Decisión nº 1446 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Junio de 2012

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de junio de 2012

202º y 153º

SENTENCIA Nº 1446/2012

En fecha 18 de mayo de 2011, el ciudadano G.H.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 9.965.153, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 60.029, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente AUTOCENTRO MDS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de septiembre de 2000, bajo el Nº 21, Tomo 122-A-Sgdo; según consta en instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 05 de junio de 2007, quedando anotado bajo el Nº 06, tomo 42 de los Libros de Autenticaciones llevados al efecto por la Notaría antes mencionada, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución identificada con las siglas y números DA-J-SEMAT-2011-007 de fecha 10 de enero de 2011, dictada por la Alcaldía del Municipio Baruta, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente antes mencionada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0273 de fecha 24 de agosto de 2010, emanada por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), en la que se determinó una diferencia de impuesto por la cantidad de Bs. 1.700.016,55 y por el ilícito de disminución de ingresos tributarios la cantidad Bs. 1.912.518,61.

En fecha 18 de Mayo de 2011, el recurso fue recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, y este Tribunal le dio entrada a la presente causa en fecha 25 de mayo de 2011 bajo el Asunto N° AP41-U-2011-000201, ordenándose notificar a los ciudadanos Procuradora General de la República, Fiscal General de la República, al Alcalde del Municipio Baruta y al Síndico Procurador Municipal de dicha Alcaldía. Luego en fecha 26 de mayo de 2011, se dictó auto para que la contribuyente consigne las copias de recurso y sean anexas al Síndico para la notificación.

A través de diligencia, de fecha 04 de junio de 2012, la abogada A.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.071, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, solicitó la Perención de la Instancia.

II

FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

La Resolución Nº 0273 de fecha 24 de agosto de 2010, dictada por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), confirmó el contenido del Acta Fiscal Nº 0220, de fecha 28 de julio de 2009, ratificando así el reparo de impuesto, y –adicionalmente- impuesto multas por la comisión del ilícito tributario de disminución ilegítima de los ingresos tributarios para el ejercicio fiscal 2008, por la cantidad de UN MILLÓNNOVECIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS DICIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (BsF. 1.912.518,61), el fisco municipal insistió en calificar la relación jurídica entre GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A., y AUTOCENTRO MDS, C.A., como de compra-venta mercantil, y no de comisión mercantil como lo pretende la contribuyente. En efecto, a juicio del SEMAT, existen una serie de elementos de prueba, cursantes al expediente administrativo del caso, que se evidenciaron el carácter de venta de las operaciones bajo análisis, desvirtuando así el argumento de la parte accionante, a sabe: (i) los vehículos comercializados por AUTOCENTRO MDS, C.A., forman parte de su inventario físico; (ii) los ingresos obtenidos por las ventas realizadas son contabilizados totalmente en las cuentas de ingresos referente a “ventas de vehículos”, se evidencia de que estos fuesen restituidos a GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A.; (iii) el contrato suscrito entre las partes no evidencian los elementos típicos del contrato de comisión mercantil; (iv) la recurrente, consistente con la calificación del contrato como uno de suministros, declara como parte de su costo de venta –a los fines de la determinación del impuesto sobre la rente- el precio de adquisición de los vehículos que comercializa, pagado por ésta a GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A., y declara como ingreso bruto a los fines de la determinación del mismo tributo la totalidad del precio de venta de los vehículos, y por su parte hace otro tanto con los débitos y créditos fiscales que tales operaciones generan en el impuesto al valor agregado, lo que evidencia la naturaleza de compra-venta mercantil de la relación entre ambas y, en consecuencia, la necesaria determinación de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas causado por AUTOCENTRO MDS, C.A., deberá hacerse, como lo hizo el acto recurrido, sobre el precio total de venta de los vehículos comercializados por la parte accionante.

La Administración Tributaria Municipal desestimó los alegatos de confiscatoriedad, en tanto no se produjo prueba alguna del hipotético carácter confiscatorio de la pretensión fiscal del Municipio Baruta, y se determinó la comisión del ilícito tributario de contravención, tipificado en el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar para el ejercicio fiscal reparado, cuya pena fue determinada en función del termino medio normalmente aplicable de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ordenanza.

