Decisión nº 0894 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 2 de Agosto de 2010

El 15 de mayo de 2008, la Dirección de Hacienda Pública Municipal del Municipio Valencia emitió el Acta Fiscal Nº DH-AF-003-2008 y Auto de Apertura de N° DH-AA-003-2008, mediante la cual formuló reparo fiscal a la contribuyente por un monto total de BsF. 1.957.797,97, por concepto de impuesto a las actividades económicas, correspondiente a los ejercicios comprendidos entre los meses de enero 2004 a diciembre 2007.

El 23 de mayo de 2008, la contribuyente fue notificada del acta fiscal y el auto de apertura supra identificados.

El 14 de julio de 2008, la contribuyente fue notificada del contenido de la Resolución N° DH-RR-002-2008 de la misma fecha, mediante la cual la alcaldía ratifica el contenido del Acta Fiscal N° DH-AF-003-2008.

El 18 de septiembre de 2008, la contribuyente presentó por ante el Alcalde del Municipio San D.d.E.C., escrito de solicitud de Repetición de Pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 194 y siguientes de la Sección Séptima, Capítulo III, Título IV del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 55 eiusdem y los artículos 166, 209 y 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, destacando igualmente criterios expresados en fallos emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional el 19 de febrero de 2004, Exp Nº 02-0493, Caso: C.M., C.A. y otros y en la Sala Político Administrativa el 11 de agosto de 2005, Sentencia Nº 05568, Caso: Rustiaco Caracas, S.A. y 10 de enero de 2008, Sentencia Nº 00019, Caso: Auto Club Altamira, C.A. Esta solicitud de restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar del Municipio San Diego, en los períodos fiscales comprendidos en los años 2004 al 2007, ambos inclusive, se efectuó hasta por un monto de Bs. Bs. 1.957.797.974,44, que al ser reexpresados en bolívares fuertes arroja la suma equivalente de BsF. Bs. 1.957.797,97.

El 02 de octubre de 2008, la Dirección de Hacienda Municipal, emitió Oficio N° 546-2008, mediante el cual informa a la contribuyente la extemporaneidad de la solicitud de repetición de pago efectuada el 18 de septiembre de 2008.

El 03 de noviembre de 2008, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario, por ante este tribunal.

El 20 de enero de 2009, se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el N° 1839 al respectivo expediente.

El 11 de mayo de 2009, el alguacil consignó en el expediente la última de las notificaciones de ley correspondiendo en esta oportunidad al Alcalde del Municipio San D.d.e.C..

El 18 de mayo de 2009, el tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto, según sentencia interlocutoria N° 1774.

El 05 de junio de 2009, vencido el lapso de promoción de pruebas, se agregó a los autos los escritos presentados por las partes y se dio inicio al lapso establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 10 de junio de 2009, el apoderado judicial de la contribuyente AUTOMUNDIAL, C.A., consignó escrito de oposición a las pruebas presentadas por la Dirección de Hacienda Municipal.

El 15 de junio de 2009, el tribunal resuelve la oposición planteada por el abogado de la contribuyente y admite parcialmente las pruebas promovidas por ambas partes.

El 17 de julio de 2009, se venció el lapso de evacuación de pruebas, se fija el término para presentar informes.

El 22 de septiembre de 2009, se avocó al conocimiento de la causa la Jueza Temporal de este despacho por vacaciones legales del Juez Titular. Asimismo ordenó agregar a los autos los escritos de informes presentados por las partes y se inició al lapso para las observaciones.

El 05 de octubre de 2009, se avocó al conocimiento de la causa el Juez Titular de este Despacho y se agregó a los autos el escrito de observaciones a los informes presentado por el apoderado judicial de la contribuyente. Se dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho.

El 13 de octubre de 2009, se declaró concluida la vista de la causa y se dio inicio al lapso para dictar sentencia.

El 14 de diciembre de 2009, se difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente solicitó la declaratoria de la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 546-2008 del 2 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C., en el cual niega a la contribuyente su solicitud de restitución del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, pagado indebidamente por los períodos fiscales 2004 al 2007, ambos inclusive, por concepto de ejercicio de actividades económicas clasificadas bajo los códigos 610401 Mayor de vehículos automotores y 620601 Detal de automóviles, camiones y autobuses, hasta por la cantidad de BsF. 1.957.797,97, por estimar que dicho acto adolece del vicio insubsanable de falso supuesto de derecho y de hecho.

Igualmente, la recurrente solicitó, subsidiariamente, el derecho que tiene a la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar correspondiente a los períodos fiscales 2004 al 2007, ambos inclusive, por las actividades económicas clasificadas bajo los códigos 610401 Mayor de vehículos automotores y 620601 Detal de automóviles, hasta por la cantidad de bolívares fuertes un millón novecientos cincuenta y siete mil setecientos noventa y siete con noventa y siete céntimos (BsF. 1.957.797,97).

Por último, la representación judicial de la contribuyente solicitó la condenatoria en costas al municipio.

En lo que respecta a la denuncia del vicio insubsanable de falso supuesto de derecho y de hecho formulada por la recurrente para solicitar la nulidad del acto impugnado, se fundamenta en los alegatos siguientes:

Luego de presentar un recuento de sentencias emitidas por el Tribunal supremo de Justicia referidas al vicio de falso supuesto de derecho y de hecho, así como a las consecuencias jurídicas que genera su presencia en un acto administrativo, la contribuyente señaló que para valorar y determinar si en el caso de autos existe la congruencia, adecuada y debida, entre los presupuestos fácticos y jurídicos que configuran y motivan la actuación de la Administración Fiscal Municipal, y los fines jurídicos por ella pretendidos al dictar el acto impugnado, debía apreciarse:

…i) Si el acto administrativo DH-RR-002-2008 se encontraba firme y si el lapso para el ejercicio del recurso contencioso tributario contra el mismo se encontraba vencido y si la supuesta firmeza de la resolución DH-RR-002-2008 resultaba suficiente para negar la solicitud de reintegro, privando a la recurrente de una oportuna respuesta a su petición al desconocer en su totalidad el fondo de la misma.

ii) Lo dispuesto por la normativa contenida en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sobre el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar, en particular, sobre su base imponible y la forma de su valoración; en segundo lugar, la naturaleza jurídica y alcance de las relaciones y de los actos o negocios jurídicos efectuados por mi representada, y susceptibles de configurar el hecho imponible del tributo en cuestión; y finalmente, la normativa municipal aplicable a las situaciones jurídicas y fácticas presentes en este caso, a la luz de lo que se derive de la consideración de los dos aspectos anteriores, es decir, la normativa municipal aplicable, de manera armoniosa y condicionada, a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por mandato consagrado en la Carta Fundamental (Artículo 136, numeral 13 Constitucional)....

Con base a lo anterior, la contribuyente destacó que, sólo a partir del análisis y valoración de los aspectos anteriores, puede determinarse si la actuación de la Administración Tributaria Municipal expresada en el acto administrativo impugnado mediante este recurso, está ajustada a derecho, y en consecuencia, apegada a la legalidad.

Para fundamentar los argumentos que sustentan el vicio de falso supuesto de derecho y de hecho del oficio impugnado mediante este recurso, la representación judicial de la contribuyente, al referirse a la presunta firmeza de la Resolución DH-RR-002-2008 emitida por esa Administración Tributaria Municipal el 14 de julio de 2008, y al supuesto vencimiento del lapso para interponer el recurso contencioso tributario sobre esta actuación administrativa, alegó que era incuestionable que su representada había impugnado en vía judicial y en tiempo hábil, esa Resolución Culminatoria identificada DH-RR-002-2008, del 14 de junio de 2008, y al respecto afirmó:

…En efecto, del escrito que anexamos a este recurso contencioso, marcado “E” se advierte de los autos que mi representada presentó el 23 de septiembre de 2008, escrito recursivo de impugnación de la referida resolución, expresando las razones de hecho y de derecho que la sustentaban, encontrándose en tiempo hábil para impugnar tal acto en sede judicial.

Lo anterior evidencia que la Resolución DH-RR-002-2008 antes identificada no adquirió el carácter de definitivamente firme por haber sido impugnada en el tiempo legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario, y en consecuencia dicho acto no detenta la condición de cosa juzgada administrativa…

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Igualmente, acotó que de acuerdo a los criterios doctrinales y jurisprudenciales, un acto administrativo de efectos particulares, que resuelve el fondo del asunto sometido a conocimiento o decisión de la Administración Tributaria, adquiere la condición de firme cuando legalmente no es posible impugnarlo judicialmente, por haberse vencido el lapso de caducidad previsto en los artículos 244 y 261 del Código Orgánico Tributario.

En atención a lo antes señalado, la recurrente argumentó que:

…En razón de lo anterior, para el caso de autos, no habiendo transcurrido un tiempo superior a los veinticinco días hábiles (25), legalmente establecido para interponer el recurso contencioso tributario, contados a partir del momento en que se notificó el acto, no operó la caducidad establecida por el legislador para interponer la acción, y por ello dicha Resolución no adquirió la condición de firme que impediría que fuese impugnada, al ser la caducidad del plazo para ejercer el recurso, una causal de inadmisibilidad del recurso jerárquico o contencioso administrativo, a tenor de lo establecido en los artículos 250 y 266 del Código Orgánico Tributario, respectivamente. En consecuencia, el recurso contencioso tributario fue sido (sic) ejercido por mi representada en tiempo hábil, en razón de lo cual, ese acto administrativo, de efectos particulares y de carácter definitivo, no adquirió la firmeza alegada por la Administración Tributaria Municipal, que lo haga irrecurrible por la contribuyente, y por tanto, dicha resolución si es susceptible de ser atacada en vía judicial, a través de este medio de impugnación previsto en la legislación procesal tributaria.

En lo referente al argumento de la Administración Municipal que el acto se encontraba firme en virtud de haber transcurrido el lapso para el ejercicio del recurso contencioso tributario de 25 días hábiles, contados a partir de la notificación del acto, ha sido criterio reiterado y pacíficamente aceptado por la jurisprudencia de nuestro M.T. que los veinticinco días hábiles para interponer el recurso contencioso tributario, es un lapso que debe … ‘ regirse por la noción de día hábil establecida por el Código de Procedimiento Civil’; que dicho lapso ‘ … es de naturaleza procesal y que, por tanto, debe computarse según los días hábiles transcurridos ante el órgano que deba conocer el asunto en vía judicial’, y el cual ‘…debe contarse en base a los días transcurridos ante la autoridad por ante la cual ha de interponerse el recurso’. (Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, Nº 181 del 03-08-2.000, 2.193 del 14-11-2.000, Caso: TALLER MECÁNICO CARRIZAL C.A.; 00493 del 28 de marzo de 2001, Caso: AIRE ACONDICIONADO INDUSTRIAL C.A. AINCA; 00604 del 16 de abril de 2002 Caso: DIAGNOKON, S.A., y 00761 del 22 de marzo de 2006, Caso: F.D.A.T.R.,) lo cual fue ampliamente desarrollado supra, al señalarle a este honorable Tribunal los supuestos sobre la admisibilidad de este recurso contenciosos tributario…

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En segundo término, argumentó la contribuyente:

…En cuanto al segundo aspecto a considerar y que sirvió de fundamento para la solicitud de reintegro denegada, que no fue conocido por la Administración Tributaria al decidir la solicitud, mi representada es sujeto pasivo del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar en jurisdicción del Municipio San D.d.E.C., en condición de contribuyente permanente, por cuando ha ejercido y ejerce, en jurisdicción de ese municipio y durante los períodos objeto de fiscalización, varias actividades económicas comerciales; entre ellas, la de venta al mayor y detal de vehículos automotores y venta al detal de repuestos y accesorios para vehículos, lapso en el cual ha cumplido con los deberes y obligaciones tributarias derivadas de tal condición…

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En este sentido, destacó que su actividad económica de venta al mayor de vehículos y de venta al detal de vehículos, clasificadas por la Administración Tributaria Municipal bajo los códigos 610401y 620601 respectivamente, es realizada en virtud de un contrato de Concesión Comercial que suscribió con las empresas FORD MOTOR DE VENEZUELA S.A y ENSAMBLAJE DE CARROCERIAS VALENCIA (ENCAVA); por lo que, a su criterio, es del contenido de esos contratos de concesión comercial de donde se deriva el régimen y la naturaleza jurídica de las relaciones comerciales que existe entre AUTO MUNDIAL S.A. y esas empresas concesionarias, así como las relaciones comerciales entre ella y los particulares adquirentes de los bienes comercializados bajo el régimen de concesionario.

Asimismo consideró la recurrente, que del contenido de las cláusulas expresadas en los convenios de concesión aludidos, se desprende que estos instrumentos jurídicos califican como un contrato mercantil atípico, a través del cual el concesionario conviene con la empresa cedente en el reparto y venta de sus productos, en forma permanente, en condiciones predeterminadas por el concedente, a cambio de un margen de comercialización representado por la diferencia existente entre el precio de promoción a concesionario que le ha sido fijado unilateralmente y el que obtenga por la comercialización del producto, también sugerido en la lista que elabora la empresa cedente. Igualmente señaló la recurrente, que del contrato que suscribió con las empresas concesionarias, se advierte el carácter de contrato de adhesión, en el cual las cláusulas están predeterminadas e impuestas unilateralmente, por las ensambladoras.

Conforme a los argumentos antes expuestos, la recurrente afirmó que la actividad de comercialización que realiza en su condición de concesionaria, y conforme a los contratos suscritos con las empresas ensambladoras, constituye una forma de intermediación, un mecanismo facilitador del tráfico comercial, caracterizado por la (distribución) y venta exclusiva de los productos (vehículos y repuestos) de las marcas FORD MOTOR DE VENEZUELA y ENCAVA y:

…y como consecuencia de la aceptación de esa distribución y venta exclusiva, se le imponen determinadas limitaciones, condiciones y obligaciones; y obtiene un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones preestablecidas; beneficio que está constituido por el margen de comercialización representada por la diferencia entre el precio-concesionario y el precio de venta al público…

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Igualmente alegó la recurrente que, en virtud de los términos en que está planteada la actividad de comercialización realizada por AUTO MUNDIAL S.A, para dilucidar su tratamiento tributario municipal, es preciso tener en cuenta la correcta e idónea aplicación e interpretación del régimen jurídico regulador de la cuantificación de la base de cálculo o base imponible que debe ser tenida y considerada para la determinación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar causado durante los ejercicios 2004 a 2007, ambos inclusive, objeto de la solicitud de reintegro. En tal sentido considera que, para el caso de autos, el ingreso bruto originado directamente por el ejercicio de las actividades de venta de los productos (vehículos y repuestos) que ella comercializa como concesionaria de las empresas FORD MOTOR DE VENEZUELA y ENCAVA, está formado por la retribución, precio o remuneración, que ella recibe por el ejercicio condicionado y limitado por las cláusulas del contrato de concesión. Destacando de manera aclaratoria que, a su juicio, la retribución que ella obtiene por el ejercicio de comercialización de los productos objeto de la concesión, constituye el margen de comercialización que surge de la diferencia entre dos precios, que tiene como condicionante, el resultado de dos límites de precio fijados por la empresa concedente.

En este sentido destaca la recurrente que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal aporta criterios dirigidos a conceptualizar y precisar el contenido de la base imponible de este impuesto municipal para la cuantificación de la respectiva obligación tributaria, criterios que a su juicio debieron tomarse en cuenta para considerar el ingreso bruto declarable, referencial para la determinación de la base imponible de la actividad cuyo ejercicio es gravado con ese impuesto municipal.

Al respecto expresa la recurrente:

…En efecto, del citado artículo 210 se desprende con claridad que sólo se considerará como ingreso bruto aquellos proventos o caudales que, regularmente, recibe el contribuyente o establecimiento permanente, en jurisdicción tributaria del Municipio, pero que tengan su origen, su relación causal directa, con la actividad económica cuyo ejercicio se grava.

Esto además se reafirma y complementa con la delimitación preceptuada en el segundo aparte de este artículo, la (sic) cual explicita y precisa, las cantidades o montos que conforman el ingreso bruto a los fines del cálculo de este impuesto, cuando se trata de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencia de viaje, y demás contribuyente que perciban comisiones o demás remuneraciones similares.

De todo ello se colige un diáfano reconocimiento por el legislador nacional, en asumir como válida la relación de congruencia entre el elemento objetivo o material del hecho imponible definido en la ley, (en el impuesto en cuestión, el ejercicio de una actividad industrial, comercial o de servicio de índole similar), y los criterios para cuantificar la obligación tributaria, es decir, la valoración económica de ese elemento del hecho generador, representativo de la capacidad contributiva, cuya ocurrencia, en la vida real, provocó el nacimiento de la obligación de pagar el tributo.

En este orden de ideas, debe señalarse que del texto de la norma de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal arriba transcrito, igualmente se advierte que ‘el ingreso bruto’, en tanto que elemento para determinar la base imponible de este impuesto, no es un concepto de contenido genérico, sino específico, particular, en razón de lo cual, se impone para su apreciación la valoración no sólo de la congruencia o pertinencia entre la categoría de ingreso susceptible de ser calificado como ingreso bruto, y la actividad gravada, sino también el que los mismos sean sólo aquellos generados por la actividad cuyo ejercicio es objeto del gravamen y que ellos sean los realmente percibidos como ‘remuneración´, ‘precio’ o ‘retribución’ por el ejercicio de la actividad.

Por ello, para determinar la base imponible de este impuesto, a los fines de la cancelación de la obligación tributaria, sólo deberán considerarse como ingresos brutos, aquellos ingresos que tienen su causa, su relación directa, con la actividad económica desarrollada por el contribuyente en nombre propio, cuyo ejercicio es gravado por el Municipio y que comportan efectivamente un ingreso a su (sic) percibido por y para el contribuyente. Así el concepto de ingreso bruto como base de este impuesto no supone una magnitud absoluta, sino relativa, pues está íntimamente ligada a la actividad ejercida y a la forma como se ejerce.

A los fines de lograr su correcta aplicación debe tenerse en cuenta que la norma consagrada por el legislador en el texto del artículo 209 y 210 de la LOPPM (artículos 212 y 213 de la LOPPM del 2005) es la culminación de un largo proceso de labor de interpretación doctrinal y jurisprudencial en el que, inicialmente, sobre la base de casos concretos, se fue definiendo la noción general y común de lo que debía entenderse por ingresos brutos a los fines de determinar la base de cálculo del impuesto y se verificó, caso por caso, la existencia o no de la congruencia entre el elemento objetivo del hecho generador del impuesto y la base de cálculo del mismo. Igualmente, en ese proceso se fue perfilando la consideración de si, en atención a la especificidad y particularidades de determinadas actividades, a éstas tenían que considerársele bases imponibles específicas a los efectos y fines de la determinación de este tributo municipal.

A través de ese proceso de interpretación jurisprudencial y doctrinaria se llegó a perfilar las características de los ‘ ingresos brutos’ que debían ser considerados a los fines de cuantificar la base imponible del impuesto, en principio denominado patente de industria y comercio, antecedente del ahora denominado impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar. Así, de esa elaboración e interpretación jurisprudencial, surgió ante todo una ‘definición’ de lo que debía entenderse por ingresos brutos a los fines de la base de cálculo del impuesto y, posterior y paulatinamente, se perfilaron las características y condiciones que a ellos debía requerirse para lograr la congruencia directa entre el ingreso o base imponible, y la actividad económica cuyo ejercicio se gravaba, a saber: la regularidad de su percepción, la efectividad de su ingreso o percepción por el sujeto pasivo y otros. (….)

En tal sentido se señaló, en primer término, que no todo lo que ingresa al sujeto podía considerarse como ingreso bruto a los efectos de cuantificar la base imponible del impuesto municipal, y en segundo lugar, se fijaron criterios específicos para cuantificar la base imponible aplicable para el cálculo del tributo que debía pagarse por el ejercicio de determinadas actividades y surge así el establecimiento de bases imponibles específicas para las empresas de seguro, agentes aduanales, comisionistas, corredores, agencias de publicidad y otros.

Tal como se ha dicho, a partir de la aprobación de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en el año 2005, los criterios establecidos en decisiones de órganos jurisdiccionales competentes para conocer la materia, fueron incorporados en el texto de las normas de dicha ley (art. 212 y 213 hoy 209 y 210 de la vigente ley) y, a partir de la entrada en vigencia de estas leyes, la cuantificación de la base imponible sobre la cual se determina el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, debe ajustarse obligatoriamente a los criterios que impone las normas de ese texto jurídico guiados a precisar el contenido de la misma…

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En ese orden de ideas la recurrente señaló que para analizar y valorar jurídicamente la conformación del ingreso bruto a los fines de cuantificar la base imponible declarable, de este impuesto municipal, a su juicio debe acudirse a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en cuyo texto se dispone la definición de características y condiciones de los ingresos brutos, así como la consideración de una base imponible específica para el caso del gravamen por el ejercicio de las actividades enunciativamente indicadas, a saber: publicidad, administradores y corredores de bienes inmuebles, corredores de seguro y agencias de viaje y comisionistas; al igual que para aquellos supuestos en que los contribuyentes realicen actividades que, aunque no sean de las expresamente señaladas o enunciadas en el texto de la norma que la regula, ellos perciban remuneraciones similares a las obtenidas por el ejercicio de las actividades expresamente indicadas en el texto de la ley.

Con base a los argumentos antes referidos, la representación judicial de la recurrente señaló:

…En el caso de mi representada, como se ha visto, dado su carácter de concesionaria y en atención a las condiciones y limitaciones que le impone la relación jurídica de la cual deriva tal carácter, ‘la remuneración’ que ella percibe por el ejercicio de intermediación y comercialización de los productos objeto de la concesión comercial, no es el monto total del precio de venta al público, sino el resultado de la diferencia existente entre éste último precio y precio pagado al concesionario.

Conforme a todo lo expuesto es obligatorio que, al cuantificar su base imponible a los fines del impuesto municipal en referencia, la Administración Tributaria Municipal sólo puede considerar como ingresos brutos aquellos que constituyen la retribución, contraprestación o beneficio generado por el ejercicio de la actividad de comercialización-intermediación entre la empresa concedente y el consumidor final de ese tipo o marca de producto, actividad ejercida en virtud del contrato de concesión comercial suscrito entre la empresa concedente y la empresa concesionaria.

En otras palabras, este beneficio representativo de la retribución o contraprestación por la actividad económica ejercida en virtud de la Concesión Comercial que le ha sido otorgada, estará constituido por los ingresos obtenidos que resulten de aplicar una diferencia entre el precio de venta del producto al consumidor final, vale decir, la cantidad pagada por el particular (consumidor final) que adquiere el producto, y el precio al concesionario, establecido unilateralmente por la empresa ensambladora para ese producto; todo conforme a las condiciones de precio, forma y términos de pago que le han sido fijadas unilateralmente, al concesionario, en el contrato de Concesión Comercial.

Así, sobre el monto que resulte de esta última operación determinativa de la base imponible, tiene que aplicarse la alícuota correspondiente en el clasificador de actividades, a los fines de establecer el monto del impuesto municipal a pagar.

