Decisión nº 0116-2009 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución22 de Octubre de 2009
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de octubre de 2009

199º y 150º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-2008-000354 Sentencia No. 0116/2009

”Vistos”: Con informes de las partes.

Contribuyente recurrente: Autoclub Altamira.C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la circunscripción judicial del Estado Guárico, en fecha 23 de marzo de 1998, bajo el No. 99, Tomo 199-A-Qto.

Apoderada judicial de la contribuyente: ciudadana V.C.S., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con el No.118.2131, titular de la Cédula de Identidad No. 15.457.296

Acto recurrido: La Resolución 060/2008 de fecha 23 de abril de 2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, con la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución L/145.06.07, de fecha 19 de junio de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, con la cual se confirma el reparo formulado a la contribuyente con el Acta Fiscal D.A.T-G.-A.F-1251-149-2006 de fecha 25 de mayo de 2006.

Por el acto recurrido se confirma el reparo formulado por la omisión de ingresos brutos en los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005 y se le exige a la contribuyente el pago de impuesto municipal sobre actividades económicas por la cantidad de Bs. F. 352.457,99, discriminados de la siguiente manera:

  1. El reparo por la omisión de ingresos brutos por la cantidad de Bs. 5.267.835.908,66 que origina una diferencia de impuesto sobre actividades económicas no pagado en el ejercicio fiscal 2003, por la cantidad de Bs. 44.952.681,57.

  2. El reparo por la omisión de ingresos brutos por la cantidad de Bs. 12.257.539.507,41, que origina una diferencia de impuesto sobre actividades económicas, no pagado en el ejercicio fiscal 2004, por la cantidad de Bs. 100.918.389,32.

  3. El reparo por la omisión de ingresos brutos por la cantidad de Bs. 24.698.671.591,38, que origina una diferencia de impuesto sobre actividades económicas no pagado en el ejercicio fiscal 2003, por la cantidad de Bs. 206.586.920,43.

    1. Se impone multa por la cantidad de Bs. 139.761.277,00, por la omisión de ingresos bruto en los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005.

    La multa se impone por aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, 98 y 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas y 37 del Código Penal.

    Administración Tributaria Municipal Recurrida: Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda,

    Apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda: M.M.R., H.R.U., R.N.D., M.P., V.S.H. y J.D., venezolanos, mayores de edad, abogados, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 14.214.162, 14.485.464, 15364.528, 13.728.829, 15,662.775 y 17.144.513, respectivamente, inscritos en el inpreabogado con los Nos. 66.632, 108.244, 108.437, 104,892, 117.024 y 117.237, también respectivamente; actuando como apoderados judiciales de la mencionada Alcaldía, según documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 22 de diciembre de 2008, bajo el No. 55, tomo 165 de los Libros de Autenticaciones llevados en dicha Notaría.

    Tributo: Impuesto sobre actividades económicas.

    I

    RELACIÓN

    Se inicia este proceso, con la interposición por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, de fecha 02-07-2008.

    Por auto de fecha 03-07-2008, el Tribunal ordenó formar expediente Bajo el Asunto Nº AP41-U-2008- 000354, en el mismo auto se Ordeno la notificación del Contralor General de la República y del Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

    Por auto de fecha 12-11-2008, una vez consignadas en autos las boletas de notificaciones debidamente firmadas, el Tribunal admitió el Recurso interpuesto, dejando constancia que la causa quedó abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con el artículo 286, del Código Orgánico Tributario.

    En fecha 25-11-2008, dentro del lapso de promoción de pruebas, la representación judicial de la contribuyente, consignó pruebas documentales, consistentes en los balances contables de la empresa.

    En fecha 28-11-2008, la Representación Judicial de la Alcaldía de Chacao, de igual manera, consignó escrito de promoción de pruebas documentales, consistentes en: oficio Nº 1251/2006 emitido por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, Acta de Requerimiento Nº 1251/2006, de fecha 03-04-2006, emanada de la misma Dirección, documento constitutivo-estatutario de la contribuyente, Acta Fiscal Nº D.A.T.G.A.F., facturas emitidas por DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, C.A. y por parte Autoclub Altamira, C.A, a terceros, Declaraciones del Impuesto al Calor Agregado de la Autoclub Altamira, C.A, Estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos 2003 al 2005, Balance General correspondiente a los ejercicios económicos 2003 al 2005, contrato de concesionario entre DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, C.A y Autoclub Altamira, C.A, Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo L/45.06.2007 del 19 de junio de 2007.

    Por auto de fecha 10 de diciembre de 2008, fueron admitidas las pruebas promovidas.

    Por auto de fecha 10 de febrero de 2009, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fijo la oportunidad procesal para la realización del acto de informes.

    En fecha 04-03-2009, ambas partes presentaron escrito de informes.

    En fecha 16 de marzo de 2009, la representación judicial de la Alcaldía presento Observaciones a los informes.

    Por auto de fecha 17 d marzo de 2009, el Tribunal dijo “Vistos” y entró e l lapso para dictar sentencia.

    II

    ACTO RECURRIDO

    La Resolución 060/2008 de fecha 23 de abril de 2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, con la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución L/145.06.07, de fecha 19 de junio de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, con la cual se confirma el reparo formulado a la contribuyente con el Acta Fiscal D.A.T-G.-A.F-1251-149-2006 de fecha 25 de mayo de 2006.

    Por el acto recurrido se confirma el reparo formulado por la omisión de ingresos brutos en los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005 y se le exige a la contribuyente el pago de impuesto municipal sobre actividades económicas por la cantidad de Bs. F. 352.457,99, discriminados de la siguiente manera:

  4. El reparo por la omisión de ingresos brutos por la cantidad de Bs. 5.267.835.908,66 que origina una diferencia de impuesto sobre actividades económicas no pagado en el ejercicio fiscal 2003, por la cantidad de Bs. 44.952.681,57).

  5. El reparo por la omisión de ingresos brutos por la cantidad de Bs. 12.257.539.507,41, que origina una diferencia de impuesto sobre actividades económicas, no pagado en el ejercicio fiscal 2004, por la cantidad de Bs. 100.918.389,32.

  6. El reparo por la omisión de ingresos brutos por la cantidad de Bs. 24.698.671.591,38, que origina una diferencia de impuesto sobre actividades económicas no pagado en el ejercicio fiscal 2003, por la cantidad de Bs. 206.586.920,43.

    1. Se impone multa por la cantidad de Bs. 139.761.277,00, por la omisión de ingresos bruto en los ejercicios fiscales 2003,1004 y 2005.

      La multa se impone por aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, 98 y 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas y 37 del código Penal.

      III

      ALEGATOS DE LAS PARTES.

    2. De la Contribuyente.

      En el escrito recursivo, su apoderada judicial plantea las siguientes alegaciones.

