Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Enero de 2012

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede Distribuidora, por los abogados A.J.B.L. y C.A.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.229 y 119.695; respectivamente en sus carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.A.C.A., titular de la Cédula de Identidad N° 5.260.718, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo constitucional de carácter cautelar contra la DIRECCIÓN GENERAL DE EDUCACIÓN de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud de la presunta vía de hecho constituida por la retención de su salario, sin que existiese algún procedimiento administrativo; desde el mes de febrero del año 2009.

El 09 de Marzo de 2010, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, siendo recibido en fecha 10 del mismo mes y año, signándole el Nº 1316, según nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.

El 22 de Marzo de 2010 se admitió el recurso; se ordenó la citación de la Procuraduría General del Estado Miranda; se solicitó el expediente administrativo del caso y se notificó a la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda, así como al ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda. En la misma oportunidad, se emitió pronunciamiento respecto de la pretención de amparo constitucional de carácter cautelar, la cual se declaró procedente.

Por auto dictado en fecha 20 de octubre de 2010, atendiendo a la solicitud formulada por el apoderado judicial de la parte querellante, quien suscribe procedió abocarse al conocimiento de la causa y en consecuencia se ordenó la notificación de las partes conforme a lo previsto en los artículos 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso contencioso administrativo en virtud de la remisión efectuada por el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Vencido el lapso de contestación, en fecha 08 de julio de 2011 se dictó auto en el cual se fijó la Audiencia Preliminar para el 4to día de despacho siguiente, conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Llegada la oportunidad de celebrar la Audiencia Preliminar se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada, quien solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 21 de julio de 2011 los ciudadanos A.B.L. y R.M.M. en sus carácter de apoderados judiciales de la parte querellante consignaron informe médico de su representada y el día 26 del mismo mes y año consignaron el correspondiente escrito de pruebas; constante de cuatro (04) folios útiles y treinta y seis (36) anexos.

El 02 de agosto de 2011 la representación judicial del Organismo querellado consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte recurrente.

En fecha 11 de agosto de 2011 este Juzgado dictó un auto para mejor proveer en el cual solicitó al Director General de Educación del Estado Bolivariano de Miranda y al Gobernador Estado Bolivariano de Miranda copias certificadas del Acta Constitutiva de la Fundación para el Movimiento Regional de Orquestas Sinfónicas Sub-Región Barlovento; todo ello en virtud de la solicitud de reposición de la causa efectuada por el apoderado judicial del Estado Bolivariano de Miranda, en su escrito de oposición.

El 06 de Octubre de 2011 se fijó la Audiencia Definitiva para el 4to día de despacho siguiente; asimismo en fecha 14 del mismo mes y año se revocó por contrario imperio la oportunidad fijada para la celebración de dicha Audiencia por cuanto no se evidenciaba de autos que este Juzgado hubiese emitido pronunciamiento alguno en cuanto a la oposición formulada por la parte querellada.

En fecha 26 de octubre de 2011compareció la abogada I.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada y consignó el documento constitutivo de la Fundación para el Movimiento Regional de Orquestas Sinfónicas Infantiles y Juveniles en la zona de Barlovento.

Por auto dictado en fecha 07 de noviembre de 2011 este Tribunal se pronunció con respecto a la oposición formulada por el apoderado judicial del Organismo querellado, siendo declarada improcedente; asimismo fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte querellante, a excepción de la prueba de informes promovida, y se fijó oportunidad para su evacuación.

Llegada la oportunidad para la exhibición de documentos, en fecha 22 de noviembre de 2011 se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes; declarándose desierto el acto de evacuación de ese medio probatorio.