En este orden de ideas, y en atención al contenido, la naturaleza jurídica y forma en que mi representada ejerce su actividad económica en cumplimiento del contrato que la rige, así como las especiales características del ingreso o remuneración que ella percibe por tal ejercicio, no hay duda que califica jurídicamente en el supuesto de ‘ demás contribuyente’ que perciben ‘demás remuneraciones similares’ y en consecuencia, sólo se debe considerar como ingreso bruto esas ‘remuneraciones similares’ que percibe…

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En lo que respecta a la solicitud subsidiaria presentada por la contribuyente en su recurso, referida al derecho que detenta para obtener la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, en los períodos fiscales comprendido en los años 2004 al 2007, ambos inclusive, referidos a las actividades económicas por ella realizadas y clasificadas por el Municipio bajo los códigos 610401 Mayor de vehículos automotores y 620601 Detal de automóviles, hasta por un monto de BsF. 1.957.797,97 expresó como razones de hecho y de derecho para sustentar su solicitud las siguientes:

En primer lugar alegó todo lo referente a su condición de contribuyente permanente del municipio y a la descripción de las actividades económicas que allí realiza y, en tal sentido expreso:

- Que AUTO MUNDIAL S.A. es contribuyente permanente del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, en la jurisdicción fiscal del Municipio San D.d.E.C. y la misma se encuentra inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00002547-9.

- Que su objeto societario está constituido entre otras actividades, por la importación, compra y venta de automóviles, camiones, autobuses y automotores en general; compra y venta de motores, equipos de toda clase y de accesorios y repuestos; compra y venta de instalaciones y maquinaria; financiamiento de ventas a crédito de automotores; compra, venta y descuento de giros producidos por la venta a crédito de bienes muebles; y en razón de su objeto societario puede realizar actos jurídicos, negocios y contratos sean necesarios para el mejor y más cabal funcionamiento de las operaciones que constituyen las actividades especiales de la compañía, siendo su actividad fundamental la comercialización de vehículos automotrices.

- Que la solicitud de repetición de los montos por concepto de pago indebidos del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar realizados a ese municipio, en los períodos tributarios coincidentes con los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007 por ella presentada, está fundamentada en lo establecido en los artículos 194 y siguientes de la Sección Séptima, Capítulo III, Título IV del Código Orgánico Tributario, de cuyo texto surge su derecho de solicitarle a la Administración Municipal, la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos y sin que para la procedencia de la reclamación sea necesario haber pagado bajo protesta; concordado con lo dispuesto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, los artículos 166, 209 y 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 7 de la respectiva Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar de ese Municipio San Diego, y sus respectivas reformas vigentes, aplicables rationae temporis para el caso de autos. Igualmente se refirió en dicha solicitud a los criterios expresados en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional el 19 de febrero de 2004, Exp. Nº 02-0493, Caso CARIBE MOTOR C.A. Y OTROS; y en Sala Político Administrativa en fechas: 11 de agosto de 2005, Sentencia Nº 05568, Caso RUSTIACO CARACAS S.A; y 10 de enero de 2008, Sentencia Nº 00019, Caso AUTO CLUB ALTAMIRA C.A.

Asimismo la contribuyente, para fundamentar su pretendido derecho de obtener la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar del Municipio San D.d.E.C. en los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, referidos a las actividades económicas por ella realizadas se refirió a su condición de sujeto pasivo de este tributo, en la jurisdicción fiscal del Municipio San D.d.E.C., dado su carácter de contribuyente permanente del mismo que tiene desde el año 2003, tiempo en el cual realizó en esa jurisdicción impositiva actividades económicas comerciales, entre ellas se encuentra la de venta al mayor de vehículos automotores y la venta al detal de automóviles, camiones y autobuses. Sobre la tributación generada por estas actividades versa la pretensión de reintegro de la contribuyente.

El segundo alegato formulado por la contribuyente en su solicitud de restitución de lo indebidamente pagado al Municipio, estuvo referido a la “…Base Imponible estimada erróneamente para la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar para los períodos tributarios 2004-2005-2006-2007…”, el cual fue expresado en los términos siguientes:

…Durante los períodos tributarios 2004-2005-2006-2007, la empresa determinó erróneamente este impuesto municipal y pagó el impuesto correspondiente a cada período tributario aplicando disposiciones contenidas en la Ordenanza respectiva, aplicable a los distintos períodos tributarios en función de su vigencia, y a lo previsto en el anexo “A” Clasificador de Actividades Económicas de cada una de ellas.

En atención a que mi representada ejerce actividades económicas clasificadas en grupos distintos, la declaración de ingresos se realizó por rubros discriminados según la actividad, y en razón a ello, para la determinación del impuesto les aplicó la alícuota correspondiente a la actividad.

Así, para la determinación del impuesto generado por el ejercicio de las actividades clasificadas bajo el código 610401: mayor de vehículos automotores y para la clasificada bajo el Código 620601: detal de automóviles, camiones y autobuses, mi representada aplicó la alícuota señalada para cada actividad en el respectivo clasificador. Tales alícuotas fueron, en todos los períodos impositivos, la de 0,004 para el mayor de vehículos y de 0,006 para el detal de automóviles, camiones y autobuses; conforme a lo cual, por el ejercicio de esas actividades en los períodos señalados, la empresa pagó a ese Municipio por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar, los siguientes montos:

Actividad 610401

Ingreso Bruto Declarado Alícuota Monto de Impuesto Pagado

Año 2004 9.688.873.205,00 4/1000 38.755.492,82

Año 2005 13.991.256.805,00 4/1000 55.965.027,00

Año 2006 18.019.668.024,00 4/1000 72.078.672,00

Año 2007 4.257.832.370,00 4/1000 17.031.330,00

Actividad 620601

Ingreso Bruto Declarado Alícuota Monto de Impuesto Pagado

Año 2004 45.251.484.160,00 6/1000 271.509.085,03

Año 2005 77.441.923,854,00 6/1000 464.651.543,00

Año 2006 127.787.949.071,00 6/1000 766.727.695,00

Año 2007 45.857.381.570,00 6/1000 275.144.290,00

Ahora bien, mi representada, al momento de la determinación y pago del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar, declaró erróneamente como parte del ingreso bruto obtenido montos que no debían formar parte de la base imponible a los fines del cálculo del impuesto municipal correspondiente por el ejercicio de la actividad por ella realizada. Esta declaración impositiva errónea respecto a los ingresos brutos que sirvieron de base imponible se hizo por los montos que se detallan infra en este escrito, y es sobre ellos que versa la presente solicitud de repetición de pago, con base a los argumentos y hechos que de seguidas se expresan…

.

En tercer término, la contribuyente como fundamento para su pretensión subsidiaria, tal como lo expresa en el recurso, se refirió al “… Ingreso Bruto a ser considerado para determinar la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar que debe cancelar mi representada a ese Municipio…”, y en tal sentido señaló:

…A los fines de precisar la conformación del ingreso bruto para determinar la base imponible del impuesto municipal que AUTO MUNDIAL S.A. debe cancelar a ese Municipio, es imprescindible tener en cuenta la naturaleza jurídica de la relación comercial que habilita jurídicamente a mi representada para la comercialización de vehículos fabricados por otras empresas ensambladoras.

En efecto, del contenido de los contratos suscritos por mi representada con las empresas ensambladoras, se deriva el régimen jurídico y la naturaleza de las operaciones económicas comerciales existentes entre ambas sociedades, y las de mi representada con los consumidores finales, consideración jurídica y económica fundamental a los fines de la determinación del ingreso bruto para la cancelación del impuesto municipal. (…omissis…)

Así, en forma general podemos señalar que de las cláusulas estipuladas en los convenios de concesión suscrito por mi representada con las ensambladoras se le establecen a AUTO MUNDIAL S.A., condiciones absolutas y unilaterales referidas a la forma como se van a comercializar los productos bajo esa marca y el funcionamiento diario y administrativo en tanto que concesionario; estableciéndole entre otras, por una parte la autorización por un determinado tiempo para que venda al consumidor, en un área geográfica determinada y definida por la ensambladora, los vehículos automotores que la ensambladora fabrica y distribuye, comprometiéndose (sic) a mantener una exclusiva con los productos por ella fabricados. Igualmente se advierte de las cláusulas contractuales, entre otros, el compromiso que tiene que asumir mi representada para adquirir los productos dentro de plazos, condiciones, precio de adquisición y pago que al respecto le fije la ensambladora; a mantener y usar suficiente recurso como capital de trabajo, patrimonio neto, líneas de crédito y financiamiento de sus compras al mayor y para sus ventas al detal, de acuerdo a los criterios establecidos por la ensambladora, comprometiendo igualmente a presentarle reportes financieros a la ensambladora de acuerdo al sistema de contabilidad que ella le establezca (Manual de Procedimientos Contables para ‘Concesionarios’). Es importante destacar igualmente que mi representada, en su condición de Concesionaria, está obligada a suministrarle diariamente a la ensambladora información sobre las ventas de vehículos efectuados ese día, y enviar al día hábil siguiente la documentación de garantía o cualquiera otra documentación legal que se estime pertinente, así como mantener una existencia de vehículos nuevos de los modelos que fabricados por la ensambladora equivalente por lo menos a 45 días de venta, calculados en base al promedio de ventas que alcance el concesionario en los precedentes tres meses siempre y cuando los niveles de producción de la ensambladora lo permitan.

No hay duda que, conforme a estas condiciones mi representada está bajo un contrato mediante el cual, en su condición de Concesionaria, conviene con la ensambladora al reparto y venta de sus productos, de manera permanente, y bajo las condiciones cualitativas y cuantitativas predeterminadas unilateralmente por ella, a cambio de una diferencia de precio sobre el precio de adquisición que le ha sido fijado que obtenga por la comercialización del producto…

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En cuarto lugar, la contribuyente argumentó lo relativo al “… Régimen Jurídico de la Base Imponible (Ingresos Brutos) de mi representada a los fines del pago del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar…”, destacando que, a su juicio, los criterios para cuantificar la base imponible a los fines de la determinación del impuesto municipal sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, imperativamente debe ajustarse a los presupuestos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, destinados a orientar y precisar el contenido de la misma.

Para ello apuntó, que, según su criterio, la referida Ley Orgánica dispone que la base imponible de este tributo la constituye los ingresos brutos efectivamente percibidos, en el correspondiente período impositivo, por el ejercicio de las actividades económicas u operaciones efectuadas en la jurisdicción del Municipio, o que deban reputarse como efectuadas en esa jurisdicción, de acuerdo a los términos establecidos en esa Ley.

Asimismo indicó que en el artículo 213 (sic) del referido texto legal se dispone qué se entenderá por ingresos brutos, citando textualmente el dispositivo en los términos siguientes:

... todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlos a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas…

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En atención al contenido de la norma antes citada la contribuyente expresó:

…Del citado artículo 213 (sic) se colige sin dudas, que sólo se considerará como ingreso bruto aquellos proventos o caudales que, regularmente, reciba el contribuyente o establecimiento permanente, pero que tengan su origen, su relación causal directa, con la actividad económica gravada, efectuada en jurisdicción tributaria del Municipio.

Lo anterior se reafirma con la delimitación preceptuada en el segundo aparte del artículo, la cual explicita y precisa, la cantidad o monto que conformará el ingreso bruto a los fines del cálculo de este impuesto, cuando se trata de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencia de viaje, y demás contribuyente que perciban comisiones o demás remuneraciones similares.

Así, del texto de la norma arriba transcrita se advierte que ‘el ingreso bruto’ en tanto que elemento para determinar la base imponible de este impuesto, no es un concepto de contenido genérico, sino específico, particular, en razón de lo cual, se impone para su aplicación la valoración de la congruencia o pertinencia entre la categoría de ingreso susceptible de ser calificado como el ingreso bruto, y la actividad gravada. Por ello, para determinar la base imponible de este impuesto a los fines de la cancelación de la obligación tributaria, sólo deberán considerarse como ingresos brutos, aquellos ingresos que tienen su causa, su relación directa, con la actividad económica desarrollada por el contribuyente cuyo ejercicio es gravado por el Municipio.

En tal sentido, resulta indispensable calificar si determinado ingreso tiene su fuente en la actividad gravada, para así declarar el ingreso bruto relevante, significativo, aún más propio, de la naturaleza de la actividad que es gravada con este impuesto municipal de carácter objetivo.

Conforme a los criterios expuestos, sin lugar a dudas, AUTO MUNDIAL S.A., califica en el supuesto establecido en el segundo aparte del artículo 213(sic) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal para la determinación de sus ingresos brutos, dado que en dicho artículo se admite la posibilidad que otros contribuyentes que no sean los específicamente señalados (publicistas, corredores de seguros, agencias de viajes, administradores y corredores de bienes inmuebles) pero que perciban remuneraciones similares a los honorarios o comisiones obtenidos por ellos, tengan por base imponible sólo ese ingreso o remuneración de similar naturaleza al de la comisión u otros honorarios.

Siendo que mi representada califica en el supuesto establecido en el segundo aparte del artículo 213 (sic)de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal para la determinación de sus ingresos brutos, podemos concluir que no todos los ingresos que erróneamente declaró mi representada a los fines del pago del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar en ese municipio, para los períodos desde 2004 hasta el 2007, ambos inclusive, por el ejercicio de las actividades de venta al mayor de vehículos automotores (Código 610401) y venta al detal de automóviles, camiones o autobuses (Código 620601), pueden considerarse como ingresos brutos a los fines de este impuesto municipal, sólo se considerarán como tales, aquellos ingresos que constituyan el pago por la retribución o contraprestación por el ejercicio de la actividad de comercialización beneficio por intermediación entre proveedor y consumidor, de ese tipo o marca de vehículo, en virtud del contrato de concesión de venta suscrito entre la empresa ensambladora y la empresa concesionaria.

Este beneficio representativo de la retribución o contraprestación por la actividad económica derivada del ejercicio de la Concesión Comercial que le ha sido otorgada, estará constituido por los ingresos obtenidos que resulten de aplicar una diferencia entre el precio de venta del vehículo al consumidor final, vale decir, la cantidad pagada por el particular que adquiere el vehículo, y el monto entregado por mi representada a la empresa ensambladora por ese mismo vehículo, conforme a las condiciones de precio, forma y términos de pago que le han sido impuestas en el contrato de Concesión Comercial entre ellos suscrito. Así, sobre el monto que resulte de esta última operación determinativa de la base imponible tiene que aplicarse la alícuota correspondiente en el clasificador de actividades, a los fines de establecer el monto del impuesto a pagar.

En razón de ello, la remuneración o ingreso que obtendrá por la operación de comercialización o venta del vehículo será el determinado por la diferencia que exista entre el monto de adquisición del vehículo fijado, unilateralmente por la empresa ensambladora, y el precio obtenido por la concesionaria por la venta del vehículo al consumidor final.

En consecuencia, sólo los ingresos brutos caracterizados conforme a lo dispuesto en el artículo 213 (sic) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y a los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y en Sala Político Administrativa aquí referidos, que haya obtenido mi representada como remuneración o contraprestación a su actividad de comercialización de vehículos como empresa concesionaria, pueden ser considerados a los fines de la cuantificación de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar…

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Finalmente, la contribuyente para fundamentar su pretensión de repetición de pago presentó, en quinto término, la descripción de lo que en su concepto había pagado indebidamente y, al efecto, detalló el “…Monto Sujeto a Repetición de Pago por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar pagados y no debidos por mi representada a ese Municipio, durante los ejercicios económicos 2004 al 2007, ambos inclusive…”, para lo cual destacó la siguiente información:

Actividad 610401

Ingreso Bruto Real Alícuota aplicable Monto de Impuesto realmente debido Monto de impuesto pagado indebidamente Monto de

Impuesto sujeto

a repetición

Año 2004 1.568.802.869,00 4/1000 6.275.211,48 38.755.492,82 32.480.281,34

Año 2005 11.485.593.855,00 4/1000 45.942.375,42 55.965.027,00 10.022.651,58

Año 2006 8.393.230.264,00 4/1000 33.572.921,06 72.078.672,00 38.505.750,94

Año 2007 4.257.832.365,00 4/1000 17.031.330,00 72.078.672,00 55.047.342,00

Actividad 620601

Ingreso Bruto Real Alícuota aplicable Monto de Impuesto realmente debido Monto de impuesto pagado indebidamente Monto de Impuesto sujeto a repetición

Año 2004 9.764.679.794,00 6/1000 58.588.078,76 271.509.085,03 212.921.006,26

Año 2005 3.436.828.598,00 6/1000 20.620.971,59 464.651.543,00 444.030.571,41

Año 2006 15.586.788.182,00 6/1000 93.520.729,09 766.727.695,00 673.206.965,91

Año 2007 45.857.381.570,00 6/1000 275.144.290,0 766.727.695,00 491.583.405,00

De las cifras mostradas en los cuadros anteriores resulta evidente y suficientemente demostrados en documentos anexos a esta solicitud, que en los períodos impositivos correspondientes a los años 2004 al 2007 ambos inclusive, mi representada, como sujeto pasivo del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar de ese Municipio realizó pagos no debidos por un monto total de Bs. 1.957.797.974,44, cantidad que al ser reexpresada en el actual signo monetario reconvertido es equivalente a Bs.1.957.797,97…”.

Señaló la representación judicial de la recurrente que las cifras antes referidas están soportadas en documentos que consignó como anexos al escrito recursivo, los cuales, a su juicio, muestran de manera evidente y suficiente, que en los períodos fiscales que van desde el año 2004 al 2207, ambos inclusive, su representada, en tanto que sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar de ese municipio, efectuó pagos no debidos a esa entidad local, por un monto total de Bs. 1.957.797.974,44, cantidad que al ser reexpresada en el actual signo monetario reconvertido es equivalente a Bs.1.957.797,97.

Para tales fines destacó como documentación anexa la siguiente:

…1-Declaración de ingresos brutos correspondientes a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007. 2-Planillas de Liquidación y Pago de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar de ese Municipio correspondiente a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007...

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Con fundamento a las razones fácticas y jurídicas expresadas anteriormente, la recurrente, en atención a lo previsto en el artículo 194 y siguientes de la Sección Séptima, Capítulo III, Título IV del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, solicitó a este Tribunal que declarase su derecho a obtener la restitución de lo pagado indebidamente por ella al Municipio San D.d.E.C., por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, hasta por un monto de Bs. 1.957.797.974,44, cantidad que al ser reexpresada en el actual signo monetario reconvertido es equivalente a Bs.1.957.797,97.

Igualmente, la contribuyente solicitó la condenatoria en costas para el Municipio, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

En su escrito de promoción de pruebas, la recurrente promovió, entre otras, la exhibición del expediente administrativo y demás documentos e información del sistema informático que tiene la Administración Tributaria Municipal, por estimar que en el expediente instruido en el presente proceso no consta que la esa entidad hubiese consignado el correspondiente expediente administrativo. Así, en virtud de lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil y 326 del Código Orgánico Tributario, promovió la recurrente la prueba de exhibición de documentos, a los fines de que la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, exhibiese el expediente administrativo que, a su juicio, necesariamente debía encontrarse en poder de esa Administración Municipal, en virtud de la solicitud por ella interpuesta el 18 de septiembre de 2008, por ante la Alcaldía del Municipio San Diego.

Con base a los anteriores señalamientos la contribuyente destacó como documentos probatorios importantes: i) la declaración de ingresos brutos correspondientes a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007; ii) las planillas de Liquidación y Pago de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar de ese municipio correspondiente a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007; iii) las planillas de declaración y pago del impuesto sobre la renta correspondientes a los ejercicios fiscales 2004 al 2007 ambos inclusive. Igualmente, resaltó la contribuyente que en ese expediente administrativo debería constar las demás actuaciones efectuadas por la administración municipal en el presente caso, al igual que los soportes de la información y la data que existe en el sistema informático empleado por esa Alcaldía del Municipio San Diego para tal fin, y sobre la cual se fundamentó la Dirección de Hacienda Municipal para emitir el acto administrativo impugnado.

Posteriormente, en la oportunidad procesal correspondiente, la recurrente presentó un escrito de oposición a las pruebas promovidas por la representación judicial del municipio.

En cuanto a la prueba documental que forma parte del expediente administrativo presentado por el municipio, se opuso a su admisión en los siguientes términos:

…por tratarse del expediente que fue abierto por esa Alcaldía con ocasión del reparo formulado a mi representada y que consta en la Resolución DH-RR-002-2008 de fecha 14-07-08 para los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2004 al 2007, cuya impugnación cursa en otro proceso contencioso tributario llevado por este honorable Tribunal en el expediente Nº 1730

. Acotando que “… existe una conexidad entre estas causas por tratarse de los mismos sujetos (aunque en distinta posición), del mismo tributo y de los mismos ejercicios fiscales, pero en un caso, el del expediente 1730 cuyo expediente pretende el Síndico Procurador traer a los autos simulando que es el mismo expediente administrativo para el presente caso, se ventila un reparo formulado donde se determinan tributos, sanciones, recargos e intereses, mientras que, para el caso de autos, se trata de una solicitud de repetición de impuestos pagados indebidamente al Municipio San D.d.E.C., es decir, se trata de una pretensión de mi representada de devolución del impuesto pagado indebidamente a la Alcaldía del Municipio San D.d.E. Carabobo…”.

Para soportar su oposición transcribió parcialmente una sentencia emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia identificada con el Nº 1257 del 12 de julio de 2007, en el cual se presentan criterios definitorios de lo que debe entenderse como expediente administrativo.

Con base a los criterios antes señalado la recurrente afirma que, a su juicio, en el presente caso se evidencia:

… la inexistencia de un expediente administrativo por cuanto el Síndico Procurador Municipal pretende traer a los autos lo que el califica como expediente administrativo y que no es más que el conjunto de actuaciones que levantó la Dirección de Hacienda Municipal para el caso del reparo formulado según consta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DH-RR-002-2008, de fecha 14 de julio de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C., notificada a mi representada el 14-07-2008, mediante la cual se culmina el Sumario instruido a esta contribuyente, e iniciado mediante Acta Fiscal Nº DH-AF-003-2008, de fecha 15-05-2008, por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar, levantada con motivo de la realización de una auditoría de carácter fiscal a las actividades ejercidas por la contribuyente y los ingresos brutos percibidos durante los períodos económicos 2004 a 2007, ambos inclusive, y mediante la cual se determinó Reparo Fiscal a la Contribuyente ‘AUTO MUNDIAL S.A.’, por presunta omisión de Ingresos Brutos en los períodos fiscales fiscalizados, y en razón de ello se le impusieron sanciones (cuya impugnación cursa en el expediente 1730 de la nomenclatura llevada por este honorable Tribunal), el cual aun cuando tenga alguna conexidad con esta causa, repetimos, ello no lo constituye en el expediente administrativo que debió llevarse para el caso de autos, referido a un reintegro de tributos cuya denegatoria fue impugnada mediante el recurso contencioso tributario que se sustancia en este expediente 1839. Y así solicitamos sea declarado por este honorable Tribunal...

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En razón de lo expresado, la recurrente solicitó que en este proceso se tuviese como no consignado el expediente administrativo, generándose con ello, para la administración municipal los efectos jurídicos derivados de tal comportamiento, reconocidos por la jurisprudencia y señalados por ella en su escrito de promoción de pruebas, al referirse a la negativa o incumplimiento de evacuar la prueba de exhibición de documentos, en particular el expediente administrativo.

Por otra parte, la contribuyente señaló que para el caso que el tribunal no valore ni acepte como válido el anterior argumento jurídico, igualmente se opone:

…a la admisión de la prueba documental que forma parte del supuesto expediente administrativo, identificado como pieza 1, folio 32, consistente en la comunicación del 16 de mayo de 2008, suscrita por J.C., por tratarse de una prueba inconstitucional, ilegal e impertinente al ser i) por tratarse de un documento que no se encontraba en el expediente administrativo al momento de ser formulado el reparo y en cuya formación no intervino mi representada ni tuvo conocimiento de la existencia del mismo al momento de ser formulado el reparo; ii) estar suscrita por un tercero que no es parte en el proceso, que no representa a Ford Motor de Venezuela y que debió ser ratificada por ese tercero mediante prueba testimonial, a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; iii) que no es un experto o un testigo experto que pueda dictaminar sobre una relación jurídica en la que no es parte…

.