      Hace valer el contrato de concesionario que tiene firmado con la empresa Daimlerchrysler de Venezuela, C.A, de la cual extracta lo siguiente:

      Que La Casa Matriz le otorga a nuestra representada una concesión de la marca Daimlerchrysler (de ahí se deriva la denominación de concesionario) y le establece condiciones absolutas referentes tanto a la forma en que se van a comercializar los productos bajo esa marca como al funcionamiento diario del concesionario, entre estas la obligación de vender de forma exclusiva los vehículos de dicha marca en el establecimiento comercial, a exhibir los logotipos de la marca propiedad de la ensambladora o casa matriz, sujetarse a las estipulaciones de comercialización impuestas, entre ellas el establecimiento de un área de responsabilidad del concesionario que se constituye como el único lugar donde este puede vender los vehículos dados en concesión, el cumplimiento de un mínimo de ventas de unidades al consumidor final preestablecido por la casa matriz, la presentación para la aprobación de Daimlerchrysler de Venezuela, C.A., del plan promocional y de mercadeo de nuestra representada el cual incluye la lista de precios en que serán vendidos tanto los vehículos como los repuestos dados en consignación, y los límites de la garantía ofrecida para estos y condiciones bajo la cual se confieren, la obligación de informar a la casa matriz y obtener su aprobación en caso de cambios o sustituciones en el personal directivo de la sociedad mercantil Auto Club Altamira, entre otros.

      Que Daimlerchrysler de Venezuela, C.A, otorga un cierto número de vehículos a la sociedad de comercio Auto Club Altamira, C.A. cumpliendo con el requerimiento del mínimo de unidades que nuestra representada debe vender, establecida en el contrato de marras. Vehículos estos que nuestra representada por razones de control interno, coloca en el inventario del concesionario.

      Que el concesionario, mediante sus propios esfuerzos consigue compradores para los vehículos.

      Que el concesionario notifica a la empresa importadora de la negociación del vehículo con el consumidor final, deposita el monto preestablecido, cerrándose la venta.

      Que Daimlerchrysler de Venezuela, C.A. transmite la propiedad del vehículo, una vez realizado el anterior procedimiento, tal como lo establece la cláusula 21.6 del mencionado contrato, referente a la ‘entrega y propiedad’.

      Que La propiedad del vehículo vendido es transmitida al consumidor final, haciéndose responsable el concesionario ante el comprador, por reclamos de cualquier índole con las condiciones y garantías emitidas por el fabricante.

      Que Auto Club Altamira, C.A. obtiene por tal operación mercantil un porcentaje de ganancia, previamente determinado y acordado con la casa matriz, ya que como antes se expuso esta última aprueba con al menos tres meses de anterioridad el precio promocional bajo el cual van a ser oferidos y vendidos los vehículos de la marca Daimlerchrysler.

      Que, en síntesis, la compañía Auto Club Altamira, C.A. simplemente intermedia entre el importador y el consumidor final del mismo, en una actividad comercial perfectamente identificable con la figura del mandatario o comisionista mercantil.

      Luego, hace anotaciones sobre el principio de “La Realidad sobre la Forma”, con base al cual, alega que “…el Juzgador debe observar, al entrar a conocer un contrato, más allá de las estipulaciones formales, en búsqueda de la realidad fáctica de los hechos, en cumplimiento de la búsqueda de la justicia como último fin de cualquier procedimiento, tanto judicial como administrativo…”

      Más adelante, alega la “confiscatoriedad del tributo en la errada forma en que fue determinado”

      En el desarrollo de esta alegación, considera que el cobro de impuesto que pretende la Alcaldía resulta lesivo a los artículos 316 y 317 de la Constitución, en los cuales se consagran los principios de Progresividad y no Confiscatoriedad tributarias, sobre lo cual hace una amplia explicación en la cual incluye, en refuerzo de sus planteamientos, incluye trascripción de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: J. B. S Publicidad, C.A, de la sentencia de fecha 19 de febrero de 2004.Caso: C.M., de la misma Sala; y de la sentencia de fecha 26 de febrero de 2004. Caso: C.A, Cars vs. Alcaldía de Municipio Libertador del Distrito Federal, del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, confirmad por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de mayo de 2008.

    3. De la administración Tributaria Municipal

      La representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del Acto Recurrido. Al refutar los planteamientos del contribuyente, lo hace de la siguiente manera:

      En relación a la alegación de la contribuyente en su pretensión de ser considerarla como concesionaria y de que sus ingresos brutos están representados por las comisiones pagadas, la representación judicial de la Alcaldía, plantea lo siguiente:

      Luego de una amplia exposición sobre los elementos del acto administrativo, en especial del elemento causal, esto es las razones que llevaron a la administración a tomar la decisión, concluye así: “… de manera que si el objeto de la sociedad mercantil Auto Club, Altamira C.A. era demostrar que la actividad por ella ejercida dentro del municipio, es la de comisionista mercantil, y que la Administración Tributaria Municipal, incurrió en un error en la apreciación de la Base Imponible para la determinación del impuesto, sobre actividades económicas, al tomar la totalidad de los ingresos brutos que se obtienen por las ventas efectuadas y no solamente la comisión que supuestamente recibe, por la venta de los vehículos, debía demostrarlo.

      Ahora bien, como ha tenido y tendrá oportunidad de observar ese Tribunal, la recurrente no probó su supuesta condición de comisionista mercantil, ni dentro del procedimiento administrativo, ni aún en el curso del presente juicio.”

      Posteriormente, hace una distinción entre las acepciones de comisionista y de venta, para lo cual transcribe los artículos 376 del Código de Comercio, 2 numeral 4, del mismo Código y 1474 de Código Civil.

      Más adelante, alega “para que pudiera ser considerada comisionista o intermediario de un bien mueble o servicio el contribuyente debía demostrar en el curso del proceso, una serie de elementos que permitieran demostrar fehacientemente este hecho y no lo hizo…”

      Entre los elementos que en criterio de la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao, han debido ser demostrados por la contribuyente, señala: “desde un punto de vista legal debe existir un contrato firmado entre la ensambladora y el concesionario, donde sin lugar a duda alguna, se establezca que el ensamblador le entrega al concesionario, vehículos para que en su nombre realice la venta o, en su defecto, el ensamblador le autoriza a contactar posibles clientes en su nombre, los cuales obligatoriamente, se los debe remitir a éste, con la finalidad de que adquieran el bien de forma directa”

      Desde el punto de vista económico y/o tributario, al existir una relación de consignatario (concesionario) o intermediario, como lo invocó la recurrente, resultaría lógico que el contribuyente hubiese demostrado la existencia de un pago, o cancelación de comisiones por parte del ensamblador o fabricante del bien que se está comercializando.

      Así como, la existencia o reflejo en los estados financieros de los pagos por concepto de comisión y el no registro de costo por ventas de los bienes sobre los cuales percibe las comisiones.