La Administración Tributaria Municipal mediante Resolución Decisoria del Recurso Jerárquico, declaró sin lugar dicho recurso y confirmó La Resolución Nº 0273 de fecha 24 de agosto de 2010, adicionalmente impuso una multa a la contribuyente por disminución ilegítima de ingresos tributarios por la cantidad UN MILLÓN NOVECIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS BsF. 1.912.518,61.

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La contribuyente recurrente alega en su escrito que “1.-) Procedencia y Admisibilidad del presente Recurso Contencioso Tributario. El presente Recurso Contencioso Tributario, se ejerce contra un acto administrativo de efectos particulares, de contenido tributario (Resolución Nº 000255 emanada de la Dirección de Rentas Municipales de al Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda), el cual es recurrible de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario y la jurisprudencia de nuestro M.T.. En éste sentido, el Código Orgánico Tributario, establece los requisitos para la procedencia del recurso contencioso tributario de anulación, por contener éste las normas de carácter adjetivo, que informal al Derecho Procesal Tributario.

Que “Del análisis a la norma anteriormente transcrita se observa, palmariamente que la procedencia del Recurso Contencioso Tributario, está supeditada a los requisitos establecidos en el artículo 242 ejusdem, que establece:

Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados, por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico reglado en este Capítulo.

Que “Así pues, en el ámbito de la revisibilidad de los actos administrativos en general, las concepciones mas avanzadas sostienen que el control de la legalidad de la actividad administrativa se desprende y encuentra su fundamento en el examen de la existencia o no de la lesión jurídica subjetiva, es decir, si existe un perjuicio en los derechos del afectado por el acto administrativo de efectos particulares, de contenido tributario.”

Que “Así las cosas, ciudadano Juez, conforme a lo previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, ya señalado este recurso procede, materialmente, contra los mismos actos de efectos particulares que puedan ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, previsto en dicho Código.

Que “De tal manera que, tenemos que el dispositivo material previsto en el acto recurrido debe ser conocido y juzgado por la jurisdicción Contencioso Tributaria, toda vez que los dispositivos normativos que habrán de ser aplicados para el dictado de la definitiva son de orden tributario, es decir, normas de carácter tributario, tales como a la sazón se concretan en el Código Orgánico Tributario y la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Como también “Sobre esta circunstancia ha tenido oportunidad la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia de aclarar que dependiendo de la naturaleza de las normas en que se fundamente el acto y las que servirán para el dictado del fallo debe verificarse, desde el punto de vista material la jurisdicción competente para conocer.

Por todo lo anteriormente expuesto es necesario concluir que el presente recurso es procedente, ya que tiene como objeto la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, de contenido tributario, que apremia el pago de un tributo y que afecta los derechos subjetivos de mi representada.

II) FALSO SUPUESTO, ERROR DE LA DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO RESULTANTE, FALSA APLICACIÓN DEL CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES (GRUPO 5) Y OMISIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 31 DE LA ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE ÍNDOLE SIMILAR DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

Aduciendo que “La Resolución recurrida incurre en el Falso Supuesto por Error de Derecho, al calcular la base imponible tomando en consideración los ingresos brutos producidos por nuestra mandante derivados de la suma total de las ventas de vehículos realizadas, obviando que, dado la especial condición de nuestra representada como –CONCESIONARIO- de la marca automotriz CHEVROLET; partiendo del hecho que la figura del Consecionario, única y propia del comercio automotriz nacional, debe ser entendida como aquella persona jurídica, por lo general de carácter mercantil, que tiene por objeto servir de intermediario entre el fabricante y el consumidor final o al detal en el territorio nacional, quienes no tienen posibilidades de acudir a los primeros para realizar la adquisición de los precitados vehículos o repuestos de la marca respectiva; es completamente confiscatorio pretender que la BASE IMPONIBLE para el pago del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, que no es más que el índice de la capacidad contributiva, se determine por la suma total de las ventas de los vehículos y no por el porcentaje o margen de comercialización percibido en cada una de dichas ventas.