Sobre este particular expresó que:

…del contenido, naturaleza y características del instrumento privado emanado de un tercero que no es parte en el proceso, traído a los autos por el Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía de San Diego se evidencia que la creación de este instrumento, su finalidad y su contenido fue dirigido unilateralmente por la parte que se hace valer del mismo, es decir, el Municipio, sujeto activo del tributo, sin que mediara la intervención ni el control de mi representada como parte contraria.

Tal actuación expresada claramente en la configuración y en el contenido de esta pretendida prueba documental viola el derecho a la defensa de mi representada, por no haber conocido la existencia de este documento dentro del expediente administrativo formado con motivo de la formulación del reparo, ni haber participado en su formación mediante el control de esta prueba, la cual ni siquiera es mencionada como fundamento del reparo, lo cual genera serias dudas sobre su existencia concomitante al momento de ser formulado el reparo...

.

Por otra parte, afirmó la recurrente que la falta de transparencia en la conformación del expediente administrativo, a su juicio está de manifiesto en la presente causa en virtud de:

… la incorporación de una documental desconocida por mi representada durante el procedimiento de primer grado formativo del acto, conlleva indefectiblemente a este Tribunal, a desechar este documento por no carecer de fuerza, del valor jurídico probatorio, indispensable para ser apreciado en un proceso judicial, en razón de ello, no puede ser admitida ni valorada por este Tribunal al momento de ser dictada la decisión de la causa. Y así solicito sea declarado…

.

Los anteriores alegatos y defensas expresadas por la recurrente fueron ratificadas en el escrito que presentó en la oportunidad procesal de Informes.

Finalmente, la recurrente presentó en la oportunidad procesal correspondiente, un escrito de observaciones a los informes presentado por la representación del municipio, en el cual además de ratificar la argumentación expresada en el curso de esta causa, destacó la omisión de argumentos de la representación judicial del municipio, para desvirtuar los alegatos y observaciones formulados por la contribuyente al expediente administrativo consignado por el municipio en este juicio. Así, la recurrente en su escrito de observación a los informes ratifica la solicitud de declaratoria de inexistencia del expediente administrativo, por considerar que la misma tienen una incidencia fundamental para la decisión del asunto debatido, y por tanto esos alegatos, a su criterio, deben ser necesariamente apreciados y valorados por el tribunal cuando dicte la sentencia definitiva, en virtud del mandato de naturaleza procesal de pronunciarse sobre todo lo alegado en el proceso.

Asimismo, ratificó lo ya afirmado en sus escritos anteriores, en el sentido que en los procesos judiciales cursantes por ante este tribunal, contenidos en los expedientes judiciales identificados con los números 1730 y 1839, se observa que:

…en la causa judicial contenida en el expediente 1730, (expediente administrativo que el Síndico Procurador Municipal pretende traer a los autos simulando que es un expediente administrativo sustanciado con ocasión de la solicitud de repetición de pago), se ventila jurisdiccionalmente un reparo formulado a mi representada en el cual se le determinan tributos, imponen sanciones, recargos e intereses; situación jurídicamente diferente a la del caso de autos, puesto que en éste se ventila el derecho de mi representada a la repetición de impuestos pagados indebidamente al Municipio San D.d.E.C..

En otras palabras, en la presente causa se trata de la pretensión de mi representada para que le sea restituido el impuesto pagado indebidamente a la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C., derecho regulado en el Código Orgánico Tributario, de manera propia y autónoma, distinta a la de la formulación del reparo fiscal, en cuanto a su procedimiento administrativo se refiere, tal como se advierte del contenido de los artículos 194 al 199 ejusdem, ambos inclusive; razón por la cual existe la obligación, el mandato jurídico para la Administración Municipal, de instruir un expediente administrativo propio, cuyo contenido se ajuste a la pretensión formulada por el contribuyente, sustanciado conforme a las exigencias, derechos y formalidades procedimentales específicas consagradas en el Código Orgánico Tributario y que en el expediente administrativo consignado por el Síndico no está reflejado la instrucción de ese procedimiento, conforme a lo previstos en los artículos arriba señalados...

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Con base a lo anterior, la recurrente ratificó el alegato de no incorporación del expediente administrativo en la presente causa.

Igualmente, la recurrente en su escrito de observaciones a los informes consignados por la representación del Municipio, se refirió a la prueba documental promovida por el Síndico Procurador Municipal, contentiva de la comunicación del 16 de mayo de 2008, suscrita por J.C., y en tal sentido, ratificó las objeciones por ella formuladas, para destacar que ese instrumento documental se había emitido después de haberse dictado el acto administrativo impugnado en esta causa, por lo cual, a criterio de la recurrente, en la configuración y en el contenido de esta pretendida prueba documental, se transgredía su derecho a la defensa y al debido proceso.

La recurrente en su escrito de observaciones a los informes presentados por la representación del Municipio, para desvirtuar la afirmación expresada en ese escrito de informes, referida a que de la documentación probatoria consignada por el Municipio se concluía que la contribuyente AUTO MUNDIAL S.A. ejercía efectivamente actividades de compra-venta de vehículos a través de las cuales obtenía ingresos por tales conceptos, erradicando así la figura jurídica del Comisionista, señaló que, era “….pertinente resaltar que del contenido de los autos, en particular del escrito recursivo y de la pruebas promovidas, se evidencia que los alegatos formulados por mi representada para sustentar la pretensión de restitución de lo pagado indebidamente por concepto del tributo de que se trata, no han estado en ningún momento fundamentados en la supuesta condición comercial de “Comisionista”, sino en la especial característica y naturaleza del Contrato de Concesión y de los ingresos obtenido en ejecución del mismo.

En efecto, de las cláusulas estipuladas en los contratos de concesión, suscritos por mi representada con ENCAVA y FORD MOTOR DE VENEZUELA, en particular, éste último que fue promovido como prueba tanto por mi representada como por la representación judicial del Municipio, y, en razón de ello, su fuerza y validez jurídica es indubitable en el presente juicio, por haber sido aceptado sin controversia por ambas partes de este proceso, se advierte, sin lugar a dudas, que en virtud de la condición de concesionaria de AUTO MUNDIAL S.A, se derivan el régimen y la naturaleza jurídica de las relaciones comerciales existentes entre las empresas suscriptoras de los convenios, así como de las de mi representada con los particulares adquirentes de los bienes comercializados bajo el régimen de concesionario, lo cual igualmente determina el correspondiente tratamiento tributario municipal por los ingresos obtenidos.”

Igualmente destacó la recurrente, que había desistido, para su evacuación, de la prueba testimonial del ciudadano M.M.G., por cuanto la representación judicial del Municipio igualmente promovió como prueba documental, en este juicio, el mismo contrato de Concesión suscrito por ella con FORD MOTOR DE VENEZUELA, y, en virtud de ello, solicitó al tribunal que al ser ese contrato de concesión un documento no controvertido y aceptado por las partes de el proceso, se declare que el mismo adquiere la validez y eficacia jurídica necesaria a los fines del tema debatido en el proceso.

En términos similares la representación judicial de la contribuyente señaló en su escrito de observaciones a los informes del Municipio, que debe reconocérsele igual valor probatorio, de documento fidedigno y válido juridicamente a los fines de este proceso, al contrato de concesión suscrito por ella con la empresa ENSAMBLAJE DE CARROCERÍAS VALENCIA C.A., ya que, a su juicio el Síndico Procurador del Municipio no formuló objeción ni impugnación alguna, y en segundo lugar, según su criterio, porque el carácter y la validez jurídica del contrato se reafirma “….con lo expresado por la representación judicial del Municipio en su escrito de informes, al manifestar lo siguiente: ‘…merece especial señalamiento que la Alcaldía del Municipio San D.J. ha impugnado ni desconocido el contenido de los documentales alegado por la recurrente. Por el contrario ha extraído de éstos elementos que han sido oportunamente empleados para ilustrar el criterio del Juzgador, en el sentido de la determinación cierta de los atributos comerciales de la recurrente. Por ello, se estima inoficiosa tal promoción y así debe ser declarado en la definitiva… ”.

Por último la recurrente expresó en su escrito de observaciones a los informes presentado por la representación del municipio, que consideraba “… obligante refutar la solicitud, que de manera contradictoria, presenta la representación del Municipio al final de la anterior transcripción cuando solicita la declaratoria de inoficiosa, por parte del tribunal, de la promoción de la prueba documental que ella misma reconoce que ‘JAMAS’ ha impugnado ni desconocido y que por el contrario ha utilizado ‘ para ilustrar el criterio del juzgador en el sentido de la determinación cierta de los atributos comerciales de la recurrente’, contradicción que se evidencia de manera flagrante cuando la representación del Municipio promovió como prueba documental el contrato de concesión entre AUTO MUNDIAL S.A. y FORD MOTOR DE VENEZUELA también promovido por mi representada; por tal motivo este Tribunal debe declarar improcedente tal pedimento y así solicitamos sea declarado…”.

III

ALEGATOS DE LA REPRESENTACION JUDICIAL DEL MUNICIPIO

La representación judicial del municipio, en su escrito de informes presentado el 21 de septiembre de 2009, expresó:

…Debe ser valorado el expediente administrativo como un todo, ya que busca con él la búsqueda (sic) de la verdad, más aún, en cuanto a la oposición a la admisión del documento a que se hace referencia, en el escrito de oposición de pruebas presentado por la recurrente, se debe tomar en consideración, lo estipulado por el Código Orgánico Tributario en sus artículos 123, 124 y 180, debe ser valorado por el Juez a los fines de considerar que la actividad realizada por la recurrente es totalmente independiente de otra; y así solicito sea valorado…

.

En cuanto a las pruebas promovidas señala el representante del municipio que el principio de comunidad de las pruebas “…favorece al Municipio San Diego, como por ejemplo, los contratos celebrados por AUTO MUNDIAL S.A. con FORD MOTOR DE VENEZUELA S.A. (Convenio de Ventas) y con ENSAMBLAJE DE CARROCERIAS VALENCIA, S.A. (ENCAVA) (Contrato de Concesión), en los cuales existen Cláusulas que favorecen al MUNICIPIO SAN DIEGO, como más adelante se indicará, cuando se haga referencia a las pruebas promovidas por mi representada el MUNICIPIO SAN DIEGO. Estos contratos forman parte del Expediente administrativo de la contribuyente AUTO MUNDIAL, S.A. y también fueron presentados como pruebas documentales en el Capítulo III del escrito de promoción de pruebas de la recurrente...”.

La recurrente, en fecha 04 de Junio de 2009 consignó escrito de promoción de pruebas en el cual promueve, entre otras las siguientes:

1. - Invoca el mérito favorable derivado de los documentos que corren insertos en el legajo objeto de revisión.

2. - Solicita resulte apreciado y valorado el contenido de los alegatos expresados en el recurso Contencioso Tributario interpuesto del 23 de septiembre de 2008 contra la resolución DH-RR-002-2008 del 14 de Julio de 2008.

3. - Solicita la exhibición del expediente administrativo iniciado por la Administración Municipal. En tal orden de ideas, éste digno tribunal ya emitió pronunciamiento en relación a la impertinencia y el carácter inoficioso de la promoción de tal probanza.

4. - En cuanto a la prueba de documentales, alegó oportunamente las siguientes:

   A.- Originales de los Contratos de Concesionario que regulan la Concesión Comercial suscrito entre AUTO MUNDIAL, S.A y la empresa FORD MOTOR DE VENEZUELA.

   B.- Originales del Contrato de Concesión Comercial suscrito entre AUTO MUNDIAL, S.A. y la empresa ENSAMBLAJE DE CARROCERÍAS VALENCIA C.A. (ENCAVA).

   C.- Declaraciones de Ingresos Brutos correspondientes a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007, así como las Planillas de Liquidación y Pago de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007.

   D.- Planillas de declaraciones y Pago del Impuesto Sobre la renta correspondientes a los ejercicios fiscales 2004, 2005,2006 y 2007.

5. - En cuanto a las Testimoniales, promueve la rendida por el ciudadano M.M.G., titular de la cédula de identidad N° V.- 3.057.394, domiciliado en V.E.C., persona debidamente autorizada por la empresa ENSAMBLAJE DE CARROCERÍAS VALENCIA C.A. (ENCAVA) para que RATIFIQUE el contenido y suscripción del Contrato que regula la concesión comercial entre la recurrente y AUTO MUNDIAL S.A.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteada la controversia según la narrativa expuesta, luego de analizar los argumentos y las probanzas de la recurrente y de la representación de la Alcaldía del Municipio San Diego, leído los fundamentos de hecho y de derecho del acto administrativo recurrido, apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, este tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

   En primer lugar, este sentenciador procede a a.l.r.a.l. posibilidad o imposibilidad jurídica de la contribuyente para impugnar, en vía judicial, el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 546-2008 del 02 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C., notificado a la contribuyente el 2 de octubre de 2008, mediante el cual la Administración Tributaria Municipal le niega a la recurrente su solicitud de restitución del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, pagados indebidamente en los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, por concepto de ejercicio de actividades económicas clasificadas bajo los códigos 610401 Mayor de vehículos automotores y 620601 Detal de automóviles, camiones y autobuses, hasta por un monto de BsF. 1.957.797.974,44 formulada el 18 de septiembre de 2008 por ante ese Municipio, por considerar que la referida solicitud de restitución de pago indebido, “.. resulta extemporánea al estar definitivamente firme la decisión que impone los montos adeudados por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar en el Municipio San Diego, intereses, sanciones y recargos…”, tal como se advierte del contenido del acto impugnado, cuyo texto se transcribe:

   …En fecha 18 de Septiembre de 2008 fue recibido por ante la Dirección de Hacienda del Municipio San Diego, escrito interpuesto por el ciudadano C.M.P. en su carácter de representante legal de la empresa Auto Mundial S.A., en el cual solicita la restitución de lo pagado indebidamente por concepto del impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar en el Municipio San Diego, intereses, sanciones y recargos, por considerar que la actividad ejercida fue la de concesión comercial de vehículos.

   A este respecto es de advertir que esta Dirección de Hacienda, ya efectuó pronunciamiento al respecto iniciándose el debido proceso que concluyó mediante Resolución signada con el Número DH-RR-002-2008 de fecha 14 de julio de 2008, debidamente notificada en fecha 14 de julio de 2008 en la que ratificó el acta fiscal Nº DH-AFV-003-2008 y se le formula reparo fiscal por concepto de actividades económicas, con fundamento a los mismos argumentos que explana en la solicitud bajo análisis.

   Es de acotar que la Resolución signada con el número DH-RR-002-2008 de fecha 14 de julio de 2008, quedó definitivamente firme en razón a que la contribuyente empresa Auto Mundial S.A., no interpuso en tiempo oportuno recurso jerárquico ante el Despacho del Alcalde, ni de recurso contencioso tributario correspondiente ante los órganos jurisdiccionales competentes, en el lapso previsto por el Código Orgánico Tributario vigente, tal como lo establece en su artículo 251, el cual prevé: que ‘El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del lapso previsto para decidir el recurso jerárquico, en caso de denegación tácita de éste’.

   En consecuencia, esta administración tributaria municipal le reitera que, la solicitud introducida por usted en representación de la Contribuyente supra indicada, resulta extemporánea al estar definitivamente firme la decisión que impone los montos adeudados por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar en el Municipio San Diego, intereses, sanciones y recargos, estando por ello facultada a proceder a intimar el pago de conformidad a lo previsto en el artículo 289 del Código Orgánico Tributario vigente…

   .

   Visto el contenido de esa decisión, la representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, denunció que en el acto impugnado existe el vicio insubsanable de falso de supuesto de derecho y de hecho, argumentando que la supuesta firmeza de la Resolución Culminatoria N° DH-RR-002-2008, emitida por la Dirección de Hacienda de ese Municipio San Diego el 14 de julio de 2008, y el supuesto vencimiento del lapso para interponer el recurso contencioso tributario sobre la antes señalada Resolución Culminatoria, no había operado, ya que a su juicio, era incuestionable que su representada había manifestado “...ante ese honorable órgano judicial, su voluntad de impugnar, en tiempo hábil, la Resolución DH-RR-002-2008, advertido de los hechos, razones y pedimentos correspondientes que mostraban con claridad la materia objeto de la petición de impugnación…”.

   Como complemento a esa argumentación señaló la recurrente que “….del escrito que anexamos a este recurso contencioso, marcado “E” se advierte de los autos que mi representada presentó el 23 de septiembre de 2008, escrito recursivo de impugnación de la referida resolución, expresando las razones de hecho y de derecho que la sustentaban, encontrándose en tiempo hábil para impugnar tal acto en sede judicial.

   Lo anterior evidencia que la Resolución DH-RR-002-2008 antes identificada no adquirió el carácter de definitivamente firme por haber sido impugnada en el tiempo legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario, y en consecuencia dicho acto no detenta la condición de cosa juzgada administrativa.

   Al respecto, conviene aclarar que como lo ha sostenido en forma pacífica y reiterada la jurisprudencia y la doctrina contenciosa administrativa, un acto administrativo de efectos particulares, que resuelve el fondo del asunto sometido a conocimiento o decisión de la Administración Tributaria, con plenos efectos jurídicos, adquiere la condición de firme cuando no es posible recurrirlo, impugnarlo, en vía contencioso administrativa por haberse vencido el lapso de caducidad previsto en los artículos 244 y 261 del Código Orgánico Tributario.

   En efecto, conforme al citado artículo 244, cualquier administrado que tenga interés legítimo personal y directo, podrá impugnar mediante el recurso jerárquico correspondiente, cualquier acto, de efectos particulares, dictado por la Administración Tributaria que le determine tributos, le imponga sanciones o le afecte, en cualquier forma, sus derechos, dentro de los veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha que le fue notificado el acto a ser impugnado.

   Por su parte, de acuerdo al contenido del artículo 261 ejusdem, el lapso para interponer el recurso contencioso tributario será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del lapso previsto para que la Administración Tributaria decidiese el recurso jerárquico, en caso de denegación tácita del mismo conforme al supuesto regulado en el artículo 255 ejusdem.

   En razón de lo anterior, para el caso de autos, no habiendo transcurrido un tiempo superior a los veinticinco días hábiles (25), legalmente establecido para interponer el recurso contencioso tributario, contados a partir del momento en que se notificó el acto, no operó la caducidad establecida por el legislador para interponer la acción, y por ello dicha Resolución no adquirió la condición de firme que impediría que fuese impugnada, al ser la caducidad del plazo para ejercer el recurso, una causal de inadmisibilidad del recurso jerárquico o contencioso administrativo, a tenor de lo establecido en los artículos 250 y 266 del Código Orgánico Tributario, respectivamente. En consecuencia, el recurso contencioso tributario fue sido ejercido por mi representada en tiempo hábil, en razón de lo cual, ese acto administrativo, de efectos particulares y de carácter definitivo, no adquirió la firmeza alegada por la Administración Tributaria Municipal, que lo haga irrecurrible por la contribuyente, y por tanto, dicha resolución si es susceptible de ser atacada en vía judicial, a través de este medio de impugnación previsto en la legislación procesal tributaria…”.

   Determinado así el primero de los aspectos que conforman el tema a decidir en el presente proceso, este juzgador presenta de seguidas las siguientes consideraciones preliminares para el caso de autos:

   Por voluntad del legislador nacional, se consagró, expresa y separadamente, en el Código Orgánico Tributario (Sección Séptima del Capítulo III), una normativa particular para regular el Procedimiento de Repetición de Pago, de cuyo contenido se advierten las siguientes disposiciones:

   Artículo 194: Los contribuyentes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos.

   Artículo 195: La reclamación se interpondrá por ante la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria o a través de cualquier otra oficina de la Administración Tributaria respectiva, y la decisión corresponderá a la máxima autoridad jerárquica. La atribución podrá ser delegada en la unidad o unidades específicas bajo su dependencia.

   Artículo 196: Para la procedencia de la reclamación, no es necesario haber pagado bajo protesta.

   Artículo 197:La máxima autoridad jerárquica o a quien corresponda resolver, en su caso, deberá decidir sobre la reclamación dentro de un plazo que no exceda de dos (2) meses, contados de la fecha en que haya sido recibido. Si ella no es resuelta en el mencionado plazo, el contribuyente o responsable podrá optar en cualquier momento y a su sólo criterio por esperar la decisión o por considerar que el transcurso del plazo aludido sin haber recibido contestación es equivalente a denegatoria de la misma.

   Regirá en materia de pruebas y de lapsos respectivos lo dispuesto en la Sección Segunda de este Capítulo.

   Artículo 198: Si la decisión es favorable, el contribuyente podrá optar por compensar o ceder lo pagado indebidamente, de acuerdo a lo previsto en este Código.

   Artículo 199: Vencido el lapso previsto sin que se haya resuelto la reclamación, o cuando la decisión fuere parcial o totalmente desfavorable, el reclamante quedará facultado para interponer recurso contencioso tributario previsto en este Código.

   El recurso contencioso tributario podrá interponerse en cualquier tiempo siempre que no se haya cumplido la prescripción. La reclamación administrativa interrumpe la prescripción, la cual se mantendrá en suspenso durante el lapso establecido en el artículo 197 de este Código.”

   De la normativa antes transcrita se evidencia que el Código Orgánico Tributario, aplicable por su vigencia temporal, dispone, de manera expresa e inequívoca, una regulación propia para el procedimiento de repetición de pago, en especial en lo que se refiere al aspecto temporal de la impugnación judiciales de las decisiones total o parcialmente desfavorables al contribuyente, emitidas con ocasión a este procedimiento, vale decir, en lo atinente a la caducidad para la admisión del recurso, estableciendo como “…único requisito especial para la admisibilidad de la acción en vía jurisdiccional, la condición de que los tributos, intereses, sanciones o recargos objetos de la solicitud de repetición de pago no estuviesen prescritos…”. En consecuencia, considera pertinente este tribunal resaltar que por cuanto en el Código Orgánico Tributario existe una regulación propia y específica para el procedimiento de repetición de pagos, la misma es de aplicación obligatoria y preferente, en los procedimientos de impugnación de las actuaciones o pronunciamientos de las administraciones tributarias referidas a las reclamaciones de restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos que le hubiesen sido formuladas. En razón de lo anterior, este tribunal observa que la normativa transcrita se consagra, sin lugar a dudas, la exclusión de una de las condiciones de admisibilidad aplicables de manera general a los recursos contenciosos tributarios, cual es la caducidad del lapso para su interposición, prevista en el numeral 1 del artículo 266 del vigente Código Orgánico Tributario, toda vez que, por disposición expresa del legislador, “…la acción de repetición puede ser ejercida en cualquier tiempo…” , con la sola condición que los ingresos tributarios reclamados no estuviesen prescritos, tal como lo consagra el primer aparte del artículo 199 del mencionado Código. Así se declara.

   La anterior declaratoria es coincidente con los criterios que al respecto ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia emitida por la Sala Político Administrativa en fecha 18 de Enero de 2006 N° 00055 en el Caso: LUBRIZOL DE VENEZUELA C.A., al expresar:

   …De las citadas normas se infiere con meridiana claridad, que en los casos de solicitudes de reintegro de créditos fiscales, existe como único límite para su ejercicio, el hecho de que los tributos, intereses, sanciones o recargos de que se trate no se encuentren prescritos, lo que a juicio de esta Sala debe considerarse y entenderse como un requisito especial de admisibilidad para hacer uso de la aludida acción, el cual indiscutiblemente excluye en los aludidos casos, la aplicación de una de las reglas generales para la admisión de los recursos contenciosos-tributarios, cual es la caducidad del lapso para su interposición, contemplada en el numeral 1 del artículo 266 del vigente Código Orgánico Tributario, por cuanto la referida acción de repetición puede ser ejercida “en cualquier tiempo” por disposición expresa del primer aparte del artículo 199 del mencionado Código.