      En cuanto a la confiscatoriedad del tributo planteada por la contribuyente, la representación judicial de la alcaldía, expone: “…, todo el argumento esgrimido por la sociedad mercantil AUTOCLUB ALTAMIRA, C.A., para sostener su denuncia de que la Administración Tributaria Municipal en este caso, violó el “Principio de No Confiscatoriedad”, se funda en -definitiva- en el hecho del que el contribuyente se considera comisionista. Sin embargo, la quedado plenamente demostrado que, de acuerdo a la contabilidad del contribuyente, facturas, contrato con la ensambladora o importadora y otros elementos probatorios, el contribuyente, facturas, contrato con la ensambladora o importadora y otros elementos probatorios, el contribuyente compra los vehículos a la ensambladora o importadora y luego vende, por lo que la determinación de tributo hecha por la Administración Tributaria Municipal debía realizarse sobre la totalidad del valor de los vehículos y no sobre una supuesta comisión sobre los mismos, que nunca fue probada.”

      IV

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      En virtud del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo; y de las alegaciones de los apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, expuestas en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad del reparo formulado a la contribuyente, confirmado por el acto recurrido, por la omisión de ingresos brutos en los ejercicios fiscales 2003,2004 y 2005, con base al cual se le exige el pago de una diferencia de impuesto sobre actividades económicas por la cantidad de Bs. F. 352.457,99. Así mismo, forma parte de la litis, el tener que decidir sobre la legalidad de la multa impuesta, por la cantidad de Bs. F.139.761,23, por omisión de los ingresos brutos en los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005,

      Así delimitada la litis el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:

      En un caso similar, en el cual las partes fueron las mismas que aparecen en este juicio, es decir, Autoclub Altamira C.A, y la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, versando aquella controversia sobre el mismo aspecto: omisión de ingresos brutos, pero en los ejercicios fiscales 2002 y 2003, provenientes de la actividad económica de compra y venta de vehículos en jurisdicción del referido municipio, por parte de sociedad mercantil Autoclub Altamira, C.A, al considerar el municipio que la referida empresa no es concesionaria de la empresa Daimlerchrysler de Venezuela, C.A, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia 1.093 de fecha 25 de febrero de 2005, apreció que los ingresos brutos de la contribuyente, por la actividad económica realizada en jurisdicción del municipio Chacao, no lo constituyen las comisiones sobre venta de vehículos, repuestos y accesorios, tal como lo aseveró la referida contribuyente, sino la totalidad de los ingresos por ventas vehículos, repuestos y accesorios. En esa oportunidad el referido Tribunal, dejó sentado lo siguiente:

      Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si realmente la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda al emitir el acto administrativo recurrido incurrió o no en sede administrativa en falso supuesto, error de hecho y de derecho, al considerar que la sociedad mercantil AUTO CLUB ALTAMIRA, C.A. no actúa como concesionaria (comisionista) de la empresa DAIMLER CHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C., fabricante-ensambladora o importadora de Venezuela de los vehículos automóviles marca CHRYSLER.

      (…omissis…)

      Ahora bien, en los términos que ha sido planteada la presente controversia y a los fines de que este Tribunal Superior pueda decidir la misma de manera correcta y justa, debe determinar con precisión la figura comercial en la cual se encuentra la contribuyente, para lo cual considera pertinente y necesario realizar algunas consideraciones previas sobre el contrato de comisión establecidas en los artículos 376 y siguientes del Código de Comercio.

      (…omissis…)

      De la mencionada norma podemos inferir, que el contrato entre el comitente y el comisionista es un contrato de mandato y, que el comisionista actúa siempre por cuenta del comitente y las cantidades que a tal concepto recibe no son para sí sino para dicho comitente.

      Asimismo, es importante destacar que los artículos 377 y siguientes del Código de Comercio consagra las funciones del comisionista, entre ellas:

      a) La obligación principal del comisionista es la ejecución de la comisión, b) El comisionista debe informar al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviese encargado, c) El comisionista está obligado a conservar la cosa objeto de la comisión, d) El comisionista responde del deterioro o pérdida de la cosa consignada que tuviere en su poder, e) El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión, f) En caso de comisión de venta, las cosas consignadas quedan en propiedad del comitente y ni siquiera pasa su propiedad al comisionista.

      En el caso sub judice, la contribuyente afirma que el carácter comercial en el cual se desenvuelve, es bajo la figura de comisionista y no la de vendedora independiente, en virtud que la casa matriz de los vehículos establece los precios de ventas al público, por lo que al fijar el precio, precisa el porcentaje de ganancia, instituyendo de este modo la utilidad bruta del contribuyente; por lo que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, incurrió en el vicio de falso supuesto al motivar su acto administrativo en unos hechos que no estaban ajustados a la realidad.

      Por su parte, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda afirman que la contribuyente es considerada como una vendedora independiente y que no opera la figura de comisionista, debido a que los vehículos vendidos por la contribuyente se encuentran reflejados en el inventario físico de la empresa, es decir, son de su propiedad, ya que realiza la compra a la distribuidora para luego venderlos, esto se pudo determinar a través de la facturación de compra y venta de la contribuyente, desvirtuando de esta manera la figura de comisionista.

      No obstante lo anterior, la recurrente no presentó ningún medio probatorio suficiente y fehaciente, para demostrar su relación de comisionista en cuanto a la casa matriz fabricadora-ensambladora de esos vehículos, sino solamente se limita a enunciar o exponer que su conducta comercial habitual se asemeja a la figura de comisionista, teniendo ella la carga de probar sus respectivas afirmaciones.

      Del análisis realizado a los folios que conforman el presente asunto, se desprende que la recurrente únicamente sustentó la impugnación del acto administrativo en el argumento de que se le debe considerar un comisionista (concesionario), es decir, exponiendo que su negocio principal no es la compra y venta de vehículos, sino que simplemente se trata de un intermediario entre el consumidor final y el ensamblador-dueño del producto, ya que en caso de comprobarse dicha figura jurídica el acto administrativo recurrido indubitablemente adolecería del vicio de falso supuesto, ya que la Administración Tributaria Municipal hubiere valorado los hechos de una manera incorrecta.

      Ahora bien, para ser apreciado en condición de comisionista o intermediario de un bien mueble o servicio, este juzgador observa que se deben constatar en el curso del proceso una serie de elementos que permitan demostrar fehacientemente este hecho, entre los cuales destacan:

      En primer lugar, desde un punto de vista legal, debe existir un contrato firmado entre la ensambladora y el concesionario, donde sin lugar a duda alguna se establezca que el ensamblador le entrega a su intermediario o comisionista (concesionario), vehículos para que en su nombre realice la venta o, en su defecto, el ensamblador le autoriza a contactar posibles clientes en su nombre, los cuales obligatoriamente se los debe remitir a este, con la finalidad de que adquieran el bien de forma directa. Una vez materializada la venta, la ensambladora le cancelará una comisión a su comisionista (concesionaria); pues bien, esta situación no se comprueba de autos, al constatarse una deficiencia probatoria o de contundencia en la demostración de esa figura comercial, toda vez que, no riela un contrato firmado entre la ensambladora y el concesionario, que demuestre que existe este tipo de relación comercial entre ambos, por el contrario, la Administración Tributaria Municipal aporta, formando parte del expediente administrativo que fuere requerido en el auto de entrada de fecha 26-07-2004, una comunicación de la empresa ensambladora DAIMLER CHRYSLER (folios 86 y 87) mediante la cual se desconoce totalmente que la recurrente de autos sea un comisionista (concesionario) o consignatario, sin perjuicio de inferirse que en nada tienen vinculación más allá que la originada de la compra y venta de vehículos que son ensamblados, fabricados o importados por ella, es decir, se corrobora que el negocio principal, según una de las partes (la ensambladora), es la venta de un producto que ella fabrica y, si alguna persona (como resulta ser el caso de la recurrente) necesita dicho bien para su negocio, obligatoriamente debe adquirirlo para su posterior comercialización a clientes independientes de alguna relación comercial con el ensamblador, sin perjuicio de la garantía que debe otorgar el fabricante por el vehículo enajenado, por lo que en el caso de autos queda evidenciado que la recurrente adquiere y comercializa vehículos a título oneroso de manera independiente del ensamblador o fabricante. Así se decide.