Que “Es éste el vició más evidente en el que incurre el Acta Fiscal impugnada, ya que la considerar como base imponible el monto bruto de las ventas efectuadas por nuestra representada, subvierte la correcta interpretación que deriva del texto del propio artículo 31 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar, toda vez que la base imponible para la determinación y liquidación del impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar ha de calcularse conforme a la letra del único aparte del mencionado artículo, es decir, que la verdadera base imponible aplicable a mi poderdante estaría vinculada a los ingresos obtenidos en razón del MARGEN DE COMERCIALIZACIÓN (que se subsumiría dentro de la especie definida como “demás remuneraciones similares que sean percibidas” en la norma de marras) que sobre cada venta obtiene como ganancia, toda vez que la actividad económica de mí representada opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos -ASIGNADOS- por la empresa fabricante de los vehículos marcas.

Que “En efecto, la verdadera base imponible aplicable a nuestra representada estaría vinculada a los ingresos obtenidos en razón del MARGEN DE COMERCIALIZACIÓN que sobre cada venta obtiene como ganancia o remuneración, toda vez que su actividad económica apera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos ASIGNADOS por la empresa GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A.; fabricante de la marca automotriz “CHEVROLET”; lo cual implica que de pagarse el impuesto en base a las consideraciones del Acta Fiscal cuestionada, éste se constituiría en un medio absolutamente confiscatorio contra ella.

Igualmente que “Así como de la aplicación de los principios de racionalidad razonabilidad del sistema tributario, nos encontramos ante el hecho de que, a los fines de la correcta adecuación de la BASE IMPONIBLE, los márgenes de comercialización derivados de la relación de concesionaria de mi representada con la empresa fabricante, es su ingreso bruto y no el monto total de las ventas efectuadas; toda vez que de calcularse en base al monto total de cada una de las ventas de vehículos sería confiscatoria, ya que se estaría pechando el capital de trabajo y de inversión de nuestra poderdante.

Que “Si tomamos en consideración que la empresa fabricante al fijar el precio al público automáticamente fija el margen de comercialización de nuestra representada, nos encontramos que se configura entonces una especial figura mercantil, perfectamente subsumible dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 31 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, de Servicio o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, cuyos ingresos brutos deben determinarse en base a ese margen de comercialización y nunca en base al monto total de las ventas efectuadas a los a los consumidores finales, toda vez que se hace evidente, del proceso enunciado, a nuestra representada le termina quedando un margen de comercialización como ingreso propio; siendo allí el momento en donde, al pretenderse gravar los ingresos brutos a nuestra representada en la suma total de las ventas efectuadas al consumidor final, se configura el vicio de “falso supuesto”. Bajo esta situación, podemos afirmar que el denunciado se hace patente en el caso de autos en sus dos formas, esto es, Error de Hecho, al falsear la Administración la real situación fáctica que rodea al presente caso; y por otra parte, el error de Derecho, por aplicar falsamente la Administración las normas legales que debe invocar en fundamento de la liquidación del Impuesto.

III) DE LA CONFISCATORIEDAD DEL TRIBUTO EN LA ERRADA FORMA EN QUE FUE DETERMINADO.

De esta manera asevera que “Bajo el esquema genérico del cobro de impuestos municipales traducido en la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, de Servicio o de Índoles Similar, que pretende serle aplicado a nuestra representada, éste se configura lesivo a los artículos 316 y 317, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales abrazan y enuncian los Principios de “Progresividad” y “No confiscatoriedad” tributarias, respectivamente; a cuyos efectos infra pasamos a describir la concreción de la denunciada inconstitucionalidad: conforme al postulado del artículo 316 del Texto Fundamental, el límite teleológico que debe inspirar cualquier legislación tributaria, y particularmente aquella que determina y estima un Impuesto, en la ocurrencia el de Actividades Económicas de Industrias, Comercio, de Servicio o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, debe estar supeditada a aplicar la base de cálculo Según La Capacidad Económica del Contribuyente, preservando, así la protección de la economía.

Que “Esto es, una visión claramente finalista de la percepción tributaria, de manera tal de que medie una debida ponderación entre el estímulo a la economía nacional y la capacidad tributaria del contribuyente, principios éstos que son ensalzados por vía legislativa en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.390 de fecha 22 de Octubre de 1999, en cuyo artículo 13 se lee: “Las administraciones estadales y municipales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, procurarán que sus impuestos, tasas y tributos a las actividades de industria y comercio no atente contra las inversiones en términos de ser confiscatorios, ni obstaculicen el normal desarrollo de las mismas.”

