario de 2001, según el cual podrá reajustar la unidad tributaria dentro de los quince (15) primeros días del mes de febrero de cada año, previa opinión favorable de la Comisión Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional, tal como quedó explanado en la sentencia supra citada, en consecuencia, la actualización que opera por imperio de la propia ley en ningún caso violenta orden constitucional alguno que conlleve a la desaplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del citado Código, ni a la nulidad absoluta solicitada por la recurrente. Así se declara.

Por otra parte, la recurrente denuncia la errada aplicación en el presente asunto del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, en este sentido expresa:

…Como se observa, la norma en cuestión exige, como procedencia a la concurrencia de infracciones, indistintamente de tributos y/o períodos diferentes, necesariamente que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento, la administración no consideró para la graduación de las sanciones el concurso de ilícitos tributarios ya que como se observa en la Resolución de Imposición de Sanción se le aplica en su límite máximo las sanciones, lo cual violenta la graduación de las penas. (…) Por lo cual solicito reconocer la nulidad de la forma de determinación de las sanciones establecidas por la Administración Tributaria en la Resolución Impugnada…

Visto el señalamiento de la recurrente, conviene transcribir lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario según el cual:

ARTÍCULO 81. Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código.

Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

PARÁGRAFO ÚNICO: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento

En atención al presente argumento de la recurrente, esta juzgadora estima oportuno transcribir lo expuesto por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01184, dictada en fecha 27 de septiembre de 2011, mediante la cual expresó:

…Así, dispone la norma establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, lo siguiente:

Artículo 81: Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código.

Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento.

La norma citada establece la institución de la concurrencia o concurso de delitos, entendida como la comisión de dos o más hechos punibles verificados en un mismo procedimiento fiscalizador.

Dicha norma precisa que en los supuestos de sanciones pecuniarias, en donde se configure la concurrencia en materia tributaria, se aplica atendiendo a un sistema de “acumulación jurídica” tomando la más grave, a la cual se le adiciona el término medio de las otras penas correspondientes a las actuaciones antijurídicas cometidas.

Asimismo, cuando haya de aplicarse una diversidad de penas que no sean acumulables, es decir, pecuniarias, restrictiva de libertad y/o clausura, por ejemplo, la norma establece un método de acumulación material, el cual simplemente constituye la aplicación conjunta o agregación de todas las penas que corresponda imponer al sujeto.

Por último, la disposición transcrita señala como regla general que la concurrencia se aplicará “aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos”, teniendo como condición que las consecuencias sean impuestas en el mismo procedimiento.

Hechas las precisiones anteriores, corresponde verificar si en casos como el de autos, en los que se determina al contribuyente multas por incumplimientos de deberes formales por cada uno de los períodos fiscales en los que ocurrió la conducta antijurídica, puede aplicarse las reglas de la concurrencia. A tal efecto, se observa:

Respecto a la aplicación de la figura de la concurrencia prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, esta Alzada estableció en las Sentencias Nros. 00491 y 00635 de fechas 13 de abril y 18 de mayo de 2011, casos: Dafilca, C.A., e Industrias Intercaps de Venezuela, C.A., respectivamente, entre otras, que “la falta en el cumplimiento de los deberes formales tributarios en que incurrió la contribuyente en impuesto al valor agregado, debe ser considerada como una falta por cada período impositivo fiscalizado, es decir, mes por mes, así como la multa debe ser igualmente liquidada por cada mes y no por los períodos impositivos considerados como uno solo”.

Aplicando el criterio sentado por esta Sala a supuestos como el de autos -incumplimientos de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado por emitir facturas con prescindencia parcial de los requisitos-, en donde se está frente a conductas ilícitas distintas en razón de cada período de imposición, las reglas de concurrencia deben aplicarse a partir del segundo mes en que la Administración Tributaria haya verificado las referidas trasgresiones, aun cuando la contribuyente haya incurrido en la misma falta durante varios períodos fiscales, pues cada uno de ellos se encuentra separado por lo que representan infracciones diferentes.

La interpretación anterior, está en total armonía con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo mencionado, al advertir el legislador que la concurrencia se aplicará “aun cuando se trate de tributos distintos” o en aquellos casos -como el de autos-, “de diferentes períodos”.

Ello así, una vez realizada la confrontación de lo establecido por esta Sala, con lo dispuesto por la Administración Tributaria, se constata que el pronunciamiento de esta última no se encuentra ajustado a Derecho, al considerar como una sola, la sanción más grave correspondiente al incumplimiento de “emitir facturas con prescindencia parcial de requisitos”, durante los meses de febrero de 2005 a febrero de 2006, penalizado conforme al artículo 101, numeral 3, aparte segundo, del Código Orgánico Tributario de 2001, a saber con la imposición de multa de seiscientas diez unidades tributarias (610 U.T.), pues lo procedente es aplicar lo establecido en el artículo 81 eiusdem, referido a las reglas de concurrencia de infracciones, donde se ordena imponer “(…) la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones (…)”, es decir, en el caso en concreto, aplicar la mayor pena pecuniaria impuesta para el período impositivo febrero 2006, el cual asciende a sesenta y cinco unidades tributarias (65 U.T.), aumentada de la mitad de los restantes períodos (a saber, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2005 y enero de 2006). (Vid Sentencias Nros. 00938 y 00944 del 13 y 14 de julio de 2011, casos: Repuestos O, C.A. e Inversiones Pretzelven, C.A., respectivamente). Así se establece…”