      En segundo lugar, desde un punto de vista económico y/o tributario, al existir una relación de consignatario (concesionario) o intermediario, como lo invoca la recurrente, resulta lógico para este juzgador, en el caso que nos ocupa, la comprobación de un pago o cancelación de comisiones por parte del ensamblador o fabricante del bien que se esta comercializando, por ende, la ensambladora debería pagar una comisión a los concesionarios por cada vehículo vendido, situación ésta que no se evidencia de autos. Por el contrario, los elementos aportados al proceso por la recurrente, demuestran fehacientemente que el concesionario compra el vehículo al ensamblador y que el consumidor final, cuando adquiere el vehículo, le paga directamente a la empresa vendedora, dejando sin efecto la posibilidad cierta de que surja una comisión, que le deba la ensambladora o fabricante del vehículo al concesionario. Por otra parte, si fuere el caso de que la empresa comercializadora retenga, e incluso alegue que la diferencia entre el costo de adquisición al ensamblador y el precio de venta al consumidor final es su comisión, debería existir entonces una retención de impuesto sobre la renta por estar cancelando a una persona jurídica u otra una comisión mercantil, y en autos no se observa ninguna relación de pagos de comisiones efectuadas por la ensambladora y menos una retención de impuesto sobre la renta producto de la mencionada comisión, por lo que desde un punto de vista económico y/o tributario, este juzgador no encuentra elementos demostrativos que permitan establecer que entre la ensambladora y la recurrente exista el pago de una comisión. Así se decide.

      Por último, desde un punto de vista tributario por antonomasia, la contabilidad de un comisionista requiere de un tratamiento específico, que no es el caso de los estados financieros aportados por la recurrente al proceso, debido a que si una empresa es comisionista dentro de sus ingresos deben estar reflejados los ingresos por comisiones. No obstante, en el Estado de Ganancias y Pérdidas no se observa ingreso alguno por concepto de comisión, sin perjuicio de lo que se evidencia claramente como ingreso principal de la recurrente está referido a ventas de vehículos, por lo que es la propia recurrente quien reconoce al elaborar su contabilidad, que su principal ingreso no lo constituyen las comisiones alegadas, sino la venta de vehículos. Por otra parte, un comisionista, cuya función es netamente de intermediación, no puede reflejar en su contabilidad costos de venta, pero la recurrente, en el estado de ganancias y pérdidas aportado al proceso, presenta un costo de venta de vehículos, lo cual desvirtúa por completo la figura del comisionista, ya que debe entenderse como costo la cantidad mínima de dinero a invertir para producir un ingreso, es decir, un costo es directamente proporcional al ingreso producido, no existe un ingreso sin un costo, ni un costo que no genere un ingreso, tal aseveración se reafirma con el hecho de que en el balance general, igualmente aportado al proceso por la recurrente, se observa el rubro de inventario de vehículos, lo cual es la inversión primaria para tener una mercancía disponible para la venta y, si está en inventario, es porque la compró a un proveedor (la ensambladora o fabricante) sin saber a ciencia cierta quién es el futuro comprador de su producto, que al momento de venderlo es que se transforma en un costo y deja de ser un inventario. Todo esto permite a este juzgador concluir, que la sociedad mercantil recurrente no actúa en condición de comisionista, visto que mantiene un inventario de vehículos para la venta, no registra ingresos por comisión sino por venta de vehículos, tiene un costo de ventas de vehículos y no tiene un contrato que establezca la figura de un comisionista. Así se decide.

      En relación con la denuncia de la recurrente, en el sentido de que el acto recurrido se encuentra afectado en su validez por adolecer del vicio de falso supuesto, del análisis pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente pudo este órgano jurisdiccional efectivamente constatar que es improcedente la denuncia sobre los vicios del falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto no se comprobó fehacientemente que la recurrente opere bajo la figura del comisionista, asimismo se evidencia en autos que la empresa DAIMLER CHRYSLER DE VENEZUELA, L.L.C., vende los vehículos a la empresa AUTO CLUB ALTAMIRA, C.A. pero no los entrega en consignación, ni existe un contrato de consignación suscrito entre ambas empresas. Así se decide.

      En cuanto a la denuncia de confiscatoriedad del tributo, este juzgador estima inoficioso entrar a un análisis pormenorizado de este alegato, en atención a que la determinación tributaria efectuada por la Administración Tributaria Municipal se realizó sobre base cierta y, no constituye objeto del presente proceso contencioso tributario la forma de determinación de la base imponible del tributo aplicado, en consecuencia, este Tribunal Superior debe obligatoriamente descartar la imputación de confiscatoriedad, que a juicio de la recurrente, denota el acto administrativo contentivo de la obligación de pago de impuesto por concepto de Patente de Industria y Comercio. Así se decide (sic)

      .

      En consecuencia, declaró sin lugar el recurso contencioso tributario, confirmó el acto administrativo impugnado y condenó en costas a la contribuyente, por el cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso incoado, conforme a lo previsto en el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario.

      La sentencia, anteriormente transcrita, apelada por Autoclub Altamira, C.,A, fue confirmada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 00019, de fecha 09 enero de 2008, en los siguientes términos:

      “Omissis

      Del falso supuesto

      Al respecto, denuncia la contribuyente la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en la sentencia apelada, por cuanto se erró en la actividad económica prestada por la contribuyente y se aplicó equivocadamente la normativa legal para la determinación del tributo.

      Visto lo anterior, la representación municipal aduce que el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado es inexistente, puesto que se demostró ante el juzgador a quo que la misma no es “comisionista” y que la base imponible para gravarla es la totalidad de los ingresos brutos obtenidos por la venta de vehículos y de repuestos.

      Ahora bien, la cuestión que resulta necesario dilucidar a los efectos de la presente causa, es la verdadera naturaleza o condición jurídica tributaria de la contribuyente, como “comisionista”, a los fines de establecer la base imponible que debe ser utilizada para la determinación del tributo municipal de patente de industria y comercio, o de actividades económicas, para los ejercicios fiscales 2002 y 2003.

      Visto lo anterior, esta Sala considera oportuno citar el contenido de los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyos textos disponen:

      Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente

      .

      Artículo 379.- Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre de comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinan por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato; pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza

      .