Que “Luego, cuando la base imponible es tomada arbitrariamente sin tomar en cuenta la Capacidad Contributiva del Destinatario del Tributo, evidentemente se produce una lesión directa al texto constitucional, calificada por la jurisprudencia como “ Inconstitucionalidad flagrante”, por lo que bastará, en nuestro criterio, la simple confrontación del texto del artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con la situación concreta para que se haga evidente dicha lesión.

Que “Es notorio que si los vehículos automotores que son vendidos a través del concesionario que represento, quién meramente facilita su venta a cambio de un margen de comercialización prestablecido por el fabricante al fijar el precio al público, los INGRESOS BRUTOS que obtiene nuestra representada deben ser reflejados, conforme al criterio del único aparte del Artículo 31 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, de Servicio o de Índole Similar del Municipio Baruta, es decir, tomándose en consideración que es un simple mandatario que actúa bajo la figura mercantil especialísima de concesionario automotriz, que, en definitiva, es análoga a un comisionista mercantil y que, por tanto, los ingresos brutos que deben determinársele deben serlo sobre la base del margen de comercialización percibido.

Que “Bajo el esquema en el que se traduce dicha relación empresa matriz-concesionario, la Administración Tributaria puede claramente observar que se los extremos previstos en el único aparte del artículo 31 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio de Servicio o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, aplicable rationae temporis, para determinar el impuesto en forma sensiblemente distinta a como se hizo en el Acta Fiscal de marras, toda vez que el mismo parte del principio de estimar la base imponible sobre el monto total de las ventas de los vehículos a los consumidores finales y no, como fue expresado supra, sobre la base del margen de comercialización, que devenga nuestra representada en virtud de la colocación en el mercado, exhibición y ventas de las unidades automotoras provistas por la empresa fabricante.

IV) RECONOCIMIENTO DE LA SITUACIÓN FÁCTICA PLANTEADA EN LA REFORMA DE LA ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE ÍNDOLE SIMILAR DEL MUNICIPIO BARUTA PÚBLICADA EN GACETA MUNICIPAL Nº 246-11/2009 EN FECHA 25 DE NOVIEMBRE DE 2009.

También aduce que “La Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda ha reconocido el mismo argumento fáctico esgrimido por esta representación de la contribuyente, cuando mediante reforma parcial de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Nº 246-11/2009 de fecha 25 de noviembre de 2009, agrega al artículo 31 del referido cuerpo dispositivo, el Parágrafo Segundo, el cual dice así:

...PARÁGRAFO SEGUNDO: En el caso de los concesionarios de vehículos nuevos al detal, se entenderá como ingresos brutos el margen de comercialización obtenido producto de la diferencia entre el precio de venta final del vehículo y el precio al cual fue adquirido al mayorista.

Que “Se evidencia, entonces, que le mismo Municipio Baruta, a través de su órgano legislativo, ha reconocido lo que la Administración Tributaria local, obstinadamente, se niega a reconocer a nuestra representada en el caso de marras.

Que “En efecto, la figura del principio de la confianza legítima ha surgido en la moderna doctrina jurídica como la expectativa justificada por parte de un sujeto de obtener de otros una prestación, una abstención o una declaración favorable a sus intereses. Esta figura viene determinada como un centro de equilibrio entre dos extremos, la seguridad jurídica (constituida por la permanencia hacia las situaciones jurídicas regladas en el pasado y proyectándose hacia el presente) y la flexibilidad (entendiendo la misma como poder de adaptación a los cambios). Así tenemos que el principio de seguridad jurídica es el fundamento mismo del derecho; sin embargo, la sociedad actual es extremadamente permeable a los cambios, por lo cual la tarea inmediata del Estado es, primordialmente, adaptar sus instituciones y mecanismos a las nuevas condiciones que se suscitan y se permutan a considerable velocidad. Esta dualidad conceptual obliga al Poder Público en sus diferentes manifestaciones a realizar constantes procesos jurídicos de adaptación y estructurar sus organismos en forma flexible, con el objeto de que las novedades que constantemente surgen se incorporen al sistema jurídico, armonizando la seguridad jurídica con la necesidad de adaptación.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal antes de dilucidar el fondo de la presente controversia procede a analizar si operó la perención de la instancia y en consecuencia, se extinguió la instancia en el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 18 de mayo de 2011. A tal efecto, se observa lo siguiente:

La perención es un modo de terminación procesal, mediante la cual se castiga la inactividad de las partes, su negligencia, independientemente de que sean culpables o no, por lo que la inacción del Juez no es determinante en la ocurrencia de aquélla.

