Decisión nº 086 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 3 de Junio de 2013

Fecha de Resolución 3 de Junio de 2013
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteRoberto Giangiulio
ProcedimientoRecurso De Apelación. Art. 163 Lopt - Jzdo. 2° Sup

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

Maturín, tres (3) de Junio de Dos Mil Trece (2013)

203º y 154°

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2011-001586

ASUNTO: NP11-R-2013-000091

SENTENCIA DEFINITIVA

Sube a esta Alzada el expediente contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AUTOMERCADO JORGE & MANUEL ZHENG, C. A., empresa que fue Registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 23 de noviembre de 2004, la cual quedó anotada bajo el Nº 30, Libro A-5; representada por la Abogada LIUSMARY VALDERRAMA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado número 101.320, según Poder Apud Acta que riela al folio 12 de Autos, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 26 de marzo de 2013; en contra de la demanda que incoara en su oportunidad el ciudadano R.J.E.C., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 17.548.117, representado por las Abogadas IVANOVA MENESES, ARNELSA RAVELO inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado números 25.746 y 101.343, según Poder Apud Acta que corre inserto al folio 09, la primera de las nombradas, y por sustitución de Poder Apud Acta la segunda, según consta al folio 35 de Autos.

ANTECEDENTES

Por cuanto la Sentencia en Primera Instancia se publicó fuera del lapso legal, la Jueza ordenó la notificación de las partes, y al verificarse la última de ellas, inició el lapso para la interposición de los Recursos.

Contra la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia de Juicio, la parte demandada interpuso el Recurso ordinario de Apelación, el cual fue oído en ambos efectos mediante auto de fecha 2 de mayo de 2013, ordenando el referido Juzgado en esa misma oportunidad, la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de esta Coordinación Laboral, para su distribución entre los Juzgados de Alzada.

En fecha 26 de mayo de 2013, recibe este Tribunal la presente causa y tramitado conforme lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública mediante Auto de fecha 13 de mayo de 2013, cuya Audiencia tuvo lugar el día 23 de mayo del presente año a las 8:40 a.m., siendo diferido el Dispositivo del Fallo para el día 27 del mismo mes y año; en dicha oportunidad quien decide procedió a tomar su decisión y pasa a reproducir la misma dentro del lapso legal en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.

Alegó la Apoderada Judicial Recurrente que la Sentencia no se encuentra ajustada a derecho, porque la Jueza pasó por alto pruebas aportadas por la demandante, si bien hubo una confesión de la demandada al incomparecer a la Audiencia y no contestar la demanda.

Con respecto a la Antigüedad, indica que la Jueza no tomó en cuenta los folios 145 al 147 de autos. Acepta que al trabajador se le adeuden diferencias cada año porque le cancelaron 48 y 45 días, y le fueron canceladas incidencias de utilidades, bono vacacional e intereses sobre antigüedad.

Referente a las Vacaciones, manifiesta que al trabajador le fueron canceladas las mismas, aunque reconoce que no se le dieron los días libres, así que estima que lo adeudado son los días libres.

En cuanto a las Utilidades, alega que le fueron canceladas todas, no obstante, la Jueza las condena todas.

En lo atinente a las Horas Extras, indica que de los recibos consignados del folio 47 al 67 se evidencia el pago de las que se generaron, aunque solo pudo demostrar ese periodo y no los anteriores. Indicó igualmente que el trabajador era irregular y no iba a trabajar todos los días.

En cuanto al Cesta Ticket, señala que antes de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39666, solo tenían la obligación de pagar dicho beneficio las empresas con más de 20 trabajadores y luego de ella, generó la obligación para su representado. Señaló que la empresa no tenía más de diez (10) trabajadores y que la Jueza no tomó en consideración los días que no laboró. Para prueba de ello es la declaración de partes.

Solicitó sea declarado con lugar el Recurso de Apelación y revisados los montos condenados.

MOTIVA DE LA DECISIÓN

Para decidir observa esta alzada, que el Tribunal A quo, decidió la causa estableciendo los puntos controvertidos, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES que intentara el ciudadano R.J.E.C., en contra de la empresa AUTOMERCADO J.M. ZHENG, C.A., ordenando pagar la cantidad DOCE MIL SETECIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON 23/100 (Bs. 12.719,23), mas lo que resulte del calculo del cesta ticket condenado, motivando que en la presente causa, se dió una admisión de hechos de carácter relativo dada la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la Audiencia Preliminar; y aplicó la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de octubre de 2004, en la cual se establece: que si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, la confesión que se origine por efecto de tal incomparecencia a dicha audiencia revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción iuris tantum), estableciendo los conceptos y montos condenados.

