Decisión nº S-N de Juzgado Octavo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 1 de Febrero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 1 de Febrero de 2012

201º y 152º

ASUNTO: AH18-X-2012-000005

De la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente se desprende, específicamente, de la lectura realizada al libelo de la demanda, que la parte accionante intentó demanda por COBRO DE BOLÍVARES, de conformidad con lo previsto en el artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; a cuyo efecto fue solicitada MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, este Tribunal a los fines de proveer observa:

Manifestó la parte actora en su solicitud lo siguiente:

(…) Asimismo, con fundamento en las normas establecidas en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la norma establecida en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora publicada en Gaceta Oficial Nº 39.481 del 5 de agosto de 2010, solicitamos embargo preventivo sobre bienes muebles (…) propiedad Zuma Seguros, C.A.

(Omissis…) hasta cubrir el doble de lo demandado mas las costas y honorarios que prudencialmente calcule el Tribunal.

(sic).

El decreto de una medida cautelar exige para su procedencia, previa una sustanciación sumaria, la existencia de una probabilidad que tiene el derecho reclamado de ser reconocido en la sentencia definitiva, lo que debe ser evaluado con base, en el presente supuesto, de los documentos acompañados. Por ello, se requiere una técnica de valoración que no generalice, porque tal situación colocaría a la parte afectada por la medida en estado de indefensión, ante la incertidumbre de cuál fue la prueba que sirvió de sustento a la presunción grave del derecho que se reclama.

La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad -declarativa a ejecutiva de sus efectos, sino en el fin, que es la anticipación de los efectos de una providencia principal al que su eficacia está pre ordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad.

Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso, el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos entraña la significación, del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei puede definirse en esta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

La instrumentalidad es hipotética, porque sólo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea en favor del que ampara la medida cautelar; y diríamos aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro. En este caso, la medida cautelar tiene una instrumentalidad eventual; está destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Art. 588 del Código de Procedimiento Civil) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio, futuro eventual, y podríamos llamarlas –igualmente- medidas asegurativas anticipadas o, cautela preconstituida.

Así las cosas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares.

Con respecto a la presunción grave del derecho que se reclama, la misma radica en la necesidad que se pueda presumir, al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo -ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester, para el decreto de medidas cautelares, un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumental izada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la valoración de los alegatos esgrimidos en la demanda.

En resumen, en cuanto al primero de los mencionados requisitos, el fumus boni iuris, su verificación consiste en la suposición de certeza del derecho invocado, coma ha dicho la doctrina: “...basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar...” (Calamandrei, Piero: “Providencias Cautelares”, Buenos Aires, 1984). De allí que, el juez cautelar está en la obligación de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama para determinar la procedencia o no de la tutela solicitada.

En lo que respecta al periculum in mora, es decir, la otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo análisis -sea, e/ peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia”.

El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el período de tiempo que necesariamente transcurre desde la admisión de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa son los hechos desplegados por el demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Dicho en otras palabras, el periculum in mora, tal y coma la ha establecido la jurisprudencia, “su verificación no se limita a la mera hipótesis a suposición, sino a la presunción grave del temor al daño par violación a desconocimiento del derecha si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del Juicio, bien par los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la Sentencia esperada…” (Sentencia de fecha 17 de abril de 2001, Ponente Dr. L.I.Z., Juicio Municipalidad San Sebastián de los R.d.E.A., vs. F.P.d.L. y otro, Exp. No. 13.142).

En lo que respecta a los requisitos mencionados y con vista a la pretensión cautelar solicitada, este Juzgador pudo evidenciar lo siguiente:

DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO:

Con respecto a la medida de embargo de bienes propiedad de la demandada, este Tribunal acoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2.006, que exalta el rango constitucional del poder cautelar general del que está investido todo Juez, así como la necesidad de protección inmediata cuando se acredite suficientemente que se dan las circunstancias necesarias para obtener una protección anticipada, en los siguientes términos:

“En tal sentido, sobre la constitucionalización de la protección judicial cautelar, debe partirse del análisis del derecho a la tutela judicial efectiva, explícito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende de aplicación inmediata por todos los jueces de la República, quienes están dotados de un amplio poder cautelar general, pues la tutela judicial no se expresa sólo con la decisión definitiva sino con las medidas cautelares, tal como ha sostenido el Tribunal Constitucional español en sentencia 217/1991 de 12 de diciembre.

Resulta pertinente y necesario reiterar el reciente criterio sostenido por esta Sala, en sentencia del 10 de agosto de 2006, caso: Telecomunicaciones Movilnet, en la cual al analizar el derecho a la tutela judicial cautelar, precisó:

En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la doctrina de esta Sala ha sido conteste al subrayar la importancia de la potestad cautelar -en general- como uno de los contenidos fundamentales del derecho reconocido en el artículo 26 de la Constitución (SC nº 269/2000, caso: ICAP).

El sustrato teleológico de tales providencias, se resume con gran agudeza en la máxima conforme la cual «la necesidad del proceso para obtener razón, no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón», que encontró amparo jurisprudencial en la sentencia nº 180, de 26 de junio de 1985, del Tribunal Constitucional Italiano, que declaró inconstitucional la previsión normativa que limitaba la tutela cautelar en el ámbito del contencioso administrativo a la sola suspensión de los efectos del acto impugnado (vid. SC nº 355/2000, caso: E.M.).

En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas -sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor CALAMANDREI (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento».

Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye un deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: B.W.; 3097/2004, caso: E.P.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: W.P.R.).