Se observa así, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario de 2001, la contribuyente se encontraba a derecho desde el mismo momento en que interpuso en fecha18 de mayo de 2011, el recurso contencioso tributario al cual se le dio entrada en fecha 25 de mayo de 2011. En efecto, señala la citada disposición legal:

“Artículo 264. Se entenderá que el recurrente está a derecho desde el momento en que interpuso el recurso… (Subrayado del Tribunal).

Esta institución procesal de la Perención de la Instancia regulada en el artículo 265 del Código Orgánico Tributario, tiene su origen en la perención prevista en el proceso civil ordinario desde el Código de Procedimiento Civil de 1916. Así, el artículo 265 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable rationae temporis, señala lo siguiente:

Artículo 265. La instancia se extinguirá por el transcurso de un (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento. La inactividad del Juez, después de vista la causa, no producirá la perención

.(Subrayado del Tribunal).

Como se observa, tres (3) son los requisitos que deben concurrir para aseverar que estamos en presencia de la comentada institución: una objetiva, relacionada con la no realización de actos procesales; una subjetiva, atinente a la inactividad de las partes y no del juez; y una condición temporal, en cuya virtud se exige que la pasividad de las partes exceda del plazo de un año. (Cfr. RENGEL-ROMBERG, A.,Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo Código de 1987, t. II, Organización Gráficas Carriles, C.A., p. 373).

Si en la relación procesal se observa la existencia de estas tres (3) condiciones, es evidente que existe una renuncia de las partes a continuar la instancia. En efecto, el hecho de dejar transcurrir tres (3) años, ejerciendo un papel de simple espectador de la inactividad judicial sin gestionar en modo alguno en el expediente, en procura de la continuación del proceso, evidencia a juicio de este Tribunal, falta de interés, por parte de la contribuyente, en obtener un pronunciamiento de la autoridad judicial ante la cual ha sometido el conocimiento del asunto. De manera que, no es la inacción del Juez, per se, la que acarrea la perención de la instancia, sino que es la inactividad de las partes la que es sancionada con esta declaratoria de perención.

La desidia de los sujetos procesales por más de un año, extingue la instancia de pleno derecho, es decir, que la perención opera ex lege, pudiendo ser alegada por las partes o decretada de oficio por el Juez, quien analizará previamente que se han cumplido los presupuestos necesarios para su declaratoria.

Resulta importante advertir que, la instancia en los procesos contenciosos tributarios se inicia con la traba de la litis o debate procesal, la cual se configura una vez que todas las partes están a derecho (Sentencia N° 871 de la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de fecha 13 de julio de 1999, Siderúrgica del Turbio,S.A. (Sidetur) y otra empresa, Exp. N° 8.299). En el supuesto en que el recurso contencioso tributario haya sido interpuesto subsidiariamente al jerárquico, una vez que el Tribunal Superior Contencioso Tributario competente le da entrada, debe por mandato del artículo 264 del Código Orgánico Tributario, practicar la notificación de la recurrente en su domicilio o en el lugar donde ejerza su industria o comercio, con el fin de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso previstos en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna. Así ha quedado sentado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

(…) Visto lo anterior, debe señalarse que en el caso de autos era indispensable notificar a la contribuyente, pues la misma no se encontraba a derecho, debido a que de conformidad con el artículo 264 del vigente Código Orgánico Tributario antes transcrito, al tratarse de un recurso contencioso tributario ejercido subsidiariamente al jerárquico, se debe notificar a ésta en su domicilio o en el lugar donde ejerza su industria o comercio, razón por la que no puede considerarse que la recurrente esté a derecho a partir de la interposición del recurso ante la Administración Tributaria; tal posición, se confirma mediante el auto dictado por el a quo en fecha 14 de julio de 2003, donde fueron ordenadas todas las notificaciones. Por consiguiente, no es sino hasta que conste en autos la notificación de todas las partes, el momento a partir del cual debe entenderse que se encuentran a derecho.