      Artículo 385.- El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión; pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, podrá suspender la ejecución, dándole aviso en primera oportunidad.

      En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente

      .

      Artículo 386.- El comisionista debe comunicar oportunamente al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado que puedan inducirle a modificar o revocar sus instrucciones

      .

      Artículo 389.- El mandatario mercantil tiene derecho a exigir una remuneración por el desempeño de su encargo. Si no hubiere convenio previo sobre su monto, se estará al uso de la plaza en que se hubiere ejecutado el mandato

      .

      Artículo 395.- Las mercancías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste y los que expidieren viajan por cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convención en contrario

      .

      Esta forma de intermediación en criterio de esta Sala, posee fundamentalmente dos razones, a saber:

    4. Es un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre las automotrices y los consumidores finales, pues las comisionistas una vez hecha la negociación con estos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos, y b) Transferir a la comisionista la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garantía de servicios.

      Es por ello, que en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la empresa fabricante de los vehículos automotores. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 05568 del 11 de agosto de 2005, caso: Rustiaco Caracas, C.A.).

      En el caso concreto, el apoderado judicial de la recurrente consignó en la etapa de promoción de pruebas en esta Alzada, copia simple del “contrato de concesionario” suscrito entre ésta y la sociedad de comercio Daimler-Chrysler de Venezuela, L.L.C. en fecha 22 de septiembre de 2000, cursante a los folios 465 a 495 del expediente judicial; contrato el cual no fue promovido en primera instancia.

      Dicha prueba, fue consignada a los fines de demostrar la referida condición de “comisionista” con la que aduce ejercer sus operaciones comerciales en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda la sociedad mercantil contribuyente Auto Club Altamira, C.A.

      Por otra parte, esta Alzada evidencia del análisis realizado al expediente administrativo de la contribuyente consignado en autos por la representación municipal en el tribunal de instancia, cursante bajo los folios 86 y 87, comunicación emitida en fecha 5 de noviembre de 2003 por el ciudadano C.D.L., en su carácter de Asesor Legal de la sociedad mercantil Daimler-Chrysler de Venezuela, L.L.C., con motivo de la solicitud planteada por el Departamento de Auditoria Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual indicó que entre la sociedad mercantil apelante y Daimler-Chrysler de Venezuela, L.L.C., no existe relación consignante-consignatario, en los siguientes términos:

      Señores:

      Alcaldía del Municipio Chacao,

      Dirección de Administración Tributaria

      Departamento de Auditoría Fiscal.

      Atn: Lic. Beisy Gómez.

      Estimados Señores:

      Me dirijo a ustedes con la finalidad de dar respuesta a la comunicación recibida por esta compañía en fecha 14/10/03, mediante la cual se solicita información relacionada con el concesionario AUTO CLUB ALTAMIRA, C.A., derivada del actual proceso de auditoria fiscal que llevan ustedes a cabo a dicha empresa; a tal efecto, procedo a responder a sus requerimientos de la siguiente forma:

  7. Con referencia al reporte de las unidades vendidas por esta compañía a la empresa AUTO CLUB ALTAMIRA, C.A.; anexo reporte detallado de las unidades vendidas a AUTO CLUB ALTAMIRA, C.A. desde el 06 de octubre de 2000 al 30 de septiembre de 2003.

  8. Con referencia a los contratos de consignación de vehículos firmados por esta compañía con la empresa AUTO CLUB ALTAMIRA, C.A., le informo que no existe ningún contrato de consignación de vehículos suscrito por esta compañía con AUTO CLUB ALTAMIRA, C.A.

  9. Con referencia a cualquier documento firmado con la empresa AUTO CLUB ALTAMIRA, C.A., donde se fije la relación consignante-consignatario, le informó que no existe ningún otro documento suscrito por esta compañía con AUTO CLUB ALTAMIRA, C.A. donde se fije la relación consignante-consignatario.

    Sin otro particular al cual hacer referencia y esperando que la información suministrada sea de su utilidad en aras de la debida cooperación que tiene esta compañía con la administración tributaria, quedo de ustedes.

    Atentamente,

    (fdo)

    C.D.L.H.

    Asesor Legal de DaimlerChrysler de

    Venezuela L.L.C.” (Resaltado de esta

    Alzada).

    Al respecto, pudo constatar esta Sala en torno al señalado contrato de concesión consignado por la representación en juicio de la contribuyente, que el mismo fue celebrado en fecha 22 de septiembre de 2000, es decir, con anterioridad a la comunicación expedida por el asesor legal de la fabricante de vehículos Daimler-Chrysler de Venezuela, L.L.C. el día 5 de noviembre de 2003, y que, tal como fue señalado en la referida comunicación (la cual, al formar parte del expediente administrativo de la recurrente y al no haber sido impugnada mediante las vías legales correspondientes, goza de pleno valor probatorio), la referida sociedad mercantil no posee el carácter de comisionista con respecto a la ensambladora, por cuanto “(…) no existe ningún contrato de consignación de vehículos suscrito por esta compañía con AUTO CLUB ALTAMIRA, C.A. (…)”. (Resaltado de esta Alzada).

    Por cuanto en el caso de autos, tal como lo indicó el tribunal de instancia en la sentencia apelada, no fue probado el carácter de “comisionista” que aduce ostentar la sociedad mercantil Auto Club Altamira, C.A., respecto a los vehículos y repuestos fabricados por Daimler-Chrysler de Venezuela, L.L.C., comercializados por ésta, resulta que la misma debe tributar respecto de los ejercicios fiscales auditados, como bien lo determinó la Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, conforme a lo percibido por la totalidad del precio de cada vehículo o repuesto vendido. En consecuencia, se desestima el alegato referido al falso supuesto de la sentencia apelada, por cuanto, tal como lo aseveró el a quo, la contribuyente no ostenta tal carácter. Así se declara.

    Por lo precedentemente expuesto, esta Alzada debe declarar sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la contribuyente y confirmar el fallo apelado. Así se decide.”

    El Tribunal considera que en los términos en los cuales ha sido planteada la presente controversia y a los fines de su decisión debe determinar, necesariamente, con precisión la figura comercial en la cual se encuentra la contribuyente (si es o no comisionista). Al respecto, hace las siguientes consideraciones, sobre las base de los planteamientos y pruebas traídas a los autos:

    En ese sentido, constata el tribunal que sobre el particular, el representante en juicio de la sociedad mercantil en su escrito recursivo y luego en el escrito del acto de informes, enumeró las actividades comprendidas dentro del contrato de concesión suscrito entre su representada y la ensambladora, tal como sigue:

    (…)

    1.- La Casa Matriz le otorga a nuestra representada una concesión de la marca DAIMLERCHRYSLER (de ahí se deriva la denominación de concesionario) y le establece condiciones absolutas referentes tanto a la forma en que se van a comercializar los productos bajo esa marca como al funcionamiento diario del concesionario, entre estas la obligación de vender de forma exclusiva los vehículos de dicha marca en el establecimiento comercial, a exhibir los logotipos de la marca propiedad de la ensambladora o casa matriz, sujetarse a las estipulaciones de comercialización impuestas, entre ellas el establecimiento de un área de responsabilidad del concesionario que se constituye como el único lugar donde este puede vender los vehículos dados en concesión, el cumplimiento de un mínimo de ventas de unidades al consumidor final prestablecido (sic) por la casa matriz, la presentación para la aprobación de DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, C.A., del plan promocional y de mercadeo de nuestra representada el cual incluye la lista de precios en que serán vendidos tanto los vehículos como los repuestos dados en consignación, y los límites de la garantía ofrecida para estos y condiciones bajo la cual se confieren, la obligación de informar a la casa matriz y obtener su aprobación en caso de cambios o sustituciones en el personal directivo de la sociedad mercantil Auto Club Altamira, entre otros.