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: E.R.B.M. contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció:

“Como se señaló anteriormente, el Juez de la recurrida se limitó a resolver sólo los puntos planteados por los recurrentes en la audiencia de apelación. Esta manera de decidir, permite hacer ciertas reflexiones que de seguidas serán abordadas, en torno al tema del efecto devolutivo de la apelación en el proceso laboral venezolano, contenido en el aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación.

Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

(Omissis)

Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

Oídos los alegatos planteados por el Apoderado judicial de la parte Demandada recurrente, este Sentenciador procede a examinarlos en el siguiente orden, a saber:

Asimismo, visto que las delaciones alegadas por la Apoderada Recurrente se refieren al monto de conceptos condenados a pagar, es menester para este Juzgador hacer referencia, que en innumerables Sentencias, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos la Sentencia Nro.° 445 de fecha 9 de noviembre de 2002, Sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004; Sentencia Nº 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nº 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, mediante las cuales se señala que:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

Por tanto, acogiendo la Jurisprudencia citada, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Así se establece.

Alegó la Recurrente en cuanto al concepto de Antigüedad, que la Jueza de Juicio no le dio valor probatorio a los recibos de pago de Prestaciones Sociales en el cual se demuestra el pago realizado por la Demandada al Actor cada año, aunque reconoce pueda existir una diferencia a su favor por los días pagados que eran inferior a lo establecido legalmente. Del análisis de la Sentencia recurrida se observa que, estableció por Antigüedad e intereses, de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el tiempo de servicios y como lo detalla en la tabla de cálculo la cantidad total de OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON 09/100 (Bs. 8.641,09).

Ahora bien, de las pruebas documentales que hace mención la Jueza no valora, en el Capítulo referente a la valoración de las pruebas de la Demandada, señaló:

“.- Prueba de Documentales:

.-Promueve marcado “A”, legajo constantes de 21 Recibos de Pagos firmados por el ciudadano R.E.. (Folios 42 al 125). Fueron reconocidos por el actor.

.-Promueve marcado “B1, B2 y B3”, Planillas de Liquidación de Utilidades. (Folios127, 128 y 129).”

Como puede observarse, no valora la A quo las Planillas de Liquidación promovidas; solo al expresar la cantidad neta que condena, señala que deduce la cantidad de Bs.5.784,66 que reconoce el actor.

La sumatoria de los montos que le corresponden por de prestaciones sociales alcanzan a la cantidad de Bs. 18.503,89, a lo que debe descontársele la suma ya recibida por el actor y reconocida en la presente causa de Bs. 5.784,66, por lo que le corresponde al actor por diferencias de prestaciones sociales el pago la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON 23/100 (Bs. 12.719,23), mas lo que resulte del calculo del cesta ticket condenado. Así se decide.

Del análisis de las referidas pruebas documentales promovidas, la Jueza de Juicio las valora considerando el monto recibido por el trabajador; sin embargo, del análisis que hace este Juzgador, observa que dicha Juzgadora no toma los montos correctos a los fines de establecer la diferencia real que le corresponde al trabajador. Dichos recibos de pagos que rielan a los folios 127, 128 y 129, los cuales se encuentran firmados en original por el trabajador y sus huellas digitales estampadas a los lados de las firmas, deben valorarse conforme lo dispone el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En dichos recibos de pago se detallan los conceptos pagados, el monto del salario utilizado, los días reconocidos y el monto a cancelar por el mismo.

En lo que respecta a la Antigüedad, tenemos lo siguiente:

AÑO CONCEPTO MONTO PAGADO

2008 Antigüedad Bs. 1.279,68

Incidencia utilidad Bs. 93,31

Incidencia Bono Vac Bs. 93,31

Total año 2008 Bs. 1.466,30

2009 Antigüedad Bs. 1.548,48

Incidencia utilidad Bs. 100,81

Incidencia Bono Vac Bs. 100,81

Total año 2009 Bs. 1.750,10

2010 Antigüedad Bs. 1.836,00

Días adicionales Bs. 122,40

Total año 2010 Bs. 1.958,40

De los montos anteriores, la empresa demuestra que por concepto de Antigüedad habría pagado al trabajador la cantidad de Bs.5.174,80; por ello, al descontar este monto al monto establecido por la Jueza de Juicio en la tabla de cálculo por Antigüedad de Bs.6.826,55, la diferencia que corresponde a pagar es la cantidad de Bs.1.651,75. Así se establece.