   En sintonía con lo expresado, concluye esta Sala que el Tribunal a quo al haber decidido la controversia sometida a su examen exclusivamente con fundamento en lo previsto en el numeral 1 del artículo 266 del vigente Código Orgánico Tributario, a pesar de que la norma aplicable respecto a la temporalidad para la interposición de la especial figura de repetición de pago, era la establecida en el artículo 199 eiusdem; incurrió en los vicios de falta y errónea aplicación de normas jurídicas, denunciados por el apoderado judicial de la contribuyente, razón por la cual se revoca el fallo apelado. Así se decide…

   .

   Por otra parte, igualmente estima pertinente este juzgador incorporar a este fallo un criterio emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para todos los tribunales de la República, concerniente a la obligatoriedad de garantizar, en todo momento, el principio pro actione, dado su carácter constitucional. Así, en sentencia dictada por esa Sala en fecha 20 de febrero de 2008, Caso INVERSIONES MARTINIQUE C.A., Exp. Nº 07-1482 expresó, de manera contundente, lo siguiente:

   …Ahora bien, considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).

   En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   Así las cosas, considera esta Sala que la Sala Político Administrativa fundamentó su decisión en el hecho de que una vez que el particular hubiese decidido ir a la vía administrativa, debe agotarla como requisito de admisibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual vulnera el orden público y limita de manera indebida el acceso a la justicia, en los términos expuestos por esta Sala, toda vez que las causales de admisibilidad deben estar legalmente establecidas y no debe condicionarse al particular que accede al órgano jurisdiccional a cumplir con formalismos que no se encuentran establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, …

   En razón de los criterios interpretativos de la disposición constitucional contenida en su artículo 26, dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para todos los tribunales del país, y para las Salas del M.T., así como de la normativa consagrada en el Código Orgánico Tributario, aplicable al caso subiudice por su vigencia temporal, reguladora de los procedimientos judiciales, este juzgador estima pertinente señalar que no es posible que a los contribuyentes o responsables, se le condicione el acceso al ejercicio de los medios de impugnación judicial, al cumplimiento de formalismo no establecidos en el Código Orgánico Tributario, como sería el requisito previo del agotamiento de la vía administrativa, en particular, del ejercicio de un recurso jerárquico, como presupuesto a cumplir para la admisibilidad de los recursos contenciosos tributarios de nulidad contra actos de efectos particulares que afecte sus legítimos derechos subjetivos o intereses. Así se declara.

   Asimismo, este tribunal considera pertinente incorporar a este fallo, los criterios pacíficamente reiterados por al M.T. respecto a la forma general de computarse el lapso para la interposición de los recursos contenciosos tributarios, previsto en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario vigente, los cuales son del tenor siguiente:

   …En relación al cómputo del lapso para la interposición del recurso contencioso tributario, la Sala ha establecido lo siguiente:

   ‘Ahora bien, en cuanto a la forma de computar dicho lapso, la jurisprudencia tanto de instancia como de esta alzada, ha sido pacífica y reiterada al sostener el criterio conforme al cual dicho lapso es concebido como de índole procesal, en atención a que el mismo transcurre ante el órgano que conocerá del asunto en vía jurisdiccional, debiéndose en consecuencia, computar según los días hábiles transcurridos frente a dicho Tribunal. De lo anterior, resulta que en materia procesal-tributaria el mencionado lapso habrá de computarse conforme a los días hábiles verificados ante el Tribunal Superior Distribuidor de lo Contencioso Tributario (en el caso de autos, el Superior Primero); entendiéndose por días hábiles, aquellos en los cuales dicho Tribunal Distribuidor haya decidido dar despacho, motivo por el que suelen indicarse tales días como ‘de despacho’.

   Señalado lo anterior, una vez más debe esta Sala mediante el presente fallo, reiterar el aludido criterio jurisprudencial, sostenido tanto por la extinta Corte Suprema de Justicia en las sentencias emanadas de su Sala Político-Administrativa en fechas 24-03-87 (Caso: Contraloría General de la República vs. Lagoven); 21-05-87 (Caso: Inversiones Arante, C.A.); 13-06-91 (Caso: ABC Tours, C.A); 06-04-95 (Caso: Gray Tool Company de Venezuela, C.A.); 12-02-98 (Caso: A.I.G.B.); 07-10-99 (Caso: Bechtel American Incorporated); y 18-11-99 (Caso: Brisdgestone Firestone Venezolana, C.A), como por esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias dictadas en fechas 03-08-00 (caso: New Zealand Milk Products Venezuela, S.A.); 14-11-00 (caso: Taller Mecánico Carrizal, C.A.), y 16-04-02 (caso: Diagnokon, C.A.), entre otras.

   Así, de los mencionados fallos se ha venido perfilando una doctrina judicial bastante uniforme respecto del señalado particular, la cual puede sintetizarse en los siguientes puntos:

   1. Que el lapso para interponer el recurso contencioso es de naturaleza procesal y, por tanto, debe computarse según los días hábiles transcurridos ante el órgano que deba conocer del asunto en vía judicial.

   2. Que casi todos los lapsos procesales fijados en el Código Orgánico Tributario, se computan por días hábiles, como el lapso para interponer el recurso contencioso tributario; el lapso para apelar del auto de admisión; el lapso para promover y evacuar pruebas y el lapso para apelar de la sentencia definitiva; circunstancia ésta que se ha mantenido a lo largo de los distintos Códigos Orgánicos Tributarios, dictados por el legislador tributario.

   3. Que el día hábil es aquel en el cual el Tribunal acuerde dar despacho, no siendo computables aquellos en los cuales el juez decide no despachar, ni los sábados, ni los domingos, ni el jueves y viernes santos, ni los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales, ni los declarados no laborables por otras leyes; y

   4. Que de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1.750 de fecha 16 de diciembre de 1.982, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario es el distribuidor de las causas tributarias, razón por la cual el cómputo debe hacerse por los días hábiles transcurridos en dicho órgano.

   En igual sentido, consideró la jurisprudencia supra citada, en cuanto al último de los puntos arriba descritos, que la posición adoptada por el legislador tributario desde la promulgación del primer Código Orgánico Tributario en el año de 1982, fue la de consagrar el principio de la tutela jurisdiccional plena, privativa del Poder Judicial, desde el inicio del proceso con la interposición del recurso y el cómputo del lapso de caducidad, conforme con el calendario judicial de los días hábiles transcurridos en el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, distribuidor único de las causas tributarias por disposición expresa del artículo 5º del mencionado Decreto Nº 1750 de fecha 16/12/82, publicado en la Gaceta Oficial Nº 32630 del 23/12/82.

   Tal distribución a cargo del Superior Primero ocurre, respecto de los nueve (09) Tribunales que integran la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, dejando a salvo las distribuciones regionales en los respectivos Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario que conforman las restantes Circunscripciones Judiciales de dicha jurisdicción..’. (Sentencia N° 01145 de fecha 31 de agosto de 2004, caso McGRAW HILL INTERAMERICANA DE VENEZUELA, S.A).

   Conforme a la decisión transcrita, que en esta oportunidad este Alto Tribunal la ratifica, el lapso para la interposición del recurso contencioso tributario es de naturaleza procesal, y debe computarse por los días de despacho transcurridos ante el Tribunal que ejerza funciones de Distribuidor, que corresponde a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas….

   De lo antes expuesto se evidencia claramente que el lapso consagrado en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario para la interposición del recurso contencioso tributario por parte del contribuyente o responsable, contra las actuaciones de la Administración Tributaria, es de naturaleza procesal, y, por tanto, debe computarse según los días hábiles transcurridos ante el órgano jurisdiccional que conocerá el asunto en vía judicial. En consecuencia, tal como lo ha expresado, de manera reiterada, el Supremo Tribunal, los veinticinco (25) días hábiles referidos en la norma, deben computarse según los días de “despacho” ocurridos por ante este Juzgado, dado que es el único Tribunal Superior con competencia tributaria en la Región Central por razón del territorio, descartando así cualquier supuesto o interpretación referida a los días hábiles de los órganos de la Administración Tributaria. Así se declara.

   Ahora bien, del acto impugnado contenido en el Oficio N°546-2008 del 02 de Octubre de 2008, parcialmente transcrito, se advierte que la solicitud de restitución del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, pagado indebidamente por los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, por concepto de ejercicio de actividades económicas clasificadas bajo los códigos 610401 Mayor de vehículos automotores y 620601 Detal de automóviles, camiones y autobuses, hasta por un monto de Bs. 1.957.797,97, formulada por la contribuyente recurrente el 18 de septiembre de 2008, fue decidida por la Administración Tributaria Municipal en el siguiente sentido: “….resulta extemporánea al estar definitivamente firme la decisión que impone los montos adeudados por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar en el Municipio San Diego, intereses, sanciones y recargos, estando por ello facultada a proceder a intimar el pago de conformidad a lo previsto en el artículo 289 del Código Orgánico Tributario vigente...”.

   Conforme a lo expresado en el oficio impugnado mediante este recurso, la decisión contenida en dicho acto se fundamentó en que la Resolución N° DH-RR-002-2008 del 14 de julio de 2008, por la cual se le formuló a la contribuyente un reparo fiscal por concepto de actividades económicas, “….quedó definitivamente firme en razón a que la contribuyente empresa R.A.M. C.A., no interpuso en tiempo oportuno recurso jerárquico ante el Despacho del Alcalde, ni de recurso contencioso tributario correspondiente ante los órganos jurisdiccionales competentes, en el lapso previsto por el Código Orgánico Tributario vigente, tal como lo establece en su artículo 251,(sic) el cual prevé: que ‘El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del lapso previsto para decidir el recurso jerárquico, en caso de denegación tácita de éste…”.

   Orientado en el sentido de decidir acerca del asunto debatido en este proceso, es preciso, ante todo, tener en cuenta que el recurso contencioso tributario de anulación es contra de un acto emanado de la Administración Tributaria Municipal, dictado como respuesta a la solicitud de restitución del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, pagado indebidamente a juicio de la contribuyente recurrente, en los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, por concepto de ejercicio de actividades económicas ya referidas, formulada por ella el 18 de septiembre de 2008.

   Lo anterior se evidencia no sólo del contenido del escrito recursivo, sino también de la documentación que riela a los autos, en particular, de la copia de la solicitud de repetición de pago no debido pero efectuado, por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar de ese municipio, por los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, hasta por un monto de BsF.1.957.797,97 debidamente presentada por la contribuyente ante la Administración Municipal el 18 de septiembre de 2008, así como del original del Oficio Nº 546-2008 del 02 de Octubre de 2.008, emitido por el Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C..

   En razón de lo expuesto, este tribunal, de conformidad con lo consagrado en el Código Orgánico Tributario vigente, en sus artículos 194 a 199, ambos inclusive, y a los criterios emitidos, sobre este particular, en decisiones de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, adoptados en este fallo, considera que, en el caso de autos, dado que se está en presencia de un procedimiento de restitución de pago, cuya regulación específica consagrada en el Código Orgánico Tributario, tiene un carácter obligatorio y preferente por mandato de ese texto legal, la contribuyente reclamante estaba facultada y habilitada jurídicamente para interponer, en cualquier tiempo, el respectivo recurso contencioso tributario, siempre que se hubiese vencido el lapso para decidir y la Administración Tributaria Municipal no hubiese resuelto la reclamación, o bien que la decisión hubiese sido parcial o totalmente desfavorable, y que no se hubiese cumplido la prescripción de los tributos reclamados; sobre la cual, para el caso subiudice, de los alegatos y defensas de la representación judicial del municipio, cursantes en autos, se advierte que la misma no fue opuesta en el curso del procedimiento ni del proceso judicial. Esta situación es igualmente verificable por este juzgador al constatar que no se han cumplido las exigencias dispuestas en el numeral 3 del artículo 55 del Código Orgánico Tributario aplicable al caso bajo examen rationae temporis, en concordancia con el artículo 60 numeral 3 del aludido texto normativo, para que pueda considerarse y declararse que, en el caso subiudice, operó la prescripción. En consecuencia, considera este tribunal que la condición o requisito temporal para la interposición del recurso contencioso tributario contra actos referidos a la especial figura de repetición de pago, es la establecida en el artículo 199 del vigente Código Orgánico Tributario, excluyéndose así lo previsto en el numeral 1 del artículo 266 eiusdem. Así se decide.

   No obstante lo anteriormente decidido, en atención al mandato procesal de pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en autos, y, en el presente caso, en particular sobre los fundamentos que consideró la Administración Tributaria Municipal para dictar el acto impugnado, los cuales se advierten del contenido del mismo; es obligante para este juzgador pronunciarse sobre la posible extemporaneidad de la solicitud de restitución de lo pagado indebidamente, formulada por la reclamante contribuyente el 18 de septiembre de 2008, basándose la Administración Municipal para tal decisión, en que la Resolución N° DH-RR-002-2008, de fecha 14 de julio de 2008, emitida por la Dirección de Hacienda de ese Municipio, notificada a la contribuyente el 14 de julio de 2008, y a través de la cual se le formuló reparo fiscal por concepto del impuesto sobre actividades económicas, con fundamento a los mismos argumentos que explana en la solicitud, estaba definitivamente firme, al no haberse impugnado dicha resolución dentro de los veinticinco (25) días hábiles contados a partir de la notificación del acto contenido en dicha Resolución.

   Al respecto observa este tribunal, que de los alegatos y defensas expresados por la recurrente en el escrito de impugnación; en el escrito contentivo de la oposición a las pruebas promovidas por la representación judicial del municipio; en el escrito de informes; y en el escrito de observaciones a los informes presentados por la representación municipal; así como de la copia del recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente ante este Tribunal, el 23 de septiembre de 2008, contra la Resolución DH-RR-002-2008 del 14 de Julio de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio, ya referido, la cual consignó la recurrente como anexo “E” del recurso de impugnación que motivó este proceso, se advierte que la Resolución DH-RR-002-2008 del 14 de Julio de 2008, corresponde a un procedimiento administrativo tributario referido a un procedimiento de fiscalización iniciado por esa Administración Municipal a la contribuyente AUTO MUNDIAL S.A., diferente al planteado en la solicitud de restitución de pago indebido de tributo, referidos a los períodos fiscales 2004 al 2007, ambos inclusive, formulada por la reclamante recurrente por ante esa Administración Municipal en fecha 18 de Septiembre de 2008 y el cual motivó un recurso contencioso tributario de anulación autónomo y distinto al presente proceso.

   En efecto, del contenido del recurso contencioso interpuesto por la contribuyente ante este mismo tribunal el 23 de septiembre de 2008, contra la Resolución DH-RR-002-2008 del 14 de Julio de 2008, consignado en este proceso, y de acuerdo a lo afirmado por la recurrente en el escrito de oposición a las pruebas presentada por la representación fiscal del municipio en este juicio, y a su solicitud de no admisión de la prueba documental que formaba parte del expediente administrativo consignado en este proceso por el municipio, cuyos alegatos fueron expuestos en los términos siguientes: “…por tratarse del expediente que fue abierto por esa Alcaldía con ocasión del reparo formulado a mi representada y que consta en la Resolución DH-RR-002-2008 de fecha 14-07-08 para los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2004 al 2007, cuya impugnación cursa en otro proceso contenciosos tributario llevado por este honorable Tribunal en el expediente Nº 1730…”; este juzgador advierte que al recurso contencioso tributario de anulación contra la Resolución DH-RR-002-2008 del 14 de Julio de 2008, se le dio la debida entrada, y con base a ello, se le asignó el número de expediente 1730 conforme a la nomenclatura llevada ante este juzgado.

   Por otra parte, advierte este juzgador que de los alegatos y defensas expresados por la recurrente en el escrito de observaciones a los informes presentado por la representación judicial del municipio, que riela a los autos, se muestra que en la causa judicial referida a la impugnación de la Resolución Culminatoria N° DH-RR-002-2008, de fecha 14 de Julio de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda de ese Municipio, (Exp N° 1730), se cumplió la etapa procesal de promoción y evacuación de pruebas, dentro de la cual, la representación judicial del municipio, había promovido y consignado el expediente administrativo instruido para la emisión de dicha resolución. Esta constatación permite a este sentenciador igualmente comprobar que dicho recurso contencioso tributario también había sido admitido y sustanciado cumpliéndose las etapas procesales correspondientes, y en las cuales se le permitieron a las partes, para ese momento, y para ese juicio, promover, evacuar y controlar las pruebas presentadas, así como presentar los informes correspondientes en dicha causa. Aunado a lo anterior, estima conveniente agregar este tribunal, que en dicho proceso se dictó sentencia definitiva el 05 de mayo de 2010, identificada con el N° 0820, y de cuyo contenido se observa que, en esa causa, se cumplieron todas las etapas procesales, que el recurso fue debidamente admitido por el tribunal, y que no hubo oposición a su admisión por parte de la representación del municipio referida a la caducidad del lapso para la interposición del recurso.

   Además de lo anterior, considera pertinente este tribunal precisar que en la hipótesis negada que se hubiese formulado una solicitud de restitución de pago indebido de tributos para un período fiscal determinado, que dicha solicitud versara sobre sumas que hubiesen sido objeto de un reparo fiscal, y cuya resolución culminatoria del sumario hubiese adquirido el carácter de cosa juzgada administrativa en virtud de que dicho acto habría quedado definitivamente firme, por no haberse impugnado en tiempo hábil, la Administración Tributaria, al decidir la solicitud de reclamación de restitución pago, estaba obligada, en cualquier caso, a especificar claramente, en el acto administrativo que resolviera la solicitud de reintegro, la fecha de emisión y notificación de la resolución culminatoria que había adquirido el carácter de cosa juzgada, así como el momento y los supuestos que le otorgaron el carácter de acto administrativo definitivamente firme, y en virtud de lo cual, dicha decisión fue aceptada por la contribuyente; información que, conforme lo ha asentado la jurisprudencia del M.T., constituye la debida fundamentación del acto, esencial para garantizar la debida información y motivación del acto administrativo en aras de preservar el derecho a la defensa del contribuyente.

   Del contenido de los autos y conforme a los criterios antes expuestos, estima este tribunal que para el caso subiudice, se evidencia lo siguiente: i) que el 23 de septiembre de 2008 AUTO MUNDIAL S.A. interpuso por ante este tribunal, un recurso contencioso tributario de anulación contra la Resolución DH-RR-002-2008 emitida el 14 de Julio de 2008, por la Dirección de Hacienda del Municipio San D.d.E.C., al cual se le asignó el N° 1730 de expediente judicial, conforme a la nomenclatura llevada por ante este tribunal; ii) que en el proceso se cumplieron debidamente las correspondiente etapas procesales conforme a las cuales se le permitieron a las partes promover, evacuar y controlar las pruebas que consideraron pertinentes, presentar los escritos de informes respectivos, y formular las observaciones que estimaron conducente a lo expresado en dichos escritos de informes; iii) que en fecha 05 de mayo de 2010 este tribunal dictó sentencia definitiva en ese proceso identificada con el N° 0820; iv) que del contenido del fallo definitivo antes referido se advierte que en el curso de ese proceso, este tribunal, evaluó las condiciones generales de admisibilidad del recurso contencioso tributario, entre las cuales estaba la referida al lapso para la interposición del mismo, cual era de veinticinco (25) días hábiles de este tribunal, vale decir, veinticinco días de despacho verificados, y contados a partir de la notificación de dicha resolución, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, y a los criterios que sobre esta materia ha asentado, de manera pacífica, nuestro M.T.; y en razón de tal evaluación, y de la ausencia de oposición por parte de la representación del municipio para la admisión de dicho recurso contencioso, verificó que no había operado el lapso de caducidad para la interposición de ese recurso contencioso tributario que impidiese su admisibilidad por este Tribunal; v) que del contenido de ese recurso, de los alegatos, pruebas y defensas presentadas por las partes, y de lo expresado en la sentencia definitiva N° 0820 dictada por este tribunal en ese proceso, se muestra que la pretensión procesal planteada en el recurso contencioso interpuesto por la contribuyente en fecha 23 de septiembre de 2008 para impugnar la Resolución DH-RR-002-2008 del 14 de Julio de 2008, ya identificada, y decidida en el fallo señalado ut-supra, es distinta a la pretensión procesal debatida en este proceso presentada por la misma contribuyente (expediente N° 1839) en cuanto a su objeto y procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, y la cual motivó la instrucción de esta causa. Así se declara.

   De los alegatos presentados por las partes; de lo apreciado, valorado y declarado en este fallo, este juzgador considera que carece de veracidad y de sustento legal el fundamento esgrimido por la Administración Tributaria Municipal en el Oficio N° 546-2008 del 2 de Octubre de 2008, impugnado mediante este recurso, en el sentido que por cuanto estaba definitivamente firme la Resolución DH-RR-002-2008 emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio el 14 de Julio de 2008, resultaba extemporánea la solicitud de restitución de pago indebido de tributos formulada por ante esa Administración Tributaria. Así se declara.

   En consecuencia, en razón de los supuestos fácticos presentes en este proceso, de la normativa apreciada en este fallo, y de los criterios jurisprudenciales esgrimidos, considera este tribunal que es evidente que en el acto contenido en el Oficio N° 546-2008 de fecha 02 de Octubre de 2008, emitido por el Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C., existe una errónea y equivocada apreciación del derecho lo que configura la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, insubsanable por autoridad administrativa municipal alguna, lo cual sin lugar a dudas, vicia de Nulidad Absoluta el acto impugnado mediante este recurso, a tenor de lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 25 del Texto Fundamental. Así se decide.

   Declarada la nulidad absoluta del acto impugnado contenido en el Oficio N° 546-2008 de fecha 02 de Octubre de 2008, emitido por el Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C., conforme a las razones de hecho y derecho expresadas en este fallo; y en vista de la petición presentada, de manera subsidiaria, por la recurrente en el escrito contentivo del recurso contencioso de anulación que motivó la presente causa, referida al derecho de AUTO MUNDIAL S.A. a la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, en los períodos fiscales comprendidos entre los años 2004 al 2.007, ambos inclusive, por el ejercicio de las actividades económicas hasta por un monto de Bs. F. 1.957.797,97, este tribunal procede a pronunciarse sobre la referida solicitud en los términos siguientes:

   Para decidir sobre el pretendido derecho de la contribuyente recurrente para que se le restituya lo pagado indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, durante los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, por el ejercicio de las actividades económicas por ella realizadas, y clasificadas en la Ordenanza correspondiente bajo los códigos 610401 y 620601, este tribunal considera que previamente debe: i) analizar y apreciar la normativa contenida en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal reguladora del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, en especial, lo referente a su base imponible y la forma de su valoración; ii) determinar la naturaleza jurídica y alcance de las relaciones y de los actos o negocios jurídicos efectuados por la contribuyente referidos al caso de autos, y susceptibles de configurar el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar; iii) analizar y valorar la normativa municipal, nacional y local, aplicable a las situaciones jurídicas y fácticas presentes en este caso, en consonancia, de manera armoniosa y condicionada, a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en virtud del mandato consagrado en la normativa constitucional, en particular, en el artículo 136, numeral 13 del Texto Fundamental.

   Determinada las anteriores consideraciones este juzgador decidirá sobre el derecho reclamado por la recurrente para que se le sea reconocido la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, en los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, hasta por un monto de BsF. 1.957.797,97.