A modo de repaso, baste traer a colación la doctrina vertida en una reciente decisión:

Al Poder Judicial se le otorgan constitucionalmente garantías (la autonomía es una de ellas), pero a la vez el Poder Judicial queda sujeto a una serie de deberes que son el correlativo de los derechos de los justiciables. Sin vacilación, la Sala afirma que el principal derecho de los justiciables es el de la tutela judicial efectiva. De allí, la razón por la que se trata de un derecho de contenido tan amplio como diverso […].

Efectivamente, el poder cautelar de los jueces se erige como auténtico deber en caso de que el peticionante en el proceso alegue y demuestre que se dan las circunstancias necesarias para obtener una protección anticipada. De esta manera, para la parte en el proceso el otorgamiento de medidas cautelares es un derecho y para el juez, un deber. Esta Sala lo ha reconocido así en numerosas ocasiones y, con base en ello, ha concedido la tutela solicitada en cuanta ocasión lo ha estimado procedente, en cumplimiento de su misión constitucional

(SC nº 960/2006, caso: ICAP II)”. (Subrayado y negritas del Tribunal).

De lo anteriormente transcrito se evidencia que la propia Sala Constitucional ha resaltado que en materia de medidas preventivas el juez no debe centrarse en la restricción sino en pro de la concesión de las mismas, cuando aparezca acreditado suficientemente la presunción del buen derecho, aunado a la tardanza del proceso judicial, tal como lo expresó en Sentencia vinculante dictada en fecha 11 de Mayo del año 2000, donde se estableció la siguiente interpretación:

“El fundamento teleológico de las medidas cautelares, reside, tal como señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de CHIOVENDA, (Sentencia del 19 de junio de 1990, caso Factortame) en el principio de que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón”. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses.

Al respecto, se ha pronunciado P.C., en su Obra “Providencias Cautelares”, en la que señaló lo siguiente:

Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, a cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento

(P. CALAMANDREI, Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45).

De las anteriores consideraciones pueden desprenderse como características fundamentales de las medidas cautelares la instrumentalidad, la accesoriedad, la provisionalidad y la urgencia. Existen por supuesto, otras importantes características de esta institución como lo son su mutabilidad en cuanto cambien las situaciones fácticas, y la esperable homogeneidad con el fallo definitivo.

El carácter instrumental se relaciona directamente con los caracteres de la urgencia y provisionalidad; esto es así, por cuanto la decisión interlocutoria y cautelar no es más que un instrumento provisional para asegurar de forma urgente la ejecutabilidad de un fallo definitivo, frente a los posibles daños irreversibles que podrían producirse por el necesario transcurso del tiempo hasta tanto se dicte tal decisión.” (Subrayado y negritas del Tribunal).

En el presente caso, atendiendo a los postulados de las jurisprudencias citadas anteriormente conjuntamente con los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal observa que la pretensión de cobro de bolívares se dirige a la obtención del pago de una cantidad dineraria, en las circunstancias de modo, lugar y tiempo narrados en el escrito libelar.

Considera este Sentenciador igualmente que las documentales acompañadas al libelo de demanda, constituyen prima facie -y sin prejuzgar sobre los elementos de mérito de la controversia- pruebas de la existencia del requisito de la presunción del buen derecho o fumus boni iuris y así se declara.

En cuanto al requisito del periculum in mora, la notoria tardanza de los juicios de cognición plena -como en efecto lo es una demanda de cobro de bolívares a ventilarse por el procedimiento ordinario- como es el caso que nos ocupa, hace factible que el contenido de la sentencia que finalmente se dicte –si resulta favorable a las pretensiones de la actora- pudiera resultar insuficiente a los fines de resarcir patrimonialmente a la accionante, todo lo cual genera elementos de convicción suficientes para considerar cumplido el requisito del periculum in mora.

En este orden de ideas -tal como fue indicado en párrafos anteriores- del escrito de solicitud de la cautelar que hoy nos ocupa se advierte que la parte accionante requiere medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles de la accionada que cubra “el doble de lo demandado, mas las costas y honorarios que prudencialmente calcule el Tribunal” (sic); en consecuencia, la petición cautelar quedaría cuantificada de la siguiente manera:

1. Estimación de la Cuantía de la Demanda: La cantidad de QUINIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 512.435,41).

2. Costas y Honorarios prudencialmente estimados por este Tribunal: Quince por ciento (15%) del monto demandado; es decir, la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 76.865,oo);

3. Doble de la Cuantía más las costas: La cantidad de UN MILLÓN VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.024.871,oo), más SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 76.865,oo); para un total de UN MILLÓN CIENTO UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.101.736,oo).

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal, sin prejuzgar sobre el mérito de la controversia, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO a ser practicada sobre bienes muebles de la demandada ZUMA SEGUROS, C.A., hasta por la cantidad de UN MILLÓN CIENTO UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.101.736,oo), cantidad que comprende el doble de la cantidad demandada más las costas prudencialmente calculadas por el Tribunal en un quince por ciento (15%) de la estimación de la demanda.

Se comisiona suficientemente a la oficina receptora de los Juzgados de Municipio Ejecutores de Medidas de de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que ejecute la medida preventiva de embargo de bienes decretada, con facultades para la designación de peritos y depositario judicial. Líbrese oficio.

Se ordena librar oficio a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a objeto que dicha institución efectué la determinación de los bienes sobre los cuales será practicada la medida ejecutiva decretada en el presente proceso, todo de conformidad con lo previsto en la norma contenida en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora. Líbrese oficio.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los 1 de Febrero de 2012. 201º y 152º.

El Juez,

Dr. C.A.M.R.

El Secretario Acc.,

D.R.

En esta misma fecha, siendo las 12:48 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

El Secretario Acc.,

D.R.

Asunto: AH18-X-2012-000005

CAM/DRP/Lisbeth