En este sentido, observa esta Sala que el a quo ordenó por auto del 14 de julio de 2003 la notificación de la contribuyente; sin embargo, no consta en autos su práctica y posterior consignación, cuestión que a todas luces en criterio de esta Alzada, es contrario a derecho, pues es insostenible que ante la falta de notificación a la contribuyente de la llegada del recurso contencioso tributario al órgano jurisdiccional competente, se declare la perención de la instancia por falta de actuación de la contribuyente recurrente tendiente a impulsar el proceso, cuando ella aún no estaba a derecho.

En efecto, la única forma en la cual la contribuyente pudiera haber ejercido actos que impulsaran el proceso era mediante la notificación de la boleta ordenada por el a quo, en los términos establecidos en el artículo 264 del vigente Código Orgánico Tributario, al haberse interpuesto el recurso contencioso tributario de manera subsidiaria al jerárquico, lo cual le hubiera permitido tener la certeza de que el recurso ya se encontraba ante el órgano jurisdiccional competente, para de esta manera llevar a cabo todos los actos de procedimiento tendientes a ejercer en forma debida y efectiva su defensa, y de ese modo precisar el momento a partir del cual se establecería que las partes están a derecho, situación esta demás necesaria para que operara la perención.

Con base a lo anterior, considera esta Sala que el a quo con tal declaratoria vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la contribuyente, al no permitirle el acceso al órgano jurisdiccional competente para el ejercicio de su derecho a la defensa en la primera instancia, así mismo al debido proceso como mecanismo fundamental para la realización de la justicia, el cual tiene por objeto garantizar la seguridad jurídica necesaria en la efectiva tutela judicial que la jurisdicción tiene como guía, pues ante la ausencia o falta de notificación de la llegada del recurso contencioso tributario, no se le brindó a la contribuyente las garantías suficientes para la efectiva y debida protección de sus derechos e intereses durante la tramitación del referido recurso. Así se declara

. (Sentencia N° 130 de la Sala Político-Administrativa de fecha 25 de enero de 2006, con ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: Petroquímica de Venezuela, S.A., Exp. N° 2005-2090).

Aplicando el criterio precedentemente expuesto al caso sub judice, observamos que este Tribunal en el auto de entrada de fecha 25 de mayo de 2011, ordenó notificar a los ciudadanos Procuradora, Fiscal General de la República, al Alcalde y Síndico Procurador de la Alcaldía Municipio Baruta del Estado Miranda.

Ahora bien, se evidencia que desde el 26 de mayo de 2011, se dictó auto conminando a la contribuyente a los fines de consignar las copias del recurso contencioso tributario a los fines de que sean anexadas a la boleta de notificación del Síndico Procurador Municipal, de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ahora bien, hasta el día 08 de junio de 2012, fecha en que se dictó el auto de avocamiento del Juez que suscribe la presente decisión, se observa que transcurrió mas un (1) año sin haberse realizado ningún acto de procedimiento, en virtud del cual se evidencia la intención o propósito de las partes de continuar el proceso.

En consecuencia, en aras de proteger el interés público reflejado en la necesidad imperiosa de evitar que los juicios se prolonguen indebidamente y en el desideratum común de descargar a la jurisdicción de causas que han sido abandonadas por falta de diligencia de las partes, quien decide, declara con fundamento en lo establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Tributario, que en la presente causa se consumó el lapso necesario para que perima la instancia. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara consumada LA PERENCIÓN y en consecuencia extinguida LA INSTANCIA, en la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procuradora General de la República, Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público, al Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda, al Síndico Procurador Municipal de dicha alcaldía y a la contribuyente AUTOCENTRO MDS, C.A.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Temporal,

J.L.G.R.

La Secretaria Temporal,

Y.M.B.A.

En el día de despacho de hoy veintiséis (26) del mes de junio del año dos mil doce (2012), siendo las diez y quince minutos de la mañana (10:15 am) se publicó la anterior sentencia.

El Secretaria Temporal

Yuelima M. Bastidas A.

Asunto Nº: AP41-U-2011-000201

JLGR/YMBA/JP.