   Así, el primer aspecto a considerar está referido al análisis de las disposiciones consagradas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que contienen criterios reguladores de la base imponible, su conformación y la forma de su valoración del Impuesto sobre impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar. Al respecto, igualmente estima necesario este tribunal destacar que el valor jurídico preferente y de aplicación obligatoria de la normativa consagrada en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal por los Municipios en la gestión de sus tributos, deriva del valor jurídico que detentan en nuestro ordenamiento jurídico, los principios y limitaciones constitucionales establecidos a la potestad tributaria municipal, en particular, las consagradas en los artículos 156 numeral 13 y 179 numeral 2 del vigente Texto Constitucional. En efecto, en virtud de la competencia atribuidas por el constituyente al Poder Nacional para dictar la legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias (estadales y municipales) expresada en el numeral 13 del artículo 156 arriba referido, considera este juzgador que dictada la referida ley nacional en la cual se establezca, defina y concreten los principios, parámetros y limitaciones destinados a hacer efectiva esa facultad armonizadora, los mismos, sin lugar a dudas, adquieren el carácter de una “limitación expresa” que condiciona jurídicamente el ejercicio del poder o potestad tributaria reconocida a los estados y municipios.

   Esta limitación o condicionamiento en el ejercicio de la potestad tributaria, está reforzada con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 179 Constitucional, lo cual conlleva a este juzgador a afirmar que tales disposiciones constitucionales, impone a los municipios que, en el ejercicio del poder de creación y organización de este impuesto, necesariamente tienen que ajustarse a lo previsto en todos los dispositivos constitucionales referidos a la materia tributaria, así como a los establecidos en las leyes nacionales que, por mandato constitucional, le sean aplicables.

   De manera pues, para el caso de autos, las normas constitucionales referidas al ejercicio de la autonomía tributaria municipal, deben ser obligatoriamente interpretadas de manera armónica, concordante y unitaria, con el conjunto de disposiciones constitucionales que regula la organización y funcionamiento de los Municipios, en especial las de carácter impositivo, y en razón de ello, en su interpretación y aplicación debe respetarse el carácter principal y preferente, que detentan los principios y limitaciones constitucionales que informan y determinan el funcionamiento del sistema tributario venezolano en general, así como las disposiciones que consagran las competencias y facultades del Poder Nacional y de los estados; todo ello, en atención al principio de supremacía y preeminencia jerárquica que tienen las disposiciones constitucionales en nuestro ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, concluye este tribunal que sólo a partir de la interpretación sistemática y unitaria del texto constitucional que regula la materia impositiva, es posible establecer el verdadero sentido y alcance de la autonomía tributaria municipal; el equilibrio necesario entre las distintas potestades y competencias tributarias asignadas a los entes territoriales; y la legitimidad constitucional de la intervención del Poder Público Nacional en la regulación para el ejercicio del Poder Tributario por parte del Municipio. Así se declara.

   En este orden de ideas, en acatamiento del mandato del Constituyente de 1999 la Asamblea Nacional dictó la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que contiene innovaciones con respecto a la ley que anteriormente regulaba el régimen municipal. Para el caso de autos, son de especial importancias las contenida en la normativa que regula el impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar, en particular, todo lo relativo a los elementos que lo configuran el hecho imponible y presupuestos materiales constitutivos del mismo, la jurisdicción fiscal, la conceptualización, elementos, criterios definitorios y de cuantificación de su base imponible, entre los cuales destacan la definición de los ingresos brutos, los elementos de exclusión y deducibilidad de la base imponible, y las bases imponibles específicas o particulares.

   Esta regulación de la materia impositiva consagrada en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es una expresión del ejercicio de la facultad armonizadora de las distintas potestades tributarias atribuida al Poder Público Nacional; dicha regulación, sin lugar a dudas, y en atención a lo dispuesto en el texto fundamental, es condicionante y de aplicación obligatoria y preferente para el municipio en la creación, organización y recaudación de sus tributos. Este criterio se reafirma con la disposición contenida en el artículo 288 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal 2005, equivalente al texto del artículo 285 de la ley vigente, en cuyo dispositivo se expresa: “…Las normas en materia tributarias contenidas en esta Ley entrarán en vigencia el 1° de enero de 2006. A partir de esa fecha, las normas de esta Ley, serán de aplicación preferente sobre las normas de la Ordenanza que regulen en forma distinta la materia tributaria…”. En efecto, a partir de la entrada en vigencia de las disposiciones tributarias contenidas en esa ley orgánica, toda esa normativa es de aplicación preferente y obligatoria para los municipios, tanto para los casos en que la materia estuviese regulada en forma distintas por las ordenanzas, como para los supuestos previstos en la ley orgánica pero no regulados en las ordenanzas. Así se declara.

   Habiendo precisado este tribunal, la aplicación preferente y obligatoria por parte de los municipios, de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en particular, para el caso de autos, la regulación referida al impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar tal como se indicó anteriormente, procede este juzgador a a.l.r.d. impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, consagrada en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.806 de fecha 10 de abril de 2006, reimpresa por error material en Gaceta Oficial ordinaria N° 38.421 del 21 de abril de 2006, particularmente en lo relativo a su base imponible y a la forma de su cuantificación, en especial, lo consagrado en los artículos 209 y 210 eiusdem, en razón de lo cual transcribe la normativa aplicable al caso, en los términos siguientes:

   Artículo 209: La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los acuerdos y convenios celebrados a tales efectos.

   Artículo 210: Se entiende por ingresos brutos todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlos a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

   En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

   El supra transcrito artículo 209, de novedosa incorporación en el texto legal que desarrolla los principios constitucionales relativos al Poder Público Municipal, tiene por objeto unificar, establecer y precisar, de manera clara, cuál es la base imponible del denominado impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicio, o de índole similar, antes denominado patente de industria y comercio. En tal sentido, señala el legislador nacional que la base imponible será los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente, por las actividades económicas u operaciones que se hayan ejercido en jurisdicción del Municipio o se reputen allí ocurridas.

   Con la escogencia, consagración y unificación de la base imponible para el referido impuesto, el legislador nacional persiguió uniformar dicha base y eliminar los variados conceptos que, en las distintas ordenanzas reguladoras de este impuesto, cada Municipio venía utilizando como base de cálculo para determinar este tributo. Ciertamente, durante el tiempo anterior a los criterios orientadores que sobre esta materia emitió, con posterioridad, el M.T. de la República, los dispositivos municipales venían señalando que este impuesto se calculaba sobre el volumen de venta, volumen de operaciones efectuadas, volumen de ingresos, capital, ventas, y otros.

   La situación precedente motivó y obligó a que, en numerosas oportunidades, los contribuyentes tuviesen que acudir a la vía jurisdiccional para precisar lo que debía entenderse por tales conceptos, dando así origen a reiterados pronunciamientos judiciales, hoy unánimemente aceptados y conocidos. Las sentencias dictadas al respecto se orientaron, en el sentido que por cuanto el impuesto gravaba el ejercicio de una actividad económica en la jurisdicción municipal, los conceptos eran utilizados sólo como una forma para la cuantificación de la base imponible para calcular el impuesto, coincidiendo los mismos, en lo esencial, con el significado que tanto en el lenguaje común y corriente, como en el técnico, se atribuía a los ingresos brutos. Así, esas decisiones judiciales, indujeron a los municipios a adoptar expresamente, en las ordenanzas reguladores de este impuesto, los ingresos brutos como base imponible del tributo en referencia.

   No obstante lo anterior, en un principio, las normativas locales, aún cuando consagraron los ingresos brutos como base imponible del impuesto, no incluían ninguna disposición que definiera de manera precisa, como sí lo hacían las leyes impositivas nacionales, por ejemplo, la ley de impuesto sobre la renta, lo que debía entenderse por ingreso bruto a los fines de la cuantificación de la base imponible de este impuesto municipal.

   Por los motivos antes expuestos, resultó necesario, nuevamente, la intervención de la vía jurisdiccional, especialmente por el M.T. de la República, para perfilar mediante distintas decisiones reiteradas, lo que debía entenderse por ingresos brutos. Así se elaboró, inicialmente, una noción jurisprudencial en la que se comprendió dentro del concepto de “ingreso bruto”, a los fines de este impuesto, a todas las cantidades, proventos o caudales que de manera regular, accidental o extraordinaria recibiese un establecimiento, siempre que su origen no comportase la obligación de restituirlo a la persona de quien lo hubiese recibido o a un tercero. (Cfr. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 29-02-72 Caso C.A. Venezolana de Cementos vs Gobernación del Distrito Federal). Sin embargo, la selección y conceptualización del ingreso bruto como base imponible de este impuesto trajo como consecuencia que las Ordenanzas respectivas acogieron un concepto general de ingreso bruto para tales fines, soportado en criterios técnico-contables, obviando la debida vinculación que tenía que existir entre el ejercicio de la actividad económica gravada, configurativa del hecho imponible, y los ingresos específicos generados como consecuencia directa e inmediata de la actividad desarrollada por el contribuyente.

   Esta situación conllevó a una nueva intervención definidora por parte de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, la cual a pesar de emitir en ocasiones decisiones contradictorias sobre este particular, permitió la evolución interpretativa contenida en sus decisiones posteriores, al procurar la delimitación de la base imponible de este impuesto municipal, y al mismo tiempo señalar los elementos caracterizadores de la noción de ingreso bruto. En este devenir interpretativo en vía jurisdiccional, se estableció que tales ingresos debían ser obtenidos de manera regular y por causas relacionadas con las actividades comerciales o industriales a que se dedicasen los obligados al pago del impuesto; esta definición jurisprudencial impidió así que se incorporase como ingreso brutos, “todos” los proventos o caudales obtenidos, aún los de forma extraordinaria, o que no fueron el resultado del ejercicio de su actividad económica habitual.

   De modo pues, que el resultado de este primer aporte de la jurisprudencia del Supremo Tribunal en esta materia, constituyó la referencia fundamental para que el legislador nacional consagrara, de manera expresa, en el texto legal orgánico regulador del Poder Público Municipal, al ingreso bruto, entendido en los términos antes expuestos, como el elemento fundamental y primario de la base imponible del hoy denominado impuesto sobre actividades económica, de industria, comercio, servicio, o de índole similar, antes denominado patente de industria y comercio.

   Por otra parte, esta labor jurisprudencial de caracterización de los ingresos brutos para los fines de la determinación del impuesto municipal referido, desembocó igualmente en una expresión legislativa, como es la contenida en los artículos 209 y en la primera parte del 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   En efecto, en dichas normas se evidencia la adopción por el legislador nacional, de esos criterios dirigidos a demarcar claramente, las condiciones y características que deben tener los proventos y caudales obtenidos por el contribuyente para que pudiesen ser considerados como ingresos brutos a los fines de la determinación de este impuesto municipal. Entre tales condiciones se enumeran, entre otras: la regularidad en su percepción; el provenir de la actividad económica u operación realizada en la jurisdicción del Municipio; la percepción efectiva en el período correspondiente; el que no se esté obligado a restituírselo a las personas de quienes lo hayan recibido o a un tercero; y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

   Por otra parte, de manera simultánea, las sentencias que sobre la aplicación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar antes conocido como patente de industria y comercio, dictadas por el M.T., fueron perfilando el concepto y contenido del ingreso bruto a los fines de este impuesto municipal, reivindicando una definición de ingreso bruto distinto al concepto meramente contable. De este modo se consolidó un criterio definitorio de los ingresos brutos a ser considerado para la cuantificación del impuesto, permitiéndose, de manera simultánea, el paso del concepto absoluto y amplio del ingreso bruto, como base imponible de este impuesto, a un concepto restringido, que condiciona el concepto del ingreso bruto a la naturaleza del ingreso y su vinculación con las características de la actividad económica que lo genera, matizando así la rigidez producida por el criterio absoluto de conceptualización del ingreso.

   Esta transformación condicionante del criterio de ingreso bruto que conllevó a la “exclusión” de determinados rubros o proventos que antes eran considerados como ingresos brutos para la determinación de este impuesto municipal, se produjo por la intervención del M.T., que a través de sus decisiones para cada caso particular sometido a su consideración, verificó si determinados ingresos provenientes de determinadas fuentes formaban o no parte de la base imponible a los efectos del cálculo del impuesto.

   En un largo período jurisprudencial de la materia tributaria municipal, se fueron produciendo diversas decisiones en su mayoría emitidas por la Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, algunas con votos salvados que luego motivaron cambios jurisprudenciales posteriores, referidas a actividades económicas determinadas que conllevaron a reconocer la existencia de una forma especial de consideración de los ingresos brutos cuantificables a los efectos de determinar la base imponible, lo cual constituyó el inicio de la adopción de bases imponibles específicas para determinadas actividades económicas, entre las cuales pueden citarse las siguientes: Aseguradoras y Reaseguradoras ( Sentencias del 07-10-69, Caso: Adriática de Seguro vs. Gobernación del Distrito Federal y del 24-02-72, Caso: Venezolana de Seguros vs Gobernación del Distrito Federal); Comisionistas (Sentencia del 04-08-86 Caso: Dipolorca vs Concejo Municipal del Distrito B.d.E.A.); Agentes Aduaneros (Sentencia de la Corte en Pleno del 14-12-83, Caso: Becoblohm Puerto Cabello C.A. y otros en acción de inconstitucionalidad contra el Distrito Puerto del Estado Carabobo).

   Los criterios contenidos en los anteriores fallos fueron acogidos progresivamente por los municipios en la distintas ordenanzas reguladoras del impuesto, en las cuales se consagraron bases imponibles específicas que procuraron facilitar la cuantificación de la misma y se establecieron así bases específicas para las actividades de seguros y reaseguros, bancos e instituciones financieras, comisionistas, corredores, agencias de turismo, administradores y corredores de inmuebles, consignatarios, agentes aduanales, oficinas de representación y otros.

   Este proceso jurisprudencial de tratamiento conceptual, delimitativo y diferenciado de las bases imponibles específicas en razón de la no procedencia de determinados rubros o ingresos a los fines de la cuantificación de esa base imponible para determinadas actividades, culminó igualmente en una expresión legislativa cuando el legislador nacional, al dictar la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, estableció en el único aparte del artículo 210 lo siguiente: “… En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas…”.

   Del dispositivo antes transcrito se advierte claramente la delimitación del ingreso bruto a los fines de la configuración de la base imponible para los contribuyentes que desarrollen determinadas actividades, y que en razón de ellas perciban ingresos o remuneraciones con determinadas características. En tal sentido el legislador adoptó un método calificador o de selección de actividades, de carácter enunciativo evidenciado en la redacción de la norma ya que en ella no se agota la enumeración en las actividades expresamente señaladas, sino que se permite la incorporación de otras actividades, siempre y cuando los caudales o proventos generados por las actividades del contribuyente sean de carácter similar al generado por la actividades económicas expresamente señaladas en este artículo.

   Al analizar el texto consagrado en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, este juzgador advierte, por una parte, el reconocimiento de bases imponibles específicas para determinadas actividades económicas y por la otra, la utilización de un método enunciativo de delimitación y determinación del ingreso bruto a los fines de configurar la base imponible para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas industriales, comerciales, de servicios o de índole similar. En virtud de lo dispuesto por el legislador, se impone que al momento de aplicarse esta norma deba verificarse si el ingreso bruto que el contribuyente adopta como elemento para definir su base imponible a los fines de la cuantificación de la obligación tributaria, es de naturaleza análoga a las comisiones o demás remuneraciones similares percibidas en el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes. Así se declara.

   Analizada las normas de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal referidas a la base imponible y la manera de su cuantificación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, y en atención a los alegatos y defensas presentados por las partes en autos, este juzgador debe proceder a determinar la naturaleza jurídica y alcance de las relaciones y de los actos o negocios jurídicos efectuados por la contribuyente referidos al caso de autos, y susceptibles de configurar el hecho imponible del impuesto municipal en cuestión, para lo cual debe examinar y valorar jurídicamente la actividad económica que desarrolla la contribuyente en razón de la relación jurídica contractual que existe entre ella y las empresas FORD MOTOR DE VENEZUELA y ENSAMBLAJES DE CARROCERÍA VALENCIA C.A. (ENCAVA).

   De las pruebas promovidas por las partes en el curso de este proceso, las cuales corren insertos a los autos, se advierte la existencia de dos contratos calificados en su texto como Contrato de Concesionario, suscritos, en forma separada, por la contribuyente AUTO MUNDIAL S.A. con FORD MOTOR DE VENEZUELA y con ENSAMBLAJES DE CARROCERIA VALENCIA C.A. (ENCAVA).

   Con respecto a la validez jurídica y el valor probatorio de estos instrumentos contractuales en el presente proceso, este tribunal destaca que en lo que respecta al Contrato de Concesionario suscrito entre la contribuyente y FORD MOTOR DE VENEZUELA, se observa que el mismo fue promovido por ambas partes en la oportunidad procesal correspondiente, lo cual motivó que la recurrente desistiese de la testimonial del representante legal de la empresa Ford Motor de Venezuela, promovida por ella para ratificar ante este tribunal el contenido y suscripción de los contratos de concesionario convenidos con AUTO MUNDIAL; razón por la cual este tribunal considera que el contrato promovido, ha sido aceptado por ambas partes, y por tanto admite su valor probatorio y su validez jurídica, a los fines de este proceso. Así se decide.

   En cuanto al contrato de concesionario suscrito entre la contribuyente y la empresa ENSAMBLAJE DE CARROCERIA VALENCIA C.A. (ENCAVA), este tribunal observa de la documentación que riela en autos, que la recurrente inicialmente promovió la testimonial del ciudadano M.M.G. con el objeto de que ratificase el contenido y suscripción del contrato promovido por ella, y, posteriormente, en la etapa procesal de pruebas, sustituyó dicha testimonial por la del ciudadano M.C., la cual fue evacuada por este tribunal. Sobre este punto, igualmente observa este juzgador, que la representación judicial del municipio en su escrito de informes, al referirse a las testimoniales promovidas por la recurrente a objeto de que los testigos ratificasen el contenido y suscripción de los contratos de concesionario comercial suscritos por la contribuyente recurrente con las empresas antes mencionadas, cursante en los folios 261 y siguientes e la tercera pieza de este expediente, solicitó a este tribunal que se estimara inoficiosa tal promoción y así fuese declarada en la definitiva, por cuanto “…la Alcaldía del Municipio San D.J. ha impugnado ni desconocido el contenido de los documentales alegados por la recurrente. Por el contrario, ha extraído de éstos elementos que han sido oportunamente empleados para ilustrar el criterio del juzgador, en el sentido de la determinación cierta de los atributos comerciales de la recurrente…”. En virtud de lo afirmado y solicitado por la representación judicial del municipio este tribunal estima que lo afirmado por la representación del municipio, en el sentido que jamás ha impugnado ni desconocido el contenido de los documentales alegados por la recurrente y que por el contrario, la administración municipal los ha utilizado oportunamente, para la determinación cierta de los atributos comerciales de la contribuyente, representa para este juzgador un reconocimiento y aceptación expresa por parte de la representación judicial del municipio sobre la validez jurídica de esos contratos con respecto al tema debatido en este proceso, y en razón de ello, este tribunal admite la validez jurídica y reconoce el valor probatorio del contrato de concesión suscrito entre la contribuyente y la empresa ENSAMBLAJE DE CARROCERIA VALENCIA C.A. (ENCAVA), a los fines de este proceso, ya que, como bien lo señala la representación judicial municipal, el contenido de este documento contractual promovido por la recurrente, no fue impugnado ni desconocido por el municipio. Así se decide.

   En este punto de la decisión este tribunal considera, necesario y pertinente, entrar a examinar la oposición a la admisión de la prueba documental que forma parte del supuesto expediente administrativo consignado por la representación municipal en este proceso, formulada por la recurrente, en los siguientes términos: “…encontrándome dentro de la oportunidad procesal correspondiente, procedo a oponerme formalmente a la admisión de la prueba documental que forma parte del supuesto expediente administrativo, por tratarse del expediente que fue abierto por esa Alcaldía con ocasión del reparo formulado a mi representada y que consta en la Resolución DH-RR-002-2008 de fecha 14-07-08 para los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2004 al 2007, cuya impugnación cursa en otro proceso contenciosos tributario llevado por este honorable Tribunal en el expediente Nº 1730.”

   Igualmente la recurrente alegó que, a su juicio, en la presente causa “….se evidencia la inexistencia de un expediente administrativo por cuanto el Síndico Procurador Municipal pretende traer a los autos lo que él califica como expediente administrativo y que no es más que el conjunto de actuaciones que levantó la Dirección de Hacienda Municipal para el caso del reparo formulado según consta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DH-RR-002-2008, de fecha 14 de julio de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C., notificada a mi representada el 16-07-2008, mediante la cual se culmina el Sumario instruido a esta contribuyente, e iniciado mediante Acta Fiscal Nº DH-AA-003-2008, de fecha 22-05-2008, por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar, levantada con motivo de la realización de una auditoría de carácter fiscal a las actividades ejercidas por la contribuyente y los ingresos brutos percibidos durante los períodos económicos 2004 a 2007, ambos inclusive, y mediante la cual se determinó Reparo Fiscal a la Contribuyente ‘AUTO MUNDIAL S.A.’, por presunta omisión de Ingresos Brutos en los períodos fiscales fiscalizados, y en razón de ello se le impusieron sanciones (cuya impugnación cursa en el expediente 1730 de la nomenclatura llevada por este honorable Tribunal)…”, por lo cual sostiene que el expediente consignado por la representación municipal, no representa “….el expediente administrativo que debió llevarse para el caso de autos, referido a un reintegro de tributos cuya denegatoria fue impugnada mediante el recurso contencioso tributario que se sustancia en este expediente 1839”. Con fundamento en los criterios expuestos la recurrente solicitó “….se tenga como no consignado el expediente administrativo en el caso de autos, con los efectos que ello acarrea para la Administración Municipal, ampliamente reconocidos por la jurisprudencia y mencionados en nuestro escrito de promoción de pruebas para el supuesto de negativa o incumplimiento de evacuar la prueba de exhibición de documentos (expediente administrativo)...”.

   La recurrente, en apoyo a su solicitud de declaratoria de no consignación y por ello de inexistencia del expediente administrativo en el presente juicio, invocó criterios adoptados por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada el 12-07-07, identificada con el N° 1257, Caso ECHO CHEMICAL C.A.

   Sobre este aspecto, la representación judicial del municipio señaló los que la recurrente presentó escrito de oposición a algunas de las pruebas promovidas por el ciudadano Síndico Procurador Municipal de San Diego, incidencia que oportunamente resultó dirimida por el juzgador.

   Este tribunal para emitir el debido pronunciamiento sobre la petición formulada por la recurrente, y en virtud de que el expediente administrativo debe constituir la materialización del procedimiento instruido por lo Administración Tributaria, y siendo un requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material en el proceso contencioso administrativo de anulación, estima pertinente incorporar en esta decisión, criterios emitidos por el M.T. sobre el valor del expediente administrativo en los procesos y la importancia de su remisión para su incorporación al proceso; en tal sentido, se transcriben, parcialmente, distintas sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales se presentan a continuación:

   1- En sentencia del 21 de mayo de 2002, identificada con el Nº 00692. Caso: ASERCA AIRLINES, C.A., la Sala calificó el envío del expediente administrativo a la causa judicial surgida en virtud de la impugnación de un acto administrativo, como una carga procesal para la administración cuya omisión pudiese generarle consecuencias negativas dada su condición de parte en el proceso, ya que ello impediría al sentenciador el debido examen, a los fines de apreciar y valorar el procedimiento administrativo instruido y los fundamentos fácticos y jurídicos en los cuales el órgano basó su decisión. Este incumplimiento u omisión en la remisión de los antecedentes administrativos contenidos en el expediente genera una presunción que favorece la pretensión de la actora, que pudiera conllevar a una declaratoria de procedencia de la denuncia formulada en el proceso contencioso administrativo. Al respecto la Sala dictaminó:

   …En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.