En cuanto a los intereses sobre la antigüedad, de las pruebas documentales señaladas, se demuestra que la empresa pagó en el año 2008, Bs.186,54 y en el año 2009, Bs.201,60, totalizando la cantidad de Bs.388,22, cantidad ésta que debe ser descontada al monto establecido en la tabla de cálculo de Bs.1.814,54, restando una diferencia a pagar a favor del trabajador de Bs.1.426,32. Así se establece.

Ambas cantidades a pagar a favor del trabajador de Antigüedad e Intereses de Antigüedad, totalizan el monto de Bs.3.078,07; en consecuencia, debe prosperar la delación planteada por la Recurrente sobre este punto. Así se establece.

Analizando el segundo concepto delatado, de Vacaciones, señaló la recurrente que al trabajador le fueron canceladas las mismas, aunque reconoce que no se le dieron los días libres, así que estima que lo adeudado son los días libres. La Sentencia recurrida estableció en la parte motiva que “(…) en lo que respecta al pago de las vacaciones, tenemos que quedo reconocido que el actor nunca disfruto de las mismas, por lo que se condena su pago; (…)”, y al estimar el monto indicó:

.- Vacaciones vencidas y fraccionadas y bono vacacional vencidos y fraccionado: De conformidad con lo pautado en los artículos 223, 224 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por éstos conceptos el pago de 81.33 días multiplicados por la cantidad Bs. 46,92, último salario normal devengado, en atención a que quedo establecido que el actor no disfruto de periodo alguno de vacaciones. Le corresponde en consecuencia la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES (Bs. 3.816,00).

Visto el Reconocimiento que hizo la Apoderada Judicial de la demandada en la Audiencia, de que la empresa le pagó las vacaciones al trabajador, más éste no las disfrutó en forma efectiva, el Artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente a la fecha de la relación laboral), disponía:

Artículo 226.- El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar a su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago. (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

Por tanto, aplicando la norma legal, es procedente condenar al pago del monto de las Vacaciones, en base al último salario normal devengado por el Actor. Ahora bien, observa este Juzgador que la Jueza de Juicio condena 81,33 días a Bs.46,92 cada día; sin embargo, considera quien decide que yerra la A quo en cuanto a la tasa aplicada, ya que quedó establecido que el tiempo de servicios del trabajador es de tres (3) años, cuatro (4) meses y once (11) días, y de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), le correspondía por concepto de Vacaciones, quince (15) días al año más un (1) día adicional por cada año; y el último año, se fraccionan por meses completos de servicios; teniendo en ese caso lo siguiente:

Primer (1er) año: 15 días

Segundo (2do) año: 16 días

Tercer (3er) año: 17 días

Fracción (4) meses: 6 días

Total días a remunerar por Vacaciones: 39 días por Bs.46,92 le corresponde al trabajador la cantidad de Bs.1.829,88; en consecuencia, procede parcialmente la delación planteada sobre este concepto. Así se establece.

El tercer concepto delatado, de las Utilidades, alega la Recurrente que la Jueza la condena, aunque las mismas fueron canceladas. De la revisión de la sentencia recurrida observamos que en la parte motiva la Jueza de Instancia señaló que, “(…) En lo que respecta a los conceptos de prestación de antigüedad, y utilidades, se condena el pago de las diferencias generadas dados que se evidencia de actas que fueron hechos adelantos de prestaciones; (…)”, y al establecer el monto indica:

Utilidades vencidas y fraccionadas 2008, 2009, 2010 y 2011: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde el pago de CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON 40/100 (Bs. 4.352,40).

Como puede evidenciarse, la Sentenciadora condena el monto de Bs.4.352,40 por concepto de Utilidades de los años 2008 al 2011, sin especificar si señalar como obtuvo dicha cantidad, con lo cual considera esta Alzada que existe una inmotivación en este punto.