    2.- Luego, la empresa importadora otorga un cierto número de vehículos a la sociedad de comercio AUTO CLUB ALTAMIRA, C.A. cumpliendo con el requerimiento del mínimo de unidades que nuestra representada debe vender, establecida en el contrato de marras. Vehículos estos que nuestra representada por razones de control interno, coloca en el inventario del concesionario.

    3.- El concesionario, mediante sus propios esfuerzos consigue compradores para los vehículos.

    4.- El concesionario notifica a la empresa importadora de la negociación del vehículo con el consumidor final, deposita el monto preestablecido, cerrándose la venta.

    5.- El importador DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, C.A. transmite la propiedad del vehículo, una vez realizado el anterior procedimiento, tal como lo establece la cláusula 21.6 del contrato de marras, referente a la ‘entrega y propiedad’.

    6.- La propiedad del vehículo vendido es transmitida al consumidor final, haciéndose responsable el concesionario ante el comprador, por reclamos de cualquier índole con las condiciones y garantías emitidas por el fabricante.

    7.- AUTO CLUB ALTAMIRA, C.A. obtiene por tal operación mercantil un porcentaje de ganancia, previamente determinado y acordado con la casa matriz, ya que como antes se expuso esta última aprueba con al menos tres meses de anterioridad el precio promocional bajo el cual van a ser oferidos y vendidos los vehículos de la marca DAIMLERCHRYSLER.

    8.- En síntesis, la compañía AUTO CLUB ALTAMIRA, C.A. simplemente intermedia entre el importador y el consumidor final del mismo, en una actividad comercial perfectamente identificable con la figura del mandatario o comisionista mercantil (…)

    . (Mayúsculas del escrito).

    Constata el Tribunal que a los folios cuarenta y nueve (49) al setenta y seis (76), aparece inserta una copia de un documento que se identifica como “CONTRATO DE CONCESIONARIO”, el cual forma parte del expediente administrativo de la contribuyente, consignado como prueba por parte de la Alcaldía Chacao del Estado Miranda.

    De igual manera, constata el Tribunal que como única prueba la contribuyente trajo a los autos sus balances contables, respecto a los cuales, al promoverlos, señala: “…a los fines de que los mismos sean apreciados y valorados por este honorable tribunal y así de esta manera poder constatar el margen de ganancias obtenido (…) a raíz de la actividad comercial desarrollada para los períodos auditados (…) y así de esa manera verificar la violación del principio Constitucional de la no Confiscatoriedad, en el cual estaría incurriendo la Alcaldía (…) al pretender liquidar (…) de una forma errada, y a todas luces violatorios de principios constitucionales, ya que la ganancia obtenida para tales períodos resulta de manera evidente inferior, al monto que por concepto de impuesto pretende cobrar la Dirección de Rentas del Municipio Chacao.”

    Por su parte, la Alcaldía del Municipio Chacao, en el acto recurrido y; posteriormente, sus apoderados judiciales, en el escrito del acto de informes, señala que como consecuencia de la fiscalización practicada a la contribuyente se evidenció, entre otros hechos, los siguientes:

    Que en su la contabilidad registra como ingresos del ejercicio respectivo, la totalidad las ventas de vehículos, repuestos y accesorios Chrysler, Dodge y Jeep.

    Que en la misma contabilidad, registra como parte del costo del ejercicio, “los costos de venta de vehículos nuevos”. Este último, según lo indica, se corresponde con el valor de compra de los vehículos adquiridos de la empresa DAIMLERCHRYSLER DE VENEZUELA, C.A,

    Que en la contabilidad de la referida contribuyente no existe una cuenta de ingreso en la cual se registren comisiones por ventas de vehículos.

    Esta última aseveración, la concreta de la siguiente manera:

    …los balance de comprobación registran como ingresos totales de la recurrente, a las sumas obtenidas por concepto de venta de vehículos y repuestos que comercializa, y no contienen una descripción de comisiones o márgenes de comercialización percibidas por aquella. A su vez registró como costos, las cantidades dinerarias pagadas por AUTOCLUB ALTAMIRA, C.A., a su proveedor por concepto de adquisición de vehículos a vender a terceros eventuales compradores. De manera que la contribuyente dio a conocer a través del registro contable de sus operaciones y transacciones, que su situación financiera es la de comprar y vender a terceros, vehículos y repuestos, recibiendo a cambio el precio de dad uno de los vehículos y repuestos vendidos, y no comisiones (…) En otras palabras, no se observan cuentas intituladas “ingresos por comisiones” sino por el contrario cuentas intituladas como Ingresos Ventas de Vehículos” e “Ingresos Venta de Repuestos” y como contrapartida a ellas, unas erogaciones que fueron necesarias para producir esos ingresos operacionales del negocio intituladas por la contribuyente como “Costos de Venta de Vehículos Nuevos” y “Costo de Venta de Repuestos. Además en todos los Balances tienen una cuenta intitulada “Inventarios de Vehículos Nuevos…”

    Que la contribuyente realiza pagos a la empresa Daimlerchrysler de Venezuela, C.A, por compra de vehículos, repuestos y accesorios.

    Que la contribuyente no presentó ningún documento del cual se ponga en evidencia la existencia de un contrato de mandato

    Que en las declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas la mayor, y del impuesto al valor agregado (IVA), presentadas por la contribuyente durante los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, ésta declara como créditos fiscales la totalidad de las compras que le efectúa a Daimlerchrysler de Venezuela, C.A, y como débitos fiscales, la totalidad de ingresos obtenidos por la venta de vehículos, repuestos y accesorios.

    En el análisis de las alegaciones y pruebas aportadas, el Tribunal aprecia:

    De los balances contables aportados, una primera conclusión a la cual llega este Tribunal es que la apoderada judicial de la contribuyente plantea una alegación fuera del contexto de la gravabilidad de los ingresos brutos como base imponible para el impuesto sobre actividades económicas al considerar que, así se desprende de su planteamiento, la ganancia obtenida para los períodos objetados es inferior al monto del impuesto pretendido por la Alcaldía. El Tribunal advierte que el impuesto municipal sobre actividades económicas tiene como base imponible, para su exigencia, los ingresos brutos obtenidos por la realización de una actividad económica determinada, sin que esté influenciado dicho impuesto con la obtención o no de alguna ganancia.