   De allí que en el caso bajo análisis, la falta de expediente administrativo impide el debido examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que dieron lugar al acto administrativo impugnado con el supuesto de hecho contenido en el dispositivo legal ya referido; de esta manera, ha de establecerse una presunción favorable a la pretensión de la actora, y en consecuencia, debe declararse forzosamente la procedencia de la denuncia planteada. Así se declara…

   .

   2- En Sentencia dictada el 12 de julio de 2007, identificada con el N° 01257, Caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A., la Sala al referirse al valor probatorio del expediente administrativo expresó criterios referidos a la conformación de dicho expediente , al carácter fundamental que tiene esta prueba para evidenciar los fundamentos o sustento de la decisión adoptada por la administración, en razón de lo cual, la carga procesal que tiene el órgano administrativo para remitir el expediente y con ello incorporar en el proceso los antecedentes administrativos en él contenido, ratificando el criterio que la falta de remisión del mismo obraría contra la administración al crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

   Lo anterior se advierte de lo expresado por la Sala en los términos siguiente

   “…b) Del valor probatorio del expediente administrativo.

   Respecto al valor probatorio del expediente administrativo, esta Sala ha establecido que:

   (…) El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

   (…) Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002) (Negrillas de la decisión)...omissis…

   Las afirmaciones expuestas traen como consecuencia que la impugnación del expediente administrativo como un todo o alguna de las actas que lo conforman, debe referirse a la falta de adecuación entre las copias certificadas del expediente administrativo que constan en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta haya sido mutilada, sustraída, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, para lo cual la parte impugnante deberá producir la prueba en contrario que demuestre la veracidad de sus alegaciones, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

   Cuando esta Sala se refiere a la posibilidad de impugnación de todo el conjunto de copias certificadas del expediente administrativo, quiere destacar que la forma de ataque contra el medio probatorio –copias certificadas del expediente administrativo original que reposa en los archivos de la Administración- va destinada a indicar que no se encuentran incorporadas en dicho instrumento probatorio una o varias actas que originalmente lo componían, o que las copias certificadas del expediente administrativo no son fidedignas, es decir, no se compadecen con el original que se encuentra en poder de la Administración, lo que implica una impugnación del elemento “continente” –expediente- y no de algún acta específica de su “contenido”. Por el contrario, cuando se establece la posibilidad de impugnación de parte del expediente administrativo, la objeción debe referirse a la falta de adecuación entre el expediente remitido que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta determinada haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, o por cualquier otro motivo, lo cual tiene como finalidad enervar el valor probatorio que emana de la certificación del funcionario público, lo que trae como consecuencia, se reitera, en que el impugnante deberá señalar el acta o conjunto de actas específicas que desea atacar.

   En cualquiera de los supuestos anteriores, el impugnante tendrá libertad probatoria para producir la contraprueba necesaria tendente a destruir el valor probatorio que emana del expediente administrativo. …omissis…

   3. De la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación.

   El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que: ...omissis…

   Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:

   … sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

   (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)

   Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.

   El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.

   No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.

   Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.

   Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia.

   En esta línea de pensamiento, el aparte 2 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, incorporó específicamente una sanción para el desacato por el no cumplimiento de una orden emanada de este Alto Tribunal cuando solicita información -como la remisión del expediente administrativo-, en los términos siguientes: ...omissis…

   Esta norma que se inserta dentro del marco de la autoridad judicial que posee todo órgano jurisdiccional, refuerza la potestad genérica contenida en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil sobre la coercibilidad de las actuaciones judiciales para el logro de sus efectos vinculantes, al consagrar una sanción específica cuando los órganos del Poder Público no cumplan con su deber de remitir los expedientes que se le solicitaren para la resolución de una controversia.

   Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.

   Puntualizado lo anterior, considera necesario la Sala establecer la manera y la oportunidad –dependiendo de la fase procesal en la cual la Administración consigne el expediente administrativo en autos- de impugnar el expediente administrativo...”.

   3- En Sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2007, identificada con el N°01839, Caso; METANOL DE ORIENTE METOR, S.A., la Sala ratificó que la remisión del expediente administrativo en el proceso en el cual se esté conociendo de la impugnación del acto administrativo de contenido tributario derivado del procedimiento que generó la instrucción de dicho expediente, constituye una carga procesal para la Administración Tributaria, por ser la parte procesal interesada en demostrar tanto las actuaciones efectuadas como el fundamento fáctico y jurídico que sustentó el acto impugnado. Asimismo destacó la Sala, que en materia tributaria, el Código Orgánico Tributario consagra en el Parágrafo único del artículo 164, un mecanismo idóneo y específico para incorporar el expediente administrativo al proceso, como es el deber que tiene el juez de solicitar el respectivo expediente cuando el recurso contencioso tributario no hubiese sido interpuesto en forma subsidiaria de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 259 ejusdem. Así, sobre el particular señaló:

   …En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la carga procesal de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos. Así, tratándose el caso de autos de una materia tributaria, específicamente de un tributo nacional (impuesto al valor agregado), dicha carga recae en la Administración Tributaria, representada en el aludido ente (Sentencia N° 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y N° 1.257 de 12 de julio de 2007). En tal sentido, comparte la Sala el criterio que sobre este particular ha sostenido su Juzgado de Sustanciación.

   A este respecto, señaló el referido Juzgado:

   …la remisión del expediente administrativo es una carga procesal del ente vinculado a la emisión del acto administrativo, por tanto, no resulta necesario el uso de medio probatorio alguno, pues dicha obligación debe ser cumplida por el ente administrativo en cuestión, toda vez que en estas actas reposa precisamente el fundamento de su actuación; y, su ausencia en el proceso es un elemento que, en todo caso, debe evaluar el Juez del mérito en la definitiva, o hacer uso de las prescripciones que al respecto señala la Ley, a los fines de conminarlos a su envío. No es dable, por tanto, a este Juzgado subvertir la forma dispuesta por la Ley para traer al juicio el cúmulo de las actuaciones administrativas correspondientes, pues, de hacerlo, estaría alterando el espíritu, propósito y razón que inspiró al Legislador para exigir tales probanzas en la forma como lo dispuso.’ (V. auto N° 357 de fecha 17-05-2006 del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa, caso: Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio).

   En consonancia con el citado criterio, se advierte que el mismo Código Orgánico Tributario vigente, norma rectora del sistema tributario en nuestro país, dispone en el parágrafo único del artículo 164, que el Juez deberá solicitar el respectivo expediente administrativo cuando el recurso contencioso tributario no haya sido interpuesto en forma subsidiaria (parágrafo primero del artículo 259); en tal virtud, resulta evidente que el legislador previó un medio específico para incorporar las actas administrativas al juicio, correspondiéndole al Juez hacer uso de los medios que le otorga la Ley para hacer cumplir tal requerimiento.

   Por tanto, siendo ese mecanismo el idóneo para traer a los autos el referido expediente administrativo, debe esta Sala confirmar la decisión del a quo, pero por otras razones, y declarar inadmisible la prueba de exhibición promovida por la sociedad mercantil recurrente. Así se decide…

   .

   4- En Sentencia de fecha 17 de junio de 2009, N° 00878, Caso: METANOL DE ORIENTE, METOR, S.A., la Sala ratificó los criterios emitidos en los fallos anteriores señalados en el sentido de que la carga procesal de consignar el expediente administrativo recae en la propia Administración que emitió el acto, por ser a ella a quien le interesa demostrar las actuaciones y fundamentos de que se valió para dictar el acto impugnado en el proceso en cuestión, y dicha obligación debe ser cumplida por el órgano administrativo en cuestión y su ausencia en el proceso es un elemento que, en cualquier caso, debe evaluar el juez al dictar la sentencia definitiva. Igualmente ratifica el deber del juez contencioso tributario de solicitar el respectivo expediente administrativo cuando el recurso no haya sido interpuesto en forma subsidiaria.

   Expuestos los argumentos de ambas partes referidos a la oposición de la admisión de la prueba documental constituida por el expediente administrativo incorporado a este proceso por la representación legal municipal, y con base a los criterios jurisprudenciales adoptados por el M.T. referidos al tema planteado, transcritos parcialmente en este fallo, este tribunal observa que analizada la prueba documental constituida por el expediente administrativo consignado como probanza por la representación del municipio, cursante en autos a los folios 17 y siguientes de la segunda pieza, del examen detallado de la documentación contenida en el mismo se advierte que, tal como lo señala la recurrente, las actuaciones que constan en los documentos que conforman el expediente administrativo consignado en este proceso, están referidas con la instrucción del procedimiento de fiscalización realizado por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Diego como se evidencia entre otras, de la documentación que de seguidas se indica (folios 19 y siguientes de la segunda pieza):

   1 – Acta Inicial de Fiscalización N° DH-AIF-001-2008 del 03 de marzo de 2008

   2 – Acta de Requerimiento N° DH-ARC-ER-001-2008 del 03 de marzo de 2008.

   3 – Acta de Requerimiento N° DH-ARD-001-2008 -01.

   4 – Acta de Requerimiento N° DH-ARD-001-2008 -06.

   5 – Acta de Requerimiento N° DH-ARD-001-2008 -03.

   6 – Acta N° DH-AHC-001-2008-02 del 16 de mayo de 2008.

   7 – Oficio N° 232-2008 de la Dirección de Hacienda a Ford Motor de Venezuela, S. A. requiriendo los contratos con la contribuyente, los pagos y a nombre de quien salen los vehículos entregados.

   8 – Convenio de ventas entre Ford Motor de Venezuela, S. A. y Auto Mundial, S. A.

   9 – Auto de apertura N° DH-AA-003-2008 del 15 de mayo de 2008.

   10 – Acta Fiscal N° DH-AF-003-2008 del 15 de mayo de 2008.

   11 – Solicitud de repetición de pago por Bs. 1.957.797.974,44 del 18 de septiembre de 2008.

   12 – Resolución N° 546-2008 del 2 de octubre de 2008 negando la solicitud de repetición de pago.

   13 – Resolución N° DH-R/DP-002-2008 del 10 de octubre de 2008.

   Por otra parte, es importante resaltar que el expediente administrativo, consignado por esa representación en la oportunidad procesal correspondiente se corresponde al expediente administrativo iniciado por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Diego en fecha 03 de Marzo de 2008, fecha anterior al 18 de septiembre de 2008, momento cuando la contribuyente recurrente presentó por ante el Alcalde del Municipio San D.d.E.C., su escrito de solicitud de Repetición de Pago, tal como se advierte en los folios 75 y siguientes de la segunda pieza.

   Por otra parte, igualmente observa este tribunal que en el expediente incorporado por la representación del municipio en este proceso, consta copia del escrito de solicitud de repetición de pago enviado por la recurrente en fecha 02 de octubre de 2008 al Alcalde del Municipio San D.d.E.C., cursante a 75 y siguientes de la segunda pieza.

   Conforme a todo lo expuesto y del contenido de los autos este juzgador considera que la representación judicial del municipio incorporó a los autos el expediente administrativo, en el cual consta que fue iniciado en fecha 03 de marzo de 2008, lo cual ha sido corroborado por este juzgado al constatar que en el folio 18 de la segunda pieza, existe una documentación referida a la autorización para iniciar la fiscalización N° DH-A-001-2008 que indica la mencionada fecha. y en consecuencia, lleva a este tribunal a concluir que este expediente fue el iniciado con ocasión a la instrucción de la fiscalización que la administración municipal le efectuó a la contribuyente y la inició mediante Acta Inicial de Fiscalización N° DH-AIF-001-2008 (folio 19 de la segunda pieza) y que concluyó con la Resolución DH-RR-002-2008, emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio San D.d.E.C. el 14 de julio de 2008 (folio 56 de la primera pieza). Asimismo considera que no obstante lo anterior, en ese expediente administrativo está inserto una copia de la solicitud de Repetición de Pago presentada por la recurrente ante la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C., en fecha 18 de septiembre de 2008, cursante a los autos en los folios 76 y siguientes de la segunda pieza. Las anteriores consideraciones llevan a este tribunal a declarar que en el presente caso, la representación municipal incorporó un expediente administrativo que contiene alguna documentación que corresponde al asunto debatido, pero que sin embargo, del contenido de dicho expediente se advierte que el mismo no fue instruido específicamente para el procedimiento de repetición de pago formulado por la contribuyente, y por tanto, la Administración Municipal al sustanciar dicho procedimiento no observó debidamente los principios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes. En tal sentido, estima pertinente este juzgador llamar la atención de la Administración Tributaria Municipal para que en futuras solicitudes de procedimientos de repetición de pago se conforme un expediente específico, único, ordenado de manera consecutiva y secuencial, iniciándose la apertura del expediente con la solicitud formulada por el peticionante, incorporándose todos los recaudos y documentos que hubiese considerado la administración o el contribuyente o responsable necesario para su tramitación, concluyendo el mismo con la decisión final adoptada, y con las impugnaciones en sede administrativas si fuese el caso.

   La anterior recomendación apunta en el sentido de reiterar y dar cumplimiento a los criterios emitidos por el M.T. en el sentido que “…el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental...” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 27-07-07, Caso ECHO CHEMICAL 2000 C.A.).

   Por lo anteriormente expuesto aprecia este juzgador que en el expediente administrativo incorporado por la representación judicial del municipio para el presente proceso, existe alguna documentación referida al caso objeto de este proceso, aunque el mismo no se hubiese conformado debidamente, de manera exclusiva, específica y con la unicidad, orden y secuencia, para la solicitud de repetición de pago formulada, por ante esa Alcaldía, por la contribuyente, en razón de lo cual este tribunal declara improcedente la oposición, formulada por la recurrente, a la prueba documental constituida por el expediente administrativo consignado en este juicio por el municipio, y en consecuencia, igualmente niega la solicitud de declaratoria de inexistencia y no consignación del expediente administrativo en la presente causa; en consecuencia, este juzgador reconoce dicho expediente como prueba válida a ser apreciada y valorada en el desarrollo de la sentencia definitiva en este proceso. Así se decide.

   No obstante la anterior declaratoria, este juzgador estima pertinente destacar que la precariedad y deficiencia advertida en la instrucción del expediente administrativo remitido para esta causa, no impide, de manera absoluta, que este tribunal tenga el conocimiento necesario de los hechos y del derecho controvertido en este juicio, ya que en los autos, además de este expediente administrativo, existe otra documentación aportada por la recurrente, y referida, directamente, con el asunto debatido en este proceso, que permitirá lograr la verdad material y jurídica perseguida en todo proceso.

   Ahora bien, por cuanto la recurrente en su escrito de oposición a las pruebas presentadas por la representación del municipio, manifestó que para el caso que este tribunal no valorase ni aceptase válida y jurídicamente el alegato de inexistencia y no consignación del expediente administrativo por parte del municipio, en la presente causa, igualmente se oponía formalmente a la admisión de la prueba documental que forma parte del supuesto expediente administrativo, identificado pieza 1, folio 32, consistente en la comunicación del 16 de mayo de 2008, suscrita por J.C., por tratarse de una prueba inconstitucional, ilegal e impertinente, por las siguientes razones: i) es un documento que no se encontraba en el expediente administrativo al momento de ser formulado el reparo y en cuya formación no intervino la contribuyente ni tuvo conocimiento de la existencia del mismo al momento de ser formulado el reparo; ii) dicha prueba documental está suscrita por un tercero que no es parte en el proceso, que no representa a Ford Motor de Venezuela y, en razón de ello, debió ser ratificada por ese tercero mediante prueba testimonial, a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   Para fundamentar el anterior alegato la recurrente invocó una sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-07-06, Caso J.D. &Sons Venezuela, C.A. vs Fisco Nacional, identificada con el N° 1941.

   Para tales fines igualmente invocó la Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 12 de julio de 2007, N° 1257, referida por una parte, a la garantía del debido proceso que la Administración Pública debe asegurar en la instrucción de sus procedimientos al momento de conformar los respectivos expedientes administrativos; y por la otra, a establecer el valor probatorio del expediente administrativo en sí mismo, diferenciándolo del valor probatorio de cada uno de los documentos que lo conforman.

   En segundo término, alega la recurrente en su escrito de oposición “…que para el caso de autos, este documento impugnado (comunicación privada del 16 de mayo de 2008, suscrita por J.C.) es un instrumento privado emanado de un tercero que no ha sido ratificado por el tercero en este proceso, mediante prueba testimonial, en razón de lo cual no debe ser admitido ni valorado como prueba, a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil…”.

   Finalmente, la recurrente sostuvo que dicho documento no debía ser admitido por el Tribunal “….por ser impertinente a los efectos de demostrar el contenido contractual de la relación privada existente entre mi representada y la empresa Ford Motor de Venezuela, ya que el documento por excelencia para demostrar esta relación es el documento público suscrito entre las partes y no la opinión expresada por un tercero que no s parte en el proceso, no es representante de Ford Motor de Venezuela ni rinde declaración en calidad de experto o de testigo experto…”.

   Expuesto los argumentos de la recurrente referidos a la oposición de la admisión y valoración de la prueba documental constituida por la comunicación privada del 16 de mayo de 2008, suscrita por J.C., dirigida a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Diego, Estado Carabobo, cursante en la Pieza 1, folio 32, del expediente administrativo instruido por esa oficina municipal, promovido y consignado en este proceso, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los alegatos invocados en el mismo orden en que fueron presentados.

   En cuanto al primer alegato invocado por la recurrente para oponerse a la admisión de la prueba documental que forma parte del expediente administrativo, identificado como Pieza 1, folio 32, consistente en la comunicación del 16 de mayo de 2008, suscrita por J.C., referida al inconstitucionalidad de la prueba, en particular la violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que en la formación de dicha prueba documental ella no intervino, ni tuvo conocimiento de la misma durante el procedimiento administrativo tramitado para responder la solicitud de repetición de pago de lo indebido por ella formulada ante la Alcaldía, este tribunal advierte lo siguiente:

   De la normativa que establece el Código Orgánico Tributario para regular el Procedimiento de Repetición de Pago, se advierte que el mismo no es de naturaleza contradictoria, aun cuando el contribuyente tenga la oportunidad, antes de que se emita la decisión definitiva, de presentar las pruebas que estime pertinente para fundamentar su solicitud (artículo 197), a diferencia del procedimiento administrativo de fiscalización en el cual luego de emitirse el Acta Fiscal en el cual la Administración Tributaria le formula objeciones e imputaciones al contribuyente o responsable, éste tiene la oportunidad de presentar descargos, así como de promover y evacuar las pruebas que estime pertinentes para desvirtuar el contenido del acta fiscal y evitar la formulación definitiva del reparo contenido en la resolución Culminatoria respectiva.

   Por otra parte, observa este tribunal que si bien la prueba documental constituida por la comunicación dirigida por el ciudadano J.C. a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Diego, en fecha 16 de mayo de 2008, cuya oposición a su admisión como prueba válida para ser valorada en este proceso fue ejercida por la recurrente, fue emitida en fecha anterior, tanto al 02 de Octubre de 2008 momento cuando la Dirección de Hacienda de la Alcaldía emitió el oficio contentivo del acto administrativo impugnado en este proceso, como también al momento en que la contribuyente presentó, por ante este tribunal, el respectivo recurso contencioso tributario para impugnar esa decisión, para este juzgador, no hay duda, que la recurrente tuvo la oportunidad de participar, oportunamente, en este proceso, en el control de la referida prueba documental, toda vez que en la oportunidad procesal de oposición a las pruebas, formuló los alegatos para sustentar petición y desvirtuar los posibles efectos jurídicos que pudiera generar negativamente a sus legítimos derechos e intereses, la prueba promovida, considerada por ella, como inconstitucional, ilegal e impertinente.

   Los anteriores señalamientos, permiten a este juzgador considerar que en este supuesto, en el presente caso, no se produjo una violación de su derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

   En cuanto a la oposición a la admisión y valoración en este proceso de la prueba documental constituida por la comunicación dirigida por el ciudadano J.C. a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Diego, en fecha 16 de mayo de 2008, con fundamento en la ilegalidad de la misma, por estar dicha prueba suscrita por un tercero que no es parte en el proceso y que no representa a FORD MOTOR de VENEZUELA, en razón de lo cual, a juicio de la recurrente, debió ser ratificada por ese tercero mediante prueba testimonial a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   Al respecto este Tribunal observa que, en atención a los criterios definidos por el M.T., en Sentencia emitida por la Sala Política Administrativa en fecha 12-07-07, Caso: ECHO CHEMICAL 2000, C.A., en los documentos que pueden conformar un expediente administrativo, de acuerdo a la persona que incorpore algún acta en ese expediente, pueden darse tres supuestos: “…i) Los documentos emanados de los funcionarios públicos sustanciadores del procedimiento administrativo, en ejercicio de sus atribuciones legales, los cuales constituirán documentos administrativos; ii) Los documentos emanados de los particulares interesados en el procedimiento y; iii) Los documentos emanados de terceros, distintos a las partes involucradas, entendiendo como partes a la autoridad administrativa sustanciadora del expediente y a los legítimos interesados en el procedimiento; tales como informes emanados de organismos públicos o privados necesarios para la resolución de la controversia, en los términos consagrados en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

   Asimismo la Sala expresa en esta Sentencia, que: “… cuando el impugnante proceda a objetar determinada acta del expediente –no el expediente- el medio de impugnación dependerá de la naturaleza de la prueba instrumental que se pretenda desconocer, toda vez que el medio de ataque deberá ser, según el caso, el propicio para enervar el valor probatorio del instrumento que se discute…”.

   Analizada la prueba documental objetada por la recurrente para su admisión y valoración en este proceso, constituida por la comunicación suscrita por el ciudadano J.C., dirigida a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Diego, en fecha 16 de mayo de 2008, este tribunal observa que la misma tiene el carácter de documento privado emanado de un tercero, por estar suscrito por una persona que no representa al Municipio San D.d.E.C., ni a la empresa recurrente; en razón de lo cual, este tribunal es del criterio de que dada la naturaleza del documento objetado, el mismo ha debido ser ratificado por ese tercero, mediante la prueba testimonial, tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Siendo que de la revisión y análisis de los autos, este juzgador advierte que tal exigencia no se cumplió en este proceso, es decir, que el ciudadano J.C., no ratificó dicha comunicación mediante la correspondiente prueba testimonial, este tribunal considera que a ese instrumento documental, no puede reconocérsele el debido valor probatorio a los fines de la sentencia definitiva que deba dictarse en este proceso. Así se decide.

   En razón que la anterior declaratoria enerva el valor probatorio de la referida comunicación suscrita por el ciudadano J.C., dirigida a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Diego, en fecha 16 de mayo de 2008, este tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre el alegato de no pertinencia de esa prueba documental invocada por la recurrente. Así se decide.

   Habiendo este Tribunal decidido en este fallo, el valor jurídico probatorio de los Contratos de Concesionaria suscritos por la contribuyente AUTO MUNDIAL S.A con las empresas FORD MOTOR DE VENEZUELA y ENSAMBLAJES DE CARROCERÍAS VALENCIA C.A. (ENCAVA), procede de seguidas a pronunciarse sobre la naturaleza jurídica y alcance de las relaciones y de los actos y negocios jurídicos efectuados por la contribuyente, referidos al caso de autos, y susceptibles de configurar el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio servicio o de índole similar, así como lo referente a las particularidades y características del ingreso o remuneración que se generan por su actividad como concesionaria.

   En este sentido se estima pertinente transcribir alguna cláusulas de los mismos, las cuales, por su contenido son de importancia para la apreciación, valoración y determinación de la naturaleza jurídica de su relación comercial como concesionaria, y advertir con precisión su incidencia en la caracterización del ingreso o remuneración que ella percibe por el ejercicio de esta actividad; análisis fundamental para precisar el contenido y alcance de lo dispuesto en el ya antes referido artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   En efecto, en el Contrato de Concesionario celebrado entre Ford Motor de Venezuela y Auto Mundial S.A que rige y determina gran parte de la actividad comercial de la recurrente y en virtud de ello es de gran significación para el análisis jurídico de la situación debatida (folios 28 y siguientes de la segunda pieza).