Tomando en cuenta lo alegado por la recurrente y aplicando la jurisprudencia supra transcrita, debe esta sentenciadora señalar que del acto administrativo recurrido se verifica que la Administración Tributaria procedió a calcular las sanciones impuestas a la contribuyente fiscalizada aplicando erradamente lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 por cuanto se observa que ha debido aplicar la sanción más grave que es de 757,20 Unidades Tributarias y aumentarla con la mitad del resto de las sanciones impuestas, toda vez que todas esas sanciones fueron aplicadas en un mismo procedimiento, tal como lo establece el parágrafo único del artículo 81 eiusdem, por lo cual se ha configurado un falso supuesto de derecho alegado; por cuanto la Administración aplicó en forma errónea el contenido del artículo que establece la forma de cálculo de las sanciones en aquellos casos en que se verifique el concurso de delitos como ocurrió en el presente asunto, ya que al realizar la fiscalización y constatar la comisión de varios ilícitos que acarreen penas pecuniarias cometidos en diferentes fechas y en diferentes períodos de imposición, ha debido la Administración acogerse a la determinación de las sanciones en atención de la sanción más grave aumentada con la mitad del resto de las sanciones y no como lo expone la representante en juicio del Fisco Nacional al señalar “…es imperativo considerar el artículo 113 del Código Orgánico Tributario Vigente y siendo que dicha norma contempla expresamente la forma como debe calcularse la sanción correspondiente cuando el administrado incurre en la comisión repetida de la infracción fiscal no es posible aplicar supletoriamente el instituto del delito continuado establecido en el artículo 99 del Código Penal, en virtud de que el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, contiene una regulación específica para estos casos y situaciones…”, debiendo señalar quien juzga que la contribuyente no pide el cálculo de las sanciones en función de la liquidación basada en la regla del delito continuado sino que alude a la correcta aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, norma ésta que cobra perfecta vigencia cuando en un mismo procedimiento fiscal la Administración al detectar la comisión de varios ilícitos en este caso tributarios, debe calcular las sanciones de conformidad con la disposición que regula la concurrencia de ilícitos tributarios, debiendo señalar quien juzga tal como quedó explanado en la sentencia supra transcrita dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01184, dictada en fecha 27 de septiembre de 2011, que al verificarse la acumulación de ilícitos detectados en un mismo procedimiento, se reitera deberá aplicarse la sanción más grave aumentada con la mitad de las sanciones restantes. Así se declara.

En conexión con lo anterior y en atención a la motivación anteriormente realizada por esta sentenciadora en virtud del falso supuesto de derecho declarado, se procede a confirmar todas las multas impuestas por medio de la resolución recurrida por haber enterado fuera de los plazos legales las retenciones del impuesto al valor agregado efectuadas por la recurrente, sin embargo se declara la nulidad de todas las planillas de liquidación y pago en las cuales no se aplicó la concurrencia a excepción de la No. 031001230003040 por 757,20 Unidades Tributarias y se ordena emitir nuevas planillas en sustitución de las anuladas tomando en cuenta que las mismas deben ser liquidadas en su término medio, atendiendo al cálculo que debe corresponder de acuerdo a la concurrencia de ilícitos tributarios prevista en el varias veces señalado artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente, haciéndose la acotación que asimismo la multa por tributo omitido en Impuesto sobre la Renta debe ser impuesta considerando la referida norma antes citada. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana Abogada ANELAY S.G., titular de la cédula de identidad N° V- 14.512.370, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 92.355, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil AUTO PARTES LARA, C.A., ya identificada, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCO-DF-856-2010-00917, de fecha 23 de septiembre de 2010, notificada el 19 de noviembre de 2010, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia con base en la motivación de esta sentencia: 1.-Se anula parcialmente la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCO-DF-856-2010-00917, de fecha 23 de septiembre de 2010, notificada el 19 de noviembre de 2010, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). 2.- Se confirman las planillas de liquidación y pago contentivas de los intereses moratorios liquidados bajo los Nros. 031001238004489, 031001238004488, 031001238004487 y 031001238004486 cursantes desde los folios 197 al 204; 3.- Se anulan las planillas de liquidación y pago Nros. 031001238004485 y 031001229003138 cursantes a los folios 205 al 207 y 216 al 217 y se ordena emitir nuevas planillas con base en la motiva de esta sentencia; 4.- Se confirma la planilla de liquidación y pago No. 031001230003040 cursante a los folios 208 al 209 y 5.- Se anulan las planillas de liquidación y pago Nros. 031001230003041, 031001230003042 y 031001230003043 y se ordena emitir nuevas planillas con base en la motivación de esta sentencia.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de esta decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza,

Abg. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M.

En horas de despacho del día de hoy, treinta (30) de marzo del año dos mil doce (2012), siendo las tres y dieciocho minutos de la tarde (03:18 p.m.), se publicó la presente Decisión.-

El Secretario,

Abg. F.M.

ASUNTO: KP02-U-2011-000002

MLPG/fm.