De la misma forma como se estableció para el concepto de Antigüedad y la valoración de los recibos de pago de Prestaciones Sociales, de los mismos se desprende el pago de Utilidades a saber:

AÑO CONCEPTO MONTO PAGADO

2008 UTILIDADES Bs. 399,90

2009 UTILIDADES Bs. 483.90

2010 UTILIDADES Bs. 612,00

Total Pagado Bs. 1.495,80

Ahora bien, para establecer el monto de las Utilidades generadas, y verificar si su pago fue conforme a derecho, las mismas se deben calcular conforme la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), debe tomarse el total de los salarios y remuneraciones devengadas por ese trabajador en el año respectivo, y aplicar el cuociente legal, que en este caso es la base mínima de 15 días, conforme lo establecido.

Para ello, tomamos los salarios determinados por la Jueza de Juicio en la tabla de cálculo que consta en la Sentencia y obtenemos los siguientes resultados:

Año 2008:

Total de Remuneraciones: Bs.8.852,92

Salario Promedio diario: Bs. 24,59

Utilidades: base (15) días: Bs. 368,87

Pagado por la Empresa: Bs. 399,87,

Para el año 2008, no existe diferencia a pagar a favor del trabajador

Año 2009:

Total de Remuneraciones: Bs.10.415,85

Salario Promedio diario: Bs. 28,93

Utilidades: base (15) días: Bs. 433,99

Pagado por la Empresa: Bs. 483,90,

Para el año 2009, no existe diferencia a pagar a favor del trabajador

Año 2010:

Total de Remuneraciones: Bs. 13.496,50

Salario Promedio diario: Bs. 37,49

Utilidades: base (15) días: Bs. 562,35

Pagado por la Empresa: Bs. 612,00,

Para el año 2010, no existe diferencia a pagar a favor del trabajador

Año 2011: En este año, laboró un periodo de 4 meses y medio.

Total de Remuneraciones: Bs. 6.355,47

Salario Promedio diario: Bs. 42,37

Utilidades: base (15) días: Bs. 264,81

En virtud que para este último periodo no se demuestra el pago de Utilidades, el monto establecido de Bs.264,81 le corresponde su pago al trabajador. En consecuencia, la delación planteada por la Recurrente procede parcialmente. Así se establece.

Analizando la inconformidad con respecto a la condenatoria de Horas Extraordinarias, el Tribunal de Juicio establece que, “(…) dada la declaración de parte rendida, así como de la admisión de hechos recaída, tenemos que se condena el pago del límite máximo establecido en la ley, de 100 horas extras anuales. (…)”; por ello, condena la cantidad de Bs. 1.694,40, que representa el pago de 340 horas extras multiplicadas por Bs. 7.73.

Conforme a la distribución de la carga de la prueba, le corresponde a la Accionada probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador, y tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

De las pruebas aportadas y evacuadas, rielan en Autos cursantes del folio 47 al 125, un legajo de recibos de pago, de los cuales se demuestra el pago del periodo que finaliza el 15 de junio de 2010 hasta el que finaliza el 31 de marzo de 2011; es decir, desde el 01/06/2010 al 31/03/2011, los cuales fueron expresamente reconocidos por la parte Actora en la Audiencia de Juicio conforme se evidencia de la grabación audiovisual de la misma, por lo cual, deben otorgárseles valor probatorio.

En este legajo de recibos correspondiente al tiempo indicado, se observa que la demandada pagó al trabajador en fecha 31 de enero de 2011, ocho (8) horas extras; en las demás quincenas de pago, no consta que se generaron las mismas. Por ello, al no ser demostrado el trabajo en exceso en este periodo, no son procedentes dichas horas extraordinarias.

Ahora bien, comparte este Juzgador el criterio expuesto, que en la declaración de partes, se puede inferir que el Actor trabajara horas en exceso a su horario normal, siendo en este caso, la carga de la Demandada de desvirtuar dichos alegatos, tal como hizo con el periodo antes señalado; sin embargo, aunque solicitada la prueba de exhibición de documentos de los recibos de pago, la Accionada no los exhibe, y siendo de los documentos que por Ley le corresponde llevar al empleador, dispensa al Actor de la carga de la prueba de que se encuentran en su poder.

Con respecto a la regularidad o irregularidad de trabajador de asistencia a su trabajo, era carga probatoria de la parte demandada, y no existe en Autos prueba alguna que demuestre lo alegado. Por tanto, al no poder demostrar la regularidad o irregularidad de asistencia al trabajado, siendo carga de la prueba de la empresa por haberlo alegado, y dada lo expuesto en la declaración de partes, que hace inferir que efectivamente laboró algunas horas extras, corresponderá el pago de las mismas conforme al mínimo legal que disponía la Ley Orgánica del Trabajo (vigente a la fecha de la relación).