   En lo que se refiere al Contrato suscrito entre la contribuyente recurrente y la empresa ENSAMBLAJE DE CARROCERÍA VALENCIA C.A. (ENCAVA), cursa inserto en los folios 261 y siguientes de la tercera pieza).

   Del contenido de las cláusulas contenidas en los contratos que cursan insertos en el expediente, este tribunal advierte la forma operativa para la actividad económica desarrollada por la recurrente en su carácter de concesionaria, la cual implica la obligación de vender en forma exclusiva los productos de FORD MOTOR DE VENEZUELA y ENCAVA en su establecimiento comercial, así como prestar los servicios necesarios que de la comercialización de esos productos surja. Para ello la concesionaria recurrente, AUTO MUNDIAL S.A., recibe de las empresas que otorgan la concesión, un determinado número de unidades de bienes para ser comercializados dentro de un plazo fijado, debiendo conseguir compradores para los productos con sus propios esfuerzos y recursos, y notificar a las empresas concedentes la negociación con el consumidor final; igualmente se advierte que corresponde a la concesionaria la responsabilidad con respecto a las garantías del producto vendido.

   Esta actividad particular de concesión comercial se desarrolla enmarcada dentro de una serie de condiciones y limitaciones expresadas en los contratos, de cuyas cláusulas lo resaltante, a los fines de la decisión, es lo siguiente:

   Las empresas fabricantes del producto y concedentes de la concesión, autorizan a la contribuyente concesionaria, por un determinado tiempo, a vender a los consumidores, en un área geográfica determinada y definida por ellas, los bienes indicados en listas que forman parte del contrato, comprometiéndose la Concesionaria, a mantener, en su actividad de comercialización, una exclusividad con los bienes de las empresas concedentes. Los productos objeto de la comercialización bajo el régimen de concesión tienen que ser adquiridos por el Concesionario, en los plazos establecidos por las empresas concedentes, al precio de promoción al Concesionario, fijado en la lista periódica que las concedentes elaboran y en las condiciones de pago que ellas establecen, pudiendo, en todo caso, modificar dichos precios, en cualquier momento y sin previo aviso.

   De igual forma, la contribuyente concesionaria en virtud de las cláusulas de los contratos queda obligada, expresamente, a dedicar toda su actividad, en forma única y exclusiva a la comercialización de los productos que producen y/o suministran las empresas concedentes, y sólo podrá comercializar productos de otras marcas previa autorización expresa y por escrito expedida por la respectiva ensambladora. La Concesionaria contribuyente también se obliga a realizar, a su mayor capacidad, la promoción y venta de los productos de las empresas que otorgaron esa concesión comercial, a objeto de lograr una importante participación del mercado; esto último es evaluado por las empresas concedentes, conforme a los volúmenes de ventas razonables establecidos por ellas, para la zona y el período acordado.

   La Concesionaria contribuyente, por exigencia del contrato, se obliga a mantener suficientes recursos como: capital de trabajo, patrimonio neto, líneas de crédito y financiamiento al mayor y para sus ventas al detal, de acuerdo a lo que fijen las empresas concedentes por considerar que son exigencias necesarias para garantizar el cumplimiento de las metas de venta y servicio técnico a que se comprometió la Concesionaria. Igualmente se advierte que en la gestión y desarrollo de su actividad, la Concesionaria se obliga a presentar los reportes financieros a las empresas concedentes, y a utilizar los formatos y modelos, que ellas hayan diseñado, le indiquen y le suministren; así como a enviar a las empresas cedentes, los reportes periódicos en los cuales se refleje la situación financiera de la Concesionaria y la información sobre las ventas de vehículos efectuados cada día, así como remitirles, al día hábil siguiente al de la negociación, la documentación de garantía o cualquier otro documento que ellas lo consideren necesario.

   De acuerdo a lo establecido en los contratos, la Concesionaria, para el desarrollo de su actividad comercial, está obligada a mantener una existencia mínima de vehículos nuevos de los modelos que suministran las empresas concedentes. Esa existencia mínima es fijada por éstas últimas, y equivale a las ventas mínimas a efectuarse en un período de tiempo estimados por ellas, calculado sobre la base del promedio de ventas efectuadas por la Concesionaria contribuyente, en un período precedente fijado por las ensambladoras.

   En cuanto al precio de venta al público de los bienes objeto de la comercialización bajo el régimen de concesión, de las cláusulas de los contratos se desprende que las concedentes envían a la Concesionaria una lista de precios sugeridos para la venta al público, correspondiéndole a ella informarles a esas empresas ensambladoras los precios a los cuales venderá a los clientes los productos, debiendo siempre tener en cuenta que el margen de utilidad no incida en la disminución del plan de venta de los productos; pudiendo modificarlo la Concesionaria previa consulta con las empresas cedentes (cláusula décima séptima del Contrato suscrito por la Concesionaria con FORD MOTOR DE VENEZUELA; y Cláusulas Cuarta y Octava del Contrato suscrito con ENCAVA).

   Finalmente se observa que en los contratos se estipula que finalizada la relación contractual derivada de la Concesión, la Concesionaria queda obligada a revender a la respectiva empresa concedente, en las condiciones de precio fijadas por ella, los productos que le fueron entregados y no se vendieron al público.

   Examinado el cuerpo de las cláusulas contenidas en los contratos suscritos por la contribuyente, este juzgador concluye que los mismos encuadran, en la categoría de contrato de concesión comercial, mediante el cual la empresa concesionaria conviene con la empresa concedente, en promover y vender sus productos en una determinada zona, de manera permanente, conforme a las estipulaciones y condiciones cuantitativas y cualitativas predeterminadas o señaladas de manera previa por la ensambladora concedente.

   Igualmente del contenido contractual a.s.a.e. ante una categoría de contrato llamado por la doctrina mercantil como contratos de distribución exclusiva, contratos de venta en exclusiva o concesión en exclusiva, en razón del objeto y las condiciones de comercialización de uno o de varios productos pactados entre un concesionario y el concedente. Ciertamente, el conjunto contractual revisado tiene los elementos caracterizadores de un contrato de concesión mercantil, así, del contenido de las cláusulas contractuales se advierte un conjunto de condiciones preestablecidas que debe asumir el concesionario, entre las cuales se le imponen reglas internas de organización a ser adoptada en su empresa, como por ejemplo, el modo como deben ser organizados los locales que se ocupen de venta o prestación de servicio, las modalidades de venta que él debe observar de manera obligatoria, las condiciones, forma y alcance de los precios de ventas; la exclusividad requerida de venta o uso de los productos del concedente o de los servicios prestados, entre otras.

   Igualmente se advierte que esta modalidad contractual, conocida como contrato de concesión comercial, no encuentra una definición específica en la legislación nacional, por lo cual este juzgador con el fin de reforzar la afirmación anterior, estima pertinente plasmar lo expresado por el autor IGLESIAS PRADA, en su obra el Contrato de Concesión Mercantil, referida por la contribuyente en su escrito recursivo, la cual es del tenor siguiente: “… todo acuerdo de voluntades por la que el empresario –concesionario- pone el establecimiento de que es titular al servicio de otro empresario, industrial o comerciante –concedente para comercializar por tiempo indefinido o limitado, en una zona geográfica determinada y bajo las directrices y supervisión del concedente aunque en nombre y por cuenta propia, los productos cuya exclusiva de reventa se le otorga en condiciones predeterminada…s”. Esta conceptualización se complementa con el criterio aportado por los autores E. CHULIÁ VICENT- T.B.A. en su obra Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípico, Tomo II, pág. 334, al afirmar que el contrato de concesión comercial es “… un contrato mercantil atípico, consensual y sinalagmático, mediante el cual una persona física o jurídica denominada concedente, otorga por tiempo limitado o ilimitado la facultad de distribuir exclusivamente, en un área geográfica limitada sus productos, a otra persona que igualmente puede ser física o jurídica…”.

   Por otra parte, este sentenciador precisa destacar que en el mundo mercantil se realizan diversas convenciones, que no están previstas ni tipificadas, de manera expresa, en el Código de Comercio ni en otros textos legales. Estas convenciones si bien tienen analogías con contratos comerciales previstos en la legislación mercantil, lo cual permite asimilarlas a esa naturaleza, en ellas prevalecen particularidades y notas diferenciadoras que originan una dificultad para categorizarlas de una manera precisa, en razón de ello son calificadas como contratos mercantiles atípicos.

   Reconociendo la dificultad que existe para clasificar unívocamente las convenciones celebradas en el campo comercial, se advierte sin embargo que la doctrina comparada admite la existencia de un grupo de convenciones a las cuales denomina contratos de empresa, respecto de los cuales, en la mayor parte de ellos, admite la presencia de un elemento común, el que a través de estos instrumentos jurídicos, el empresario obtiene la disponibilidad de factores humanos o materiales, de producción o de intercambio, que le permite ofrecer, en el mercado, los bienes o servicios que produce. Esta nota común permite ubicar dentro de la contratación para la distribución o intermediación en la circulación de bienes y en ocasiones de servicios vinculados con ellos, además del contrato de concesión comercial, a los contratos de distribución y/o venta exclusiva de productos; de franquicia; de agencia; de consignación, entre otros. Otro elemento común al anteriormente indicado, y que justifican la celebración de estos contratos mercantiles, lo representa el aumento de relaciones comerciales que impide el que una persona, física o jurídica, pueda eficientemente producir un artículo o prestar un servicio, y encargarse de su distribución, venta o prestación, directamente, en territorio muy amplio, o en un mundo clientelar muy denso.

   En este orden de ideas, examinado el conjunto de cláusulas contenidas en los contratos de Concesión suscritos por la contribuyente, y en adecuación con los criterios doctrinales antes señalados, este juzgador concluye que tales contratos encuadran, en la categoría de contrato de concesión comercial, mediante el cual, la contribuyente concesionaria conviene con las empresas ensambladoras concedentes, en promover y vender sus productos, en una determinada zona, en forma permanente, y conforme a las estipulaciones y condiciones cuantitativas y cualitativas predeterminadas por las concedentes. Así se declara.

   Asimismo, determinado en este fallo el concepto doctrinario de contrato de empresa; aceptado que dentro de esta categorización entran los contratos de concesión de venta, de consignación, de franquicia, entre otros; y que los mismos tienen como nota común que a través de ellos el empresario obtiene la disponibilidad de factores humanos o materiales, de producción o de intercambio, que le permite ofrecer, en el mercado, los bienes o servicios que produce, y en razón de lo cual adopta este tipo de contratación para la distribución o intermediación en la circulación de bienes; por ello este tribunal estima pertinente a los fines de esta decisión, referir el criterio contenido en la Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de agosto de 2005, Caso: RUSTIACO CARACAS S.A., ratificada en Sentencia de la misma Sala de fecha 10 de enero de 2008, Caso: AUTO CLUB ALTAMIRA, en la cual se expresa lo siguiente:

   …Esta forma de intermediación en criterio de esta Sala posee fundamentalmente dos razones a saber: a) Es un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre las automotrices y los consumidores finales pues las concesionarias o consignatarias una vez hecha la negociación con éstos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos, y b) Transferir a la concesionario o consignataria la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garantía de servicio…

   .

   Por lo antes expuesto, considera este sentenciador que de las cláusulas contractuales contenidas en los instrumentos analizados, se concluye, en forma precisa y clara, que en las mismas subyace un encargo a la contribuyente para promover y realizar la venta de los productos de las empresas concedentes, en las cantidades, tiempo y condiciones previstas en los contratos; conforme a las instrucciones que las ensambladoras les imparten, y considerando las políticas de venta y precios indicadas por ellas. Este criterio se reafirma con lo expresado por el M.T. al señalar:“…Es por ello, que denominar el contrato como concesión o como consignación es indiferente a os fines debatido, pues en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de Rustiaco Caracas, S.A., consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos marca Chrysler, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la sociedad mercantil Chrysler de Venezuela L.L.C, ahora denominada DaimlerChrysler de Venezuela…”. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha11/08/05 Caso RUSTIACO S.A. ratificada por esa Sala).

   En consecuencia, considera este tribunal que del contenido de los contratos de concesión y de la actividad ejercida por la contribuyente en ejecución de los mismos, la concesionaria recurrente desarrolla una labor de intermediación comercial tendente a establecer un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre las empresas ensambladoras y el consumidor final, en el cual subyace una encomienda, a la concesionaria, de promover y realizar la venta de los productos de las ensambladoras concedentes, en las cantidades, tiempo y condiciones previstas en los contratos de concesión que rielan en autos; conforme a las instrucciones que ellas les imparten, y considerando las políticas de venta y precios indicadas por estas ensambladoras. Así se decide.

   Igualmente, en vista de todo lo antes expuesto, este tribunal considera pertinente reconocer y declarar la existencia de elementos comunes o similares entre las actividades desarrolladas en ejecución de los contratos de concesión suscrito por la contribuyente concesionaria con las ensambladoras, y las desarrolladas sobre la base de otras contrataciones mercantiles categorizadas bajo la denominación de contratos de empresas, empleados igualmente para la intermediación en la circulación de bienes, como es el caso de los contratos de consignación, de agencia, de franquicia, entre otros.

   Dada la condición de concesionaria de la contribuyente, y declarado por este tribunal las implicaciones jurídicas que se derivan de los contratos de concesión por ella suscritos, el siguiente punto a dilucidar es lo relativo al régimen jurídico tributario aplicable a la contribuyente para cuantificar la base imponible que debe ser utilizada para la determinación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

   Al respecto, la recurrente basa su pretensión en la argumentación, que, de manera resumida, se presenta a continuación:

   Que para la determinación del tratamiento tributario que debe reconocérsele a su base imponible, y en atención a los términos en que está planteada su actividad de comercialización, es preciso tener en cuenta una adecuada aplicación e interpretación del régimen jurídico regulador de la cuantificación de la base imponible o base de cálculo que debe considerarse para la determinación del impuesto; por cuanto, el ingreso bruto originado directamente por el ejercicio de las actividades de venta de los productos que ella comercializa como concesionaria está formado por la “retribución” “precio” o “remuneración” que ella recibe por tal ejercicio y, ese ingreso bruto, en su caso, lo constituye el margen de comercialización que surge de la diferencia entre los dos límites de precio referidos: el precio concesionario y el precio de venta al público.

   Que en el texto de la norma contenida en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se alude a un conjunto de contribuyentes que desarrollan actividades específicas pero extiende su regulación a “los demás contribuyentes” que perciban honorarios o remuneraciones similares. A criterio de la contribuyente, con ello el legislador obliga a las Administraciones Tributarias Municipales a considerar y reconocer una base imponible específica para los contribuyentes, que aun cuando ejercen actividades distintas a las mencionadas expresamente en el texto de las disposiciones, perciben remuneraciones de índole similares a las generadas por el ejercicio de las actividades allí señaladas.

   Que por la naturaleza jurídica y forma en que ejerce su actividad, así como por las expresadas características del ingreso que ella recibe por tal ejercicio, no hay duda que califica jurídicamente en el supuesto de “demás contribuyentes” que perciban “remuneraciones similares” establecido en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal para la determinación de sus ingresos brutos y, en consecuencia, la contribuyente estima que ella sólo debió considerar como ingresos brutos el beneficio económico representativo de la retribución por la actividad económica ejercida en virtud de la concesión suscrita, lo que está constituido por los ingresos que resulten de la diferencia entre el precio de venta del producto al consumidor final que lo adquiere y el precio a concesionario establecido para la empresa concedente, dada la similitud que a su juicio existe entre su remuneración y los honorarios o comisiones obtenidos por los publicistas, corredores de seguros, agencias de viajes, administradores y corredores de bienes inmuebles.

   Por su parte, la representación judicial del Municipio concluyó que efectivamente la contribuyente AUTO MUNDIAL S.A. ejerce actividades de compra-venta de vehículos mediante las cuales obtiene ingresos por tales conceptos, erradicando de tal manera la figura jurídica del Comisionista.

   En virtud de las argumentaciones esbozadas por las partes, en atención a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; por cuanto este Tribunal, al inicio de este fallo, ha declarado la aplicación preferente y obligatoria por parte de los Municipios, de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en particular, para el caso de autos, la referida al impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar, este juzgador, para decidir sobre la procedencia o no del derecho reclamo por la recurrente para que le sea reconocido la restitución de lo que, en, su criterio, pagó indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o índole similar, en los períodos fiscales comprendidos entre los años 2004 a 2007, ambos inclusive, hasta por un monto de Bolívares Fuertes 1.957.797,97, debe analizar previamente, la normativa aplicable a la situación jurídica y fáctica del presente caso, en especial la regulación consagrada en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, relativo a la base imponible y a la forma de su cuantificación de ésta, y para ello juzga conveniente complementar las consideraciones declaradas en este fallo sobre la naturaleza jurídica de los contratos de concesión suscritos por la contribuyente y los efectos que de ello derivan, así como las características de la remuneración obtenida por su actividad.

   En el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, como ya se ha declarado ut-supra, se establece una base imponible específica para la determinación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio o de índole similar, y se dispone que “...En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes, y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones que sean percibidas…” (negrillas del Juez), es fundamental que este tribunal determine si la remuneración obtenida por la contribuyente en virtud del ejercicio de su actividad comercial como concesionaria de las ensambladoras arriba identificadas, guarda similitud con las remuneraciones obtenidas por quienes ejercen las actividades expresamente enumeradas en esta disposición legal.

   Del contenido de esa norma, como ya ha sido expresado en el presente fallo, se advierte que el legislador adoptó un método calificador o de selección de actividades, de carácter enunciativo, evidenciado en la redacción del dispositivo, ya que en él no se agota la enumeración de las actividades expresamente señaladas como susceptibles de utilizar una base imponible específica. Por el contrario, la norma abre la posibilidad del empleo de esa base por aquellos contribuyentes que ejerzan otras actividades, allí no enumeradas, pero condicionado a que las remuneraciones, honorarios u otras retribuciones o proventos que perciban por tal ejercicio, sean de carácter similar al percibido por quienes ejercen las actividades económicas expresamente señaladas en este artículo.

   De modo que, en atención a lo dispuesto en esta Ley Orgánica y a lo declarado al inicio de esta fallo, se le impone a este juzgador que al momento de decidir sobre las pretensiones formuladas por las partes, deba verificar si los ingresos brutos que la contribuyente concesionaria obtiene por el ejercicio de su actividad comercial, y que adoptó como elemento para declarar su base imponible a los fines de la determinación de su obligación tributaria, son de naturaleza análoga a los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares a las percibidas por las agencias de publicidad, administradora y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes.

   En tal sentido observa este tribunal que como se ha indicado en el desarrollo de esta decisión, el contrato de concesión comercial que rige la actividad de la contribuyente recurrente tiene elementos comunes con los contratos mercantiles de comisión, agencia, corretaje, enunciados, aunque de manera específica, en la parte de la norma objeto de análisis. En efecto, estas convenciones mercantiles expresamente señaladas en el texto del artículo 210 de la Ley Orgánica ya referida, tienen con el contrato de concesión comercial y con otros contratos como el de consignación, el de franquicia, el de distribución y venta exclusiva, el de representante, fines comunes que justifican y sustentan la existencia y adopción de esas modalidades contractuales; ciertamente todos ellos facilitan y hacen más rentable al empresario fabricante o productor la distribución y venta de sus productos o servicios.

   Todos esos contratos tienen cada uno elementos diferenciadores, particulares y específicos, pero también guardan entre ellos notas comunes, en virtud de lo cual se advierten similitudes esenciales, dentro de las cuales, de manera general, pueden señalarse las siguientes:

   1. las actividades son desempeñadas por personas naturales o jurídicas dedicadas profesionalmente a ello, que requieren, por las condiciones propias de la actividad, contar además con una serie de recursos económicos, físicos y humanos propios, para garantizar el cumplimiento del objeto para el cual desempeña su actividad;

   2. tienen como causa la promoción o conclusión de un negocio jurídico ( la venta de un bien o de un servicio);

   3. las actividades realizadas están referidas a la intermediación en la comercialización de bienes y por ello tiene como fin lograr una aproximación entre dos partes: el productor del bien o del servicio con el consumidor final del mismo;

   4. la actividad que desarrollan en cumplimiento del contrato, está puesta al servicio de otra persona que también es empresario, y que es quien determina, en forma más o menos amplia, las condiciones conforme a las cuales debe realizarse esa actividad;

   5. en todas las actividades y actuaciones subyace el cumplimiento de un encargo dado por la otra parte contratante, en ocasiones, continuado y estable como en el caso del agente, el concesionario, y el franquiciado; y en otros casos, de tracto instantáneo como puede ser el de la comisión y el de la representación;

   6. la remuneración, retribución o beneficio económico generado por el ejercicio de la actividad, calificado en ocasiones como precio, suele consistir en una parte del importe bruto de las operaciones, bien sea fijado en forma de porcentaje, o sea establecido como monto fijo determinado en forma única y expresa en el contrato, o que surja de una diferencia de precio como sucede comúnmente con los concesionarios y con los agentes.

   Sobre este último elemento común, conviene advertir que la similitud en cuanto a la remuneración percibida por el ejercicio de la actividad cumplida en virtud de estas formas contractuales, no dependen de si en la actuación se tenga o no la representación del empresario o de la otra parte contratante; tampoco está condicionado a que la persona que ejerce la actividad actúe por cuenta propia y a su propio riesgo, ni de que esta persona detente o no la propiedad del producto. La similitud, en cuanto a la remuneración se refiere, surge porque el provecho obtenido por el ejercicio de su actividad, deriva del cumplimiento del contrato en el cual subyace un encargo o encomienda, y la retribución constituye, en realidad, una parte del monto bruto de la operación.

   Los criterios expuestos llevan a este tribunal a reconocer la existencia de elementos comunes que permiten concluir que entre la actividad desarrollada bajo la forma de concesionario y las actividades desarrolladas por las agencias de publicidad, administradora y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes, existen similitudes, en particular, en cuanto a la remuneración obtenida por el desarrollo de las mismas. Así se declara.

   Doctrinariamente se afirma y se admite que en el caso del contrato de concesión comercial la actividad se desempeña a cambio de una diferencia de precio que constituye el beneficio o remuneración por la misma. (Cfr. E. CHULIÁ VICENT- T.B.A. en su obra Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípico, Tomo II, pág. 335). Igualmente, para el caso de autos, en este tipo de contratación tienen especial relevancia las cláusulas relativas a la manera en que se conformará el precio a que se harán ofertados al público los productos o servicios. En efecto, conforme a lo pautado en dichos contratos los concedentes elaboran una lista de precios sugeridos para la venta al público, y la concesionaria por su parte, debe informar a las ensambladoras concedentes los precios de venta de los productos al consumidor final, los cuales para ser modificados, necesariamente deben, de manera previa, consultarse con estas ensambladoras. Asimismo, la concesionaria debe cumplir con las normas relativas a fijación de precios que han establecido las empresas concedentes y éstas establecer los márgenes de utilidad que no incidan en la disminución del plan de ventas. Así, estima este Tribunal, que de lo anterior se deduce que para el caso de autos, las remuneraciones o precios obtenido por la concesionaria por la operación de venta que ella realiza en cumplimiento del contrato de concesión está determinada por el margen de comercialización que surge de la diferencia entre dos precios: el precio de adquisición del producto o precio de promoción al concesionario y el precio de venta al público o consumidor. Así se decide.