    De tal manera, aprecia el Tribunal: esta prueba aportada por la contribuyente en nada desvirtúa el hecho imputado por la actuación fiscal de que al realizar la actividad económica de venta de vehículos, repuestos y accesorios, en jurisdicción del Municipio Chacao, obtuvo ingresos brutos por las cantidades de Bs. 6.973.814.991,00, en el ejercicio fiscal 2003; Bs. 16.123.018.606,70, en el ejercicio fiscal 2004; y Bs. 30.286.323.199,13, en el ejercicio 2005.

    En lo que respecta al contrato de concesionario del cual la contribuyente enumera las actividades que en ejecución del mismo realizan tanto ella como Daimlerchrysler de Venezuela, C.A, advierte el Tribunal que este mismo contrato trató de hacerlo valer la contribuyente en el caso decidido por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, con la sentencia No. 1093 de fecha 25 de febrero de 2005, ut supra transcrita, confirmada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 00019 de fecha 09 de enero de 2008, también transcrita, anteriormente, coincidiendo ambas decisiones que por la ejecución de dicho contrato la contribuyente no obtiene ningún pago de comisiones por ventas de vehículos, repuestos y accesorio; en consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, sobre la base de los mismos razonamientos de ambas sentencias, considera que en ejecución de ese contrato, en el caso objeto de esta controversia, la contribuyente recurrente no percibe comisiones sobre las ventas de vehículos, repuestos y accesorios.

    Ahora bien, independientemente de la existencia del contrato de concesionario, debe este Juzgador considerar los resultados de la revisión fiscal practicada a dicha sociedad contenidos en el informe levantado por el funcionario que practicó la Fiscalización cuyo resultado se evidencia inserto a los autos en el Acta Fiscal No. 1251-149-2006, según el cual:

    Omissis:

    III. RESULTADO DE LA AUDITORIA.

    Omissis

    1. La contribuyente AUTOCLUB ALTAMAIRA, C.A., en jurisdicción de este municipio ejerció y desarrollo la actividad económica dirigida a la venta de vehículos automotores , venta al detal de repuestos y accesorios para vehículos y servicios de reparación de vehículos, lo cual se pudo determinar a través de la facturación emitida por el contribuyente, cuya copias fotostáticas corren insertas en el expediente bajo los folios 284 y 289 y de los registros contables: coincidiendo las actividades efectivamente ejercidas con las actividades autorizadas según Licencia de Actividades Económicas No. 03-2-001-007972.

    2. Verificado el hecho imponible se procedió a determinar la base imponible para lo cual se tomaron como ingresos brutos los montos reflejados en los balances de comprobación mensual, suministrados por el contribuyente, específicamente, los montos identificados bajo las cuentas de ingresos, código 3.0.01 “Ventas de Vehículos”, 31.40.00, “Ventas de Repuestos” y 31.57.00 “Servicio mano de obra”, correspondientes al período comprendido desde el mes de octubre de 2000 hasta junio de 2005. Los meses de julio a diciembre de 2005 se tomaron de las relaciones de ingresos suministrados por el contribuyente, una cotejados con las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, para mes sujeto a revisión.

    Al realizar la presente auditoria se pudo determinar que la contribuyente declara como base imponible, por la actividad de venta de vehículos, el monto que ellos denominan “la ganancia brutas en ventas”; que es el resultado, de restar al total de los ingresos brutos obtenidos por las ventas de vehículo el costo de venta de los mismos.

    Al respecto la novísima Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, establece en sus artículos 21 y 22 que la base de cálculo del impuesto sobre actividades económicas (sic) serán los ingresos brutos percibidos por el contribuyente,…

    Luego de transcribir los mencionados artículos, el referido informe, señala:

    Expuesto lo anterior es necesario mencionar que los vehículos vendidos por la compañía son parte de su inventario físico, es decir, son de su propiedad, ya que el concesionario realiza la compra a la planta para luego venderlo a un particular o tercero, esto se pudo determinar a través de (sic) la facturas de compras y de ventas de la empresa, de las cuales se anexan copias fotostáticas en el expediente bajo los folios 284 al 289, así como a través de los registros contables en los cuales se evidencia la existencia de un inventario de vehículo, lo que significa que los mismos son propiedad del concesionario y no están dados en consignación; por otra parte los ingresos percibidos por las ventas realizadas con contabilizados en su totalidad en las cuentas de ingresos anteriormente señaladas y no le son restituidos a la distribuidora.

    Por último, no existe ningún documento donde se establezca la condición de consignatario de la compañía “AUTOCLUB ALTAMIRA, C.A. ni documento alguno donde se establezca que la distribuidora le da como contraprestación posventa una comisión o porcentaje por la comercialización de sus productos.

    Es por lo antes mencionado, que los ingresos brutos considerados para el cálculo del impuesto sobre Actividades Económicas de la compañía “AUTOCLUB ALTAMIRA, C.A. corresponden a los ingresos brutos percibidos por las ventas realizadas para cada ejercicio fiscal sin deducción de los costos de ventas, de allí que para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005 se hayan generado diferencia entre los ingresos declarados y los investigados y (Sic) por ende omisión de ingresos tributarios.”

    De acuerdo con la anterior transcripción, encuentra el Tribunal que el acto administrativo impugnado, así como el acta fiscal, en la cual consta el resultado de la investigación fiscal practicada a la contribuyente, gozan de un presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, evidenciándose de los mismos: a) los ingresos brutos asentados o registrados en la contabilidad de la contribuyente provienen de la venta de vehículos Chrysler, Dodge y Jeep, repuestos y accesorios; b) “los costos de venta de vehículos nuevos”, registrados en la contabilidad de la contribuyente, se corresponden con los precios de compra a los que adquiere la contribuyente dichos vehículos de la empresa Daimlerchrysler de Venezuela, C.A; c) no existe en la contabilidad de la contribuyente una cuenta de ingresos en la cual aparezcan registrados los pagos por concepto de comisiones sobre venta de vehículos, repuestos y accesorios que le haya podido hacer la empresa Daimlerchrysler de Venezuela, C.A, d) la contribuyente registra en su contabilidad erogaciones a favor de Daimlerchrysler de Venezuela, C.A, por concepto de compras de los vehículos, repuestos y accesorios que posteriormente vende; y e) la contribuyente registra en su inventario los vehículos, repuestos y accesorios adquiridos De Daimlerchrysler de Venezuela, C.A

    Estos hechos evidenciados por la actuación fiscal, no fueron desvirtuados durante el proceso por la contribuyente, razón por la cual el Tribunal acogiendo la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad de la cual están investidos los actos administrativos, los aprecia como ciertos.

    De igual manera, pudo comprobar el Tribunal que la contribuyente en sus declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, y del impuesto al valor agregado (IVA), correspondientes a los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, declara como créditos fiscales aquellos que se generan de la totalidad de las compras efectuada a Daimlerchrysler de Venezuela, C.A, y como débitos fiscales aquellos que se generan de la totalidad de ingresos obtenidos por la venta de vehículos, repuestos y accesorios, adquiridos previamente de la misma empresa.