Para el cálculo de las horas extraordinarias generadas por año, se tomará el último salario básico mensual de ese año, se llevará a fracción de días y se calculará el salario por hora, conforme a la jornada de ocho (8) horas diarias; se aplicará el recargo y se multiplicará por el número de horas anual, tomando en consideración que el periodo del año 2010, se calculará en base a los meses trabajados desde el 01 de enero al 31 de mayo de ese año, conforme la tabla siguiente:

AÑO Sal. Mes. Dia/m Sal. día Jornada Bs/h Recargo Bs. H/E horas Monto Bs.

2008 799,23 30,00 26,64 8,00 3,33 1,67 5,00 100 499,52

2009 967,50 30,00 32,25 8,00 4,03 2,02 6,05 100 604,69

2010 967,50 30,00 32,25 8,00 4,03 2,02 6,05 42 253,97

1.358,18

Le corresponden al Actor por Horas Extraordinarias, la cantidad de Bs.1.658,18; en consecuencia, procede parcialmente la delación planteada. Así se establece.

En lo que respecta a la disconformidad con la Sentencia recurrida, respecto de los Cesta Tickets, o Tickets de Alimentación, lo alegado por la Recurrente se fundamenta en el hecho que antes de la promulgación de la reforma de la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.666, no estaba obligada la empresa a suministrar dicho beneficio, al no tener más de diez (10) trabajadores en su nómina.

Ahora bien, visto el alegato efectuado por la Accionada, tenía la carga de demostrarlo, y de autos no se evidencia prueba alguna de sus dichos, tal como lo señaló la Jueza de Juicio en su Sentencia.

En este sentido, observa esta Alzada que la Jueza de Juicio establece el pago de dicho Bono de Alimentación tomando en consideración veintiún (21) días al mes, esto es, descontando días sábados y domingos por no ser laborables. En consecuencia, este Juzgador debe declarar improcedente la delación planteada y coincide con lo establecido por la A quo en su Sentencia, ratificándose la misma; a saber:

.- Cesta Ticket: Le corresponde al actor por este concepto el pago de 21 tikets por mes laborado, es decir, le corresponde el pago de 840 tikets o bonos de alimentación, los cuales deberán ser pagado al cero coma treinta y ocho (0,38) de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se verifique su cumplimiento, todo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores antes señalado. A fines referenciales, se deja constancia que a la fecha de la presente Sentencia, el valor de la Unidad Tributaria es de Bs. 107,00, según P.A., publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.106 de fecha 06 de febrero de 2013; por tanto, a la fecha de la publicación de la presente Sentencia, le corresponde a la trabajadora la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 40/100 (Bs. 45.335,90).

A los fines de cumplir con el requisito de Autosuficiencia del fallo, este Juzgador establece que el monto que se condena a pagar a la empresa Accionada por diferencia de Prestaciones Sociales es el siguiente:

Antigüedad: Bs.1.651,75

Intereses: Bs.1.426,32

Vacaciones: Bs.1.829,88

Utilidades: Bs. 264,81

Horas Extras: Bs.1.358,18

Las cantidades anteriores, totalizan el monto de SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.6.530,94), más lo que resulte del calculo del cesta ticket condenado. Así se decide.

En lo que respecta a los intereses de mora e indexación, se reitera lo establecido en la Sentencia recurrida dado que no fue objeto de Apelación, y se reproduce en los términos indicados:

“En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes; para el cálculo de este concepto se ordena la realización de un experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente; los mismos serán calculados a partir de la terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeude al trabajador, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los referidos cálculos serán realizados por un solo experto designando por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que le corresponda. “

Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandada; Se Modifica la Sentencia recurrida del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y se declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se decide.

DECISION

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la parte demandada recurrente; SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y TERCERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano R.J.E.C., en contra de la empresa AUTOMERCADO JORGE & MANUEL ZHENG, C. A., condenando a la empresa demandada al pago de las cantidades de SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.6.530,94), más lo que resulte del calculo del cesta ticket condenado, y lo que resulte de la experticia ordenada.

Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente, luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión.

Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, asimismo se ordena participar al Tribunal A Quo sobre la presente decisión. Ofíciese lo conducente.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los tres (3) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

DIOS y FEDERACIÓN

EL JUEZ

Abg. ROBERTO GIANGIULIO A.

LA SECRETARIA

Abg. Y.B.

En esta misma fecha, cumpliendo las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctria. Abog. Y.B.

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