   De las especiales características del ingreso o remuneración percibido por el ejercicio de la actividad económica derivada de la concesión comercial y de su similitud con las remuneraciones obtenidas por el desempeño de cualquiera de las actividades expresamente señaladas en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, este Tribunal concluye, que sin lugar a dudas la contribuyente concesionaria sí califica jurídicamente en el supuesto previsto en dicha norma a saber: “…demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares…”, y en consecuencia, su ingreso bruto, a los efectos de la configuración de su base imponible, está constituido por esas remuneraciones similares por ellas percibidas. Así se decide.

   En apoyo de lo arriba decido, este juzgador considera apropiado a los fines de este fallo, referirse a la ejemplificación aportada por la contribuyente, respecto a las notas comunes y similares que existe entre la remuneración obtenida por quien ejerce la actividad bajo la forma de concesión comercial y el beneficio, remuneración o precio que perciben las agencias de publicidad, expresamente señaladas en el artículo 210 in comento, por el ejercicio de la actividad respecto de los particulares anunciantes y sobre espacios publicitarios que le han sido contratados, y pudiendo inclusive, comprar pautas o espacios en los medios audiovisuales o escritos, en preventas, para ser vendidas posteriormente, aún sin tener a un anunciante o cliente específico. En este caso, el precio o remuneración percibido por las agencias de publicidad, por esa actividad de comercialización de las pautas publicitarias que le contrataron los clientes anunciantes para promover en el mercado sus productos, es la diferencia entre el precio cobrado a los anunciantes o clientes, y el precio pagado por las agencias a medios de comunicación audiovisuales o escritos, por los espacios que le fueron comprados.

   En atención a los criterios expuestos, y de conformidad a lo previsto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, este Tribunal considera que en el caso de autos, sólo los ingresos brutos obtenidos por la concesionaria como remuneración o contraprestación a su actividad de comercialización de los productos, pueden ser considerados a los fines de la conformación de la base imponible para la determinación del impuesto de actividades económicas de industria, comercio y servicio y de índole similar. Tales ingresos serán los constituidos por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final. En consecuencia, sólo los ingresos que se ajusten a los criterios antes señalados, califican como ingresos brutos a los efectos de la declaración y cálculo de la base imponible para la determinación del impuesto generado por la actividad que desarrolla en su condición de concesionaria. Así se decide.

   En cuanto a la afirmación expresada por la representación judicial del Municipio de que la contribuyente recurrente ejerce actividades de compra-venta de vehículos mediante las cuales obtiene ingresos por tales conceptos, erradicando de tal manera la figura jurídica del Comisionista, este tribunal, considera que de los alegatos y defensas expresadas por la recurrente, y en particular de los contratos de concesionario por ella promovidos como prueba en este proceso, se advierte con claridad su carácter de concesionaria, la cual tiene expresamente reconocido un status de contratista independiente que actúa como negocio independiente y por cuenta propia; por ello, este juzgador no observa que la recurrente haya pretendido o alegado en este proceso un carácter de comisionista en el ejercicio de su actividad comercial. Así se decide.

   Habiendo precisado este juzgador que a los fines del cálculo y determinación de la base imponible del impuesto municipal sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, para el caso de autos, el ingreso bruto está conformado por la retribución, precio o remuneración que la recurrente percibe por el ejercicio de su actividad como concesionaria y que ese ingreso bruto, en su caso, por aplicación preferente y obligatoria de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y de los criterios jurisprudenciales emitidos con anterioridad a la entrada en vigencia de ese texto legal orgánico, está representado por el margen de comercialización que surge de la diferencia entre dos límites de precios: el precio concesionario y el precio de venta al público, el asunto a decidir es determinar si la contribuyente recurrente realmente pagó en exceso el impuesto municipal de que se trata, durante los períodos fiscales por ella indicados en su solicitud de repetición de pago, y en consecuencia, es procedente su solicitud de restitución de lo pagado indebidamente por concepto del impuesto municipal sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar.

   La contribuyente recurrente para fundamentar su solicitud alegó:

   Que ha sido contribuyente permanente y ordinario del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar en jurisdicción del Municipio San D.d.E.C. desde el año 2003, tiempo en el cual ejerció en esa jurisdicción impositiva actividades económicas comerciales, entre las que se encuentran la de venta al mayor de vehículos automotores y la venta al detal de camiones y autobuses clasificadas éstas por la administración tributaria, bajo los códigos 610401 y 620601, respectivamente, siendo sobre la tributación generada por las actividades realizados bajo estos dos códigos, en los períodos fiscales comprendidos entre los años 2004 al 2007, ambos inclusive, sobre la cual versa su pretensión.

   Que en las declaraciones y pago del referido impuesto municipal, correspondiente a los períodos tributarios antes señalados, la recurrente declaró y estimó erróneamente la base imponible para la determinación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, por cuanto declaró, equivocadamente, como parte del ingreso bruto obtenido, montos que no debían formar parte de la base imponible a los fines del cálculo del impuesto correspondiente, por el ejercicio de la actividad comercial por ella realizada, y conforme a lo declarado por ella erróneamente, le pagó el impuesto correspondiente al Municipio San D.d.E.C., durante los períodos fiscales comprendidos entre el año 2004 y 2007, ambos inclusive. Para tales fines detalló tanto en su escrito de solicitud, como en el escrito recursivo, los montos detallados del ingreso declarado, a su juicio erróneamente, la alícuota aplicable, y el monto del impuesto pagado con base a lo declarado.

   Que en razón de la normativa consagrada en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y de su carácter de concesionaria que determina la naturaleza jurídica de su actividad comercial, el régimen jurídico de su base imponible a los fines de la determinación y pago del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar en el Municipio San Diego, su ingreso bruto lo constituye los ingresos obtenidos que resulten de aplicar una diferencia entre el monto de adquisición del vehículo adquirido por el particular, consumidor final, y el precio concesionario pagado a la ensambladora; ello en virtud de la naturaleza similar que en su criterio tiene la retribución obtenida por el ejercicio de su actividad como concesionaria con la percibida por las agencias de publicidad, administradoras, corredoras de bienes inmuebles, corredoras de seguros y agencias de viajes. Razón por la cual considera que por la naturaleza de su remuneración califica en la hipótesis “…de demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares…”, consagrada en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   Que en razón de lo anterior, en su criterio, existen montos sujetos a repetición de pago por concepto del impuesto municipal referido, que legalmente no eran debidos al Municipio, durante los ejercicios fiscales a que se contrae la solicitud, por un monto de 1.957.797,97 Bolívares Fuertes. A tal efecto, presentó cuadros demostrativos, de los montos que en su criterio, están sujeto a restitución, para lo cual indicó, el monto de ingreso bruto que realmente le correspondía declarar, el impuesto realmente debido, el monto del impuesto pagado indebidamente, y el monto sujeto a repetición. Igualmente señaló la recurrente que las cifras referidas están soportadas en la documentación que consignó como anexos al escrito recursivo, tales como: “…1-Declaración de ingresos brutos correspondientes a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007. 2-Planillas de Liquidación y Pago de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar de ese Municipio correspondiente a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007…”.

   Los anteriores supuestos fácticos y jurídicos que soportaron la solicitud de restitución de pago de impuesto municipal indebido formulada por la contribuyente, fueron ratificados en su escrito de informes.

   En la oportunidad procesal probatoria, la recurrente con la finalidad de demostrar consignó la declaración de ingresos brutos correspondientes a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007; las planillas de Liquidación y Pago de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar de ese Municipio correspondiente a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007; y las planillas de declaración y pago del Impuesto sobre la Renta correspondientes a los ejercicios fiscales 2004 al 2007 ambos inclusive.

   Por su parte, la representación judicial del Municipio, como prueba relevante para este punto, consignó en la oportunidad procesal correspondiente, además del expediente administrativo instruido por la Administración Municipal, arriba referido, copias simples de facturas, Balances de Comprobación y declaración de Ingresos Brutos para Contribuyentes Permanentes correspondientes a AUTO MUNDIAL S.A.

   Este tribunal, conforme a lo decidido ut-supra, en relación con el régimen jurídico aplicable al ingreso bruto que la contribuyente debe declarar a los fines del cálculo de la base imponible a ser tomada en cuenta para la determinación del impuesto municipal sobre actividades económicas, industriales, comerciales de servicio o de índole similar, a ser pagado por ella en jurisdicción del Municipio San D.d.E.C., y analizados los alegatos y pruebas documentales presentados por las partes, en particular, las declaración de ingresos brutos correspondientes a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007 realizadas por la contribuyente a la Administración Municipal, y sus correspondientes planillas de Liquidación y Pago de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar a ese Municipio, referidas a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007; así como las planillas de declaración y pago del Impuesto sobre la Renta de la recurrente, correspondientes a sus ejercicios fiscales 2004 al 2007 ambos inclusive, las cuales no fueron ni impugnadas ni refutadas en su contenido y forma durante el proceso por la representación judicial del Municipio, a criterio de este juzgador, de la prueba documental antes referida, se evidencia que la recurrente detenta el carácter de contribuyente ordinario de ese impuesto municipal en la jurisdicción del Municipio San Diego y que durante los ejercicios fiscales comprendidos entre los años 2004 al 2007, ambos inclusive, declaró, a los fines de la aplicación de este impuesto municipal, la totalidad de los ingresos brutos por ella obtenidos por el ejercicio de las actividades económicas clasificadas por la Administración Municipal bajo los códigos 610401 Mayor de vehículos automotores y 620601 Detal de automóviles camiones y autobuses.

   Asimismo, este tribunal considera que en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y de la naturaleza jurídica de las remuneraciones percibidas por la contribuyente por la actividad comercial que desarrolla en cumplimiento del contrato de concesionaria por ella suscrito, los montos de los ingresos que debieron ser considerados como ingresos brutos a los fines del cálculo de la base imponibles del ya referido impuesto municipal solicitados por la contribuyente y cuyos montos no fueron objetados en cuanto a cantidad por el Municipio San Diego (folios 85 y 86 de la segunda pieza).

   Igualmente advierte este tribunal, que con base a las declaraciones fiscales realizadas por la contribuyente, ésta pagó por concepto de impuesto municipal, según se evidencia de las planillas de liquidación y pago correspondientes, cursantes en autos, un monto total de BsF. 1.961.863,12, discriminado por año y actividad en la siguiente forma:

   Conforme a los ingresos brutos que se debió declarar como base imponible para la aplicación del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar, en el Municipio San Diego, en atención al régimen jurídico aplicable a este impuesto municipal y a los criterios jurisprudenciales incorporados en este fallo, la contribuyente sólo estaba obligada a pagar por concepto de impuesto municipal de que se trata,

   De la información extraída de las pruebas documentales que rielan a los autos, y en aplicación del régimen jurídico que este tribunal ha decidido que es el aplicable a la contribuyente para el cálculo de su base imponible a los fines de la determinación y pago del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, este juzgador considera que, efectivamente, la contribuyente, durante los períodos fiscales comprendidos entre los años 2004 al 2007, ambos inclusive, efectuó pagos por montos superiores a lo realmente debido por concepto de este impuesto municipal, en jurisdicción fiscal del Municipio San Diego, lo cual sin lugar a dudas, configura el supuesto de pago indebido de este tributo, de lo cual surge un monto sujeto a restitución de lo pago a favor de la contribuyente reclamante, el cual alcanza la cantidad total de Bs. 1.957.797.974,44 (BsF. 1.957.797,97). Así se declara.

   Ahora bien, habiéndose determinado el pago en exceso por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, por parte de la contribuyente al Municipio San D.d.E.C., en los ejercicios fiscales comprendidos entre los años 2004 al 2007, ambos inclusive; por cuanto no consta en autos que la Administración Municipal en el curso del procedimiento administrativo de repetición de pago invocó la prescripción de la obligación de devolver el pago indebido por concepto del impuesto municipal ya referido, ni la representación judicial del municipio hubiese opuesto, en el curso del proceso, la prescripción de la referida obligación, este tribunal considera procedente la reclamación del derecho a la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, pagado indebidamente por los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, de las actividades económicas clasificadas bajo los códigos 610401 Mayor de vehículos automotores y 620601 Detal de automóviles, hasta por un monto de BsF. 1.957.797,97 F. formulada de manera subsidiaria por la contribuyente en su escrito recursivo. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

   1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano A.J.P.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AUTO MUNDIAL S.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 546-2008, de fecha 02 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO SAN D.d.E.C., que le fue notificado el 2 de octubre de 2008, mediante el cual se le niega la solicitud de restitución del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, pagado indebidamente en los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, por concepto de ejercicio de actividades económicas clasificadas bajo los códigos 610401: Mayor de vehículos automotores y 620601: Detal de automóviles, camiones y autobuses, hasta por un monto de Bs. 1.957.797.974,44, cantidad que al ser reexpresada en el actual signo monetario reconvertido es equivalente la cantidad de bolívares fuertes un millón novecientos cincuenta y siete mil setecientos noventa y siete con noventa y siete céntimos (BsF. 1.957.797,97).

   2) NULO el Oficio Nº 546-2008, del 2 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO SAN D.d.E.C..

   3) CON LUGAR la pretensión subsidiaria formulada por la contribuyente AUTO MUNDIAL S.A. referida a su derecho a obtener la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, por actividades económicas por ella realizadas clasificadas bajo los códigos 610401: Mayor de vehículos automotores y 620601 Detal de automóviles, camiones y autobuses, durante los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, hasta por un monto de Bs. 1.957.797.974,44, cantidad que al ser reexpresada en el actual signo monetario reconvertido es equivalente la cantidad de bolívares fuertes un millón novecientos cincuenta y siete mil setecientos noventa y siete con noventa y siete céntimos (BsF. 1.957.797,97)) cantidad esta que podrá ser objeto de compensación para los ejercicios en los cuales tenga que pagar la recurrente el impuesto sobre actividades económicas al referido Municipio o podrá ser objeto de cesión en los términos previsto en el Código Orgánico Tributario.

   4) CONDENA al pago de las costas procesales al MUNICIPIO SAN D.d.E.C. con una cifra equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   Notifíquese de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio San D.d.e.C. con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Contralor General de la República, Alcalde del Municipio San D.d.e.C. y a la Contribuyente AUTO MUNDIAL S.A. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

   Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los dos (02) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez Titular,

   Abg. J.A.Y.G..

   La Secretaria Titular,

   Abg. M.S.M.

   En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria Titular,

   Abg. M.S.M.

   Exp. Nº 1839

   JAYG/dh/lr

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   TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

   CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

   Valencia, 02 de agosto de 2010

   200° y 151°

   Oficio N° 1672-10

   Ciudadano

   Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio San Diego, del estado Carabobo

   Su Despacho.

   Cumplo con remitirle copia certificada de la Sentencia Definitiva Nº 0894 de esta misma fecha, en la cual este tribunal declaró lo siguiente:

   1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano A.J.P.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AUTO MUNDIAL S.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 546-2008, de fecha 02 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO SAN D.d.E.C., que le fue notificado el 2 de octubre de 2008, mediante el cual se le niega la solicitud de restitución del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, pagado indebidamente en los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, por concepto de ejercicio de actividades económicas clasificadas bajo los códigos 610401: Mayor de vehículos automotores y 620601: Detal de automóviles, camiones y autobuses, hasta por un monto de Bs. 1.957.797.974,44, cantidad que al ser reexpresada en el actual signo monetario reconvertido es equivalente la cantidad de bolívares fuertes un millón novecientos cincuenta y siete mil setecientos noventa y siete con noventa y siete céntimos (BsF. 1.957.797,97).

   2) NULO el Oficio Nº 546-2008, del 2 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO SAN D.d.E.C..

   3) CON LUGAR la pretensión subsidiaria formulada por la contribuyente AUTO MUNDIAL S.A. referida a su derecho a obtener la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, por actividades económicas por ella realizadas clasificadas bajo los códigos 610401: Mayor de vehículos automotores y 620601 Detal de automóviles, camiones y autobuses, durante los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, hasta por un monto de Bs. 1.957.797.974,44, cantidad que al ser reexpresada en el actual signo monetario reconvertido es equivalente la cantidad de bolívares fuertes un millón novecientos cincuenta y siete mil setecientos noventa y siete con noventa y siete céntimos (BsF. 1.957.797,97)) cantidad esta que podrá ser objeto de compensación para los ejercicios en los cuales tenga que pagar la recurrente el impuesto sobre actividades económicas al referido Municipio o podrá ser objeto de cesión en los términos previsto en el Código Orgánico Tributario.

   4) CONDENA al pago de las costas procesales al MUNICIPIO SAN D.d.E.C. con una cifra equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   Remisión que hago a los fines legales consiguientes

   Dios y Federación,

   Abg. J.A.Y.G.

   El Juez Titular

   Exp. Nº 1839

   JAYG/ms/lr

   Anexo lo indicado

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   Valencia, 02 de agosto de 2010

   200° y 151°

   Oficio N° 1673-10

   Ciudadano

   Contralor General de la República

   Su Despacho.

   Cumplo con notificarle que según Sentencia Definitiva Nº 0894 publicada el día de hoy, este tribunal declaró lo siguiente:

   1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano A.J.P.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AUTO MUNDIAL S.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 546-2008, de fecha 02 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO SAN D.d.E.C., que le fue notificado el 2 de octubre de 2008, mediante el cual se le niega la solicitud de restitución del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, pagado indebidamente en los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, por concepto de ejercicio de actividades económicas clasificadas bajo los códigos 610401: Mayor de vehículos automotores y 620601: Detal de automóviles, camiones y autobuses, hasta por un monto de Bs. 1.957.797.974,44, cantidad que al ser reexpresada en el actual signo monetario reconvertido es equivalente la cantidad de bolívares fuertes un millón novecientos cincuenta y siete mil setecientos noventa y siete con noventa y siete céntimos (BsF. 1.957.797,97).

   2) NULO el Oficio Nº 546-2008, del 2 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO SAN D.d.E.C..

   3) CON LUGAR la pretensión subsidiaria formulada por la contribuyente AUTO MUNDIAL S.A. referida a su derecho a obtener la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, por actividades económicas por ella realizadas clasificadas bajo los códigos 610401: Mayor de vehículos automotores y 620601 Detal de automóviles, camiones y autobuses, durante los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, hasta por un monto de Bs. 1.957.797.974,44, cantidad que al ser reexpresada en el actual signo monetario reconvertido es equivalente la cantidad de bolívares fuertes un millón novecientos cincuenta y siete mil setecientos noventa y siete con noventa y siete céntimos (BsF. 1.957.797,97)) cantidad esta que podrá ser objeto de compensación para los ejercicios en los cuales tenga que pagar la recurrente el impuesto sobre actividades económicas al referido Municipio o podrá ser objeto de cesión en los términos previsto en el Código Orgánico Tributario.

   4) CONDENA al pago de las costas procesales al MUNICIPIO SAN D.d.E.C. con una cifra equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   Remisión que hago a los fines legales consiguientes

   Dios y Federación,

   Abg. J.A.Y.G.

   El Juez Titular

   Exp. Nº 1839

   JAYG/ms/lr

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   Valencia, 02 de agosto de 2010

   200° y 151°

   Oficio N° 1674-10

   Ciudadano

   Alcalde del Municipio San D.d.e.C..

   Su Despacho.

   Cumplo con notificarle que según Sentencia Definitiva Nº 0894 publicada el día de hoy, este tribunal declaró lo siguiente:

   1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano A.J.P.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AUTO MUNDIAL S.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 546-2008, de fecha 02 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO SAN D.d.E.C., que le fue notificado el 2 de octubre de 2008, mediante el cual se le niega la solicitud de restitución del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, pagado indebidamente en los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, por concepto de ejercicio de actividades económicas clasificadas bajo los códigos 610401: Mayor de vehículos automotores y 620601: Detal de automóviles, camiones y autobuses, hasta por un monto de Bs. 1.957.797.974,44, cantidad que al ser reexpresada en el actual signo monetario reconvertido es equivalente la cantidad de bolívares fuertes un millón novecientos cincuenta y siete mil setecientos noventa y siete con noventa y siete céntimos (BsF. 1.957.797,97).

   2) NULO el Oficio Nº 546-2008, del 2 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO SAN D.d.E.C..

   3) CON LUGAR la pretensión subsidiaria formulada por la contribuyente AUTO MUNDIAL S.A. referida a su derecho a obtener la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, por actividades económicas por ella realizadas clasificadas bajo los códigos 610401: Mayor de vehículos automotores y 620601 Detal de automóviles, camiones y autobuses, durante los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, hasta por un monto de Bs. 1.957.797.974,44, cantidad que al ser reexpresada en el actual signo monetario reconvertido es equivalente la cantidad de bolívares fuertes un millón novecientos cincuenta y siete mil setecientos noventa y siete con noventa y siete céntimos (BsF. 1.957.797,97)) cantidad esta que podrá ser objeto de compensación para los ejercicios en los cuales tenga que pagar la recurrente el impuesto sobre actividades económicas al referido Municipio o podrá ser objeto de cesión en los términos previsto en el Código Orgánico Tributario.

   4) CONDENA al pago de las costas procesales al MUNICIPIO SAN D.d.E.C. con una cifra equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   Remisión que hago a los fines legales consiguientes

   Dios y Federación,

   Abg. J.A.Y.G.

   El Juez Titular

   Exp. Nº 1839

   JAYG/ms/lr.

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   Valencia, 02 de agosto de 2010

   200° y 151°°

   BOLETA DE NOTIFICACIÓN N° 0236-10

   SE HACE SABER:

   Al representante (s) legal (es) y/o apoderado (s) judicial (es) de la contribuyente AUTO MUNDIAL S.A., que según Sentencia Definitiva Nº 0894 de esta misma fecha, este tribunal declaró lo siguiente:

   1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano A.J.P.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AUTO MUNDIAL S.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 546-2008, de fecha 02 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO SAN D.d.E.C., que le fue notificado el 2 de octubre de 2008, mediante el cual se le niega la solicitud de restitución del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, pagado indebidamente en los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, por concepto de ejercicio de actividades económicas clasificadas bajo los códigos 610401: Mayor de vehículos automotores y 620601: Detal de automóviles, camiones y autobuses, hasta por un monto de Bs. 1.957.797.974,44, cantidad que al ser reexpresada en el actual signo monetario reconvertido es equivalente la cantidad de bolívares fuertes un millón novecientos cincuenta y siete mil setecientos noventa y siete con noventa y siete céntimos (BsF. 1.957.797,97).

   2) NULO el Oficio Nº 546-2008, del 2 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO SAN D.d.E.C..

   3) CON LUGAR la pretensión subsidiaria formulada por la contribuyente AUTO MUNDIAL S.A. referida a su derecho a obtener la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, por actividades económicas por ella realizadas clasificadas bajo los códigos 610401: Mayor de vehículos automotores y 620601 Detal de automóviles, camiones y autobuses, durante los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, hasta por un monto de Bs. 1.957.797.974,44, cantidad que al ser reexpresada en el actual signo monetario reconvertido es equivalente la cantidad de bolívares fuertes un millón novecientos cincuenta y siete mil setecientos noventa y siete con noventa y siete céntimos (BsF. 1.957.797,97)) cantidad esta que podrá ser objeto de compensación para los ejercicios en los cuales tenga que pagar la recurrente el impuesto sobre actividades económicas al referido Municipio o podrá ser objeto de cesión en los términos previsto en el Código Orgánico Tributario.

   4) CONDENA al pago de las costas procesales al MUNICIPIO SAN D.d.E.C. con una cifra equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   Remisión que hago a los fines legales consiguientes

   Dios y Federación

   Abg. J.A.Y.G.

   El Juez Titular

   NOTIFICADO:__________________

   FECHA:________________________

   HORA:_________________________

   Exp. Nº 1839

   JAYG/ms/lr