    Lo anteriormente señalado permite al Tribunal la siguiente deducción: si la contribuyente es una concesionaria cuyos ingresos brutos provienen de las comisiones que le son pagadas sobre las ventas de vehículos, repuestos y accesorios, efectuadas por ella, no podría, a los efectos del impuesto al valor agregado, utilizar como créditos fiscales, aquellos que provienen de las compras de vehículos, repuestos y accesorios efectuadas por ella a Daimlerchrysler de Venezuela, C.A. Tampoco podría, en ese caso, declarar como débitos fiscales aquellos que provienen de las ventas de vehículos, repuestos y accesorios, adquiridos previamente de Daimlerchrysler de Venezuela, C.A.

    Luego, surge una segunda deducción: luce contradictorio que Autoclub Altamira, C.A, sea contribuyente del impuesto al valor agregado sobre la base de débitos fiscales generados de ventas de vehículos, repuestos y accesorios, adquiridos previamente de Daimlerchrysler de Venezuela, C.A; y de créditos fiscales provenientes de las compras de vehículos, repuestos y accesorios efectuadas a la misma empresa. Mientras que, al mismo tiempo y durante los señalados ejercicios fiscales, pretenda ser contribuyente del impuesto municipal sobre actividades económicas realizadas en Municipio Chacao del Estado Miranda, sobre la base de comisiones que, supuestamente, le son pagadas por realizar las ventas de vehículos, repuestos y accesorios adquiridos de la mencionada empresa Daimlerchrysler de Venezuela, C.A.

    En virtud de los razonamientos expuestos; por cuanto la recurrente no presentó ningún medio probatorio suficiente y fehaciente para demostrar su relación de comisionista en cuanto a la empresa Daimlerchrysler de Venezuela, C.A, de los vehículos, repuestos y accesorios por ella vendidos, limitándose a enunciar o exponer las actividades realizadas por ambas empresas, en ejecución del contrato de concesionario, teniendo ella la carga de probar sus respectivas afirmaciones; y por cuanto del análisis realizado a los folios que conforman el presente asunto se desprende la impugnación del acto administrativo con fundamento en el argumento de que se le debe considerar concesionario, es decir, exponiendo que su negocio principal no es la compra y venta de vehículos, sino la de una simple intermediación entre el consumidor final y Daimlerchrysler de Venezuela, C.A, quien es la propietaria de los vehículos, repuestos y accesorios que ella vende. Y, por último, apreciando el Tribunal que para tener la condición de comisionista o intermediario de un bien mueble o servicio, se debe constatar en el curso del proceso una serie de elementos que permitan demostrar fehacientemente este hecho, entre los cuales, en criterio de este Juzgador, debe aparecer el pago de esas comisiones, el registro de esos pagos por concepto de comisiones, en la contabilidad de concesionario; y que esos ingresos por comisiones se reflejen en los estados financieros del concesionario; el Tribunal, ante la imposibilidad de evidenciar estos hechos y por la veracidad que se desprende de los actos fiscales impugnados de que el concesionario compra los vehículos, repuestos y accesorios a Daimlerchrysler de Venezuela, C.A. y que el consumidor final, cuando adquiere el vehículo, le paga directamente a la empresa vendedora, dejando sin efecto la posibilidad de surgimiento de una comisión, a ser pagada por Daimlerchrysler de Venezuela, C.A, a Autoclub Altamira, C.A, considera que la actividad económica realizada por la contribuyente recurrente no es la de comisionista; en consecuencia, los ingresos brutos omitidos por la contribuyente en los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, reparados por la Alcaldía del Municipio Chacao, provienen de la actividad económica de compra y venta de vehículos, repuestos y accesorios en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Así se declara.

    Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal no encuentra elementos demostrativos que permitan establecer que la contribuyente Autoclub Altamira, C.A, recibe de la empresa Daimlerchrysler de Venezuela, C.A, alguna cantidad de dinero por concepto de pago de comisiones por venta de vehículos, repuestos y accesorios. Así se declara.

    En cuanto a la denuncia de confiscatoriedad del tributo, este juzgador estima inoficioso entrar a un análisis pormenorizado de este alegato, en atención a que la determinación tributaria efectuada por la Administración Tributaria Municipal se realizó sobre base cierta y, no constituye objeto del presente proceso contencioso tributario la forma de determinación de la base imponible del tributo aplicado, en consecuencia, este Tribunal Superior debe obligatoriamente descartar la imputación de confiscatoriedad, que a juicio de la recurrente, denota el acto administrativo contentivo de la obligación de pago de impuesto por concepto de impuesto sobre actividades económicas. Así se declara

    IV

    DECISION

    Por las razones que anteceden, el Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por ciudadana V.C.S., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con el No.118.2131, titular de la Cédula de Identidad No. 15.457.296, actuando como apoderada judicial de Autoclub Altamira.C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la circunscripción judicial del Estado Guárico, en fecha 23 de marzo de 1998, bajo el No. 99, Tomo 199-A-Qto, contra la Resolución 060/2008 de fecha 23 de abril de 2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, con la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución L/145.06.07, de fecha 19 de junio de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, con la cual se confirma el reparo por la omisión de ingresos brutos en los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, formulado a la contribuyente con el Acta Fiscal D.A.T-G.-A.F-1251-149-2006 de fecha 25 de mayo de 2006, con la cual se le exige a la contribuyente el pago de impuesto municipal sobre actividades económicas por la cantidad de Bs.F. 352.457,99 y se le impone multa por la cantidad de Bs.F.139.761,23, por la omisión de esos ingresos brutos.

    En consecuencia, se declara:

Primera

Valida y con efectos la Resolución 060/2008 de fecha 23 de abril de 2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, con la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución L/145.06.07, de fecha 19 de junio de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, en lo que respecta a los reparos por omisión de ingresos brutos por las cantidades de Bs. 5.267.835.908,66, Bs. 12.257.539.507,41 y Bs. 24.698.671.591,38, en los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2004, respectivamente.

Segundo

Valida y con efectos la Resolución 060/2008 de fecha 23 de abril de 2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, con la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución L/145.06.07, de fecha 19 de junio de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, en lo que respecta a la exigencia de impuesto sobre actividades económicas por las cantidades de Bs. 44.952.681,57, Bs. 100.918.389,32 y Bs. 206.586.920,43, en los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, respectivamente.

Tercera

Valida y con efectos la Resolución 060/2008 de fecha 23 de abril de 2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, con la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución L/145.06.07, de fecha 19 de junio de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, en lo que respecta a la multa impuesta por la cantidad de Bs. 139.761.227,00, por omisión de ingresos brutos en los ejercicios 2003, 2004 y 2005.

Por aplicación del artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la contribuyente por una cantidad de dinero equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario interpuesto.

Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación, en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre del dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150 de la Federación.

El Juez Titular

R.C.J.. La Secretaria Suplente,

Abighey C.D.G..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las tres y dos de la tarde (03:02 pm).

La Secretaria Suplente

Abighey C.D.G..

Asunto: AP41-U-2008-000354

RCJ/amp.-

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