En fecha 24 de noviembre de 2011 se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva siendo fijada para el 5to. día de despacho siguiente, conforme a lo establecido en el artículo 107de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Llegada la oportunidad para que se celebrara la Audiencia Definitiva en fecha 07 de diciembre de 2011 se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante y de la incomparecencia de la representación del órgano estadal querellado; en ese estado el Juez informó que procedería a dictar el dispositivo del fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes; asimismo una vez concluida la Audiencia se hizo presente el ciudadano A.G., plenamente identificado en autos en su carácter de apoderado judicial del Organismo querellado y consignó diligencia en la cual solicitaba se repusiera la causa al estado de notificar de la reanudación de la misma con ocasión al abocamiento de quien suscribe; en tal sentido previo cómputo practicado por secretaría en fecha 14 de diciembre de 2011, por auto de esa misma fecha se declaró improcedente la solicitud y ,en consecuencia, se dictó el dispositivo del fallo en el cual se declaró Con Lugar el presente recurso, señalando que conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de los diez (10) días de despacho, se procedería a publicar el texto íntegro del fallo.

Estando en oportunidad procesal de emitir la motivación que sirvió de basamento al dispositivo dictado en la presente controversia, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Alegaron los apoderados judiciales de la parte querellante, que su representada es trabajadora de la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda desde el 15 de abril de 1997, desempeñando el cargo de Sub-Directora Lic/III en la Fundación Movimiento Regional Orquestas Sinfónica Sub-Región Barlovento; tal y como se desprende de la C.d.T. emanada de la Institución de fecha 10 de marzo de 2009, de la Resolución Nº 332 de fecha 30 de enero del 2002 y de la Relación de Servicios de fecha 07 de diciembre de 2006.

Que en la actualidad es objeto de retención de su salario por parte del Departamento de Recursos Humanos de la Dirección General de Educación del Estado Miranda, sin que sobre ella exista algún procedimiento administrativo que justificare esa retención de salario.

Que el 10 de marzo de 2009 fue cuando le cancelaron el sueldo correspondiente a los meses de enero y febrero del año 2009, luego de muchas diligencias hechas para su pago.

Que a partir de esa fecha comenzó una odisea frente a los funcionarios que trabajan en la caja de pago de la Dirección General de Educación del Estado Miranda; debido a que cuando iba a retirar los pagos le informaban, que por ordenes del Consultor Jurídico no podían ser entregados los cheques.

Que en fechas 24 de enero, 11 y 28 de marzo; y 28 de abril del año 2009 introdujo diversas cartas dirigidas a la Dirección General de Educación del Estado Miranda; donde les manifestaba que su salario se encontraba retenido de manera contraria a derecho, que no poseía cuenta nómina y que para ese momento esa Entidad estaba emitiendo los recibos de pagos de su representada, pero no le estaban entregando los respectivos cheques correspondientes a su salario; como tampoco algún deposito en cuenta nómina por cuanto le fue suspendida.

Manifestaron que esa suspensión de salario al igual que la suspensión de los cestatickets es contrario al derecho y garantía constitucional establecido en el artículo 91 de la Carta Magna.

Explicaron que su representada está pasando una situación crítica en lo que respecta a su salud, ya que le diagnosticaron Cáncer Cuello Uterino IIIB, razón por la cual en el mes de noviembre de 2009 fue objeto de una intervención quirúrgica y para el día 19 de septiembre del mismo año por orden médica se le otorgó reposo hasta el día 18 de octubre de 2009; debidamente, a su decir convalidado por ante el IPASME y consignado por ante la Dirección para el día 19 de octubre de 2009; que posteriormente por orden médica de nuevo se le otorgó reposo hasta el 17 de noviembre del aludido año; igualmente convalidado por el IPASME pero que no fue recibido por esa Entidad; que para el 13 de noviembre de 2009 se le otorgó otro reposo médico por un (01) mes y que del mismo modo fue convalidado ante el IPASME.

Manifestaron que en vista de la negativa de recibir los correspondientes reposos; el 26 de noviembre de 2009 consignaron un escrito ante la Dirección General de Educación del Estado Miranda, en el Departamento de Asuntos Legales y que a pesar de todo eso; su representaba no goza del pago de su salario y que los reposos médicos tampoco aún han sido recibidos; que en tal sentido su representada; a pesar de su estado crítico de salud, en fecha 01 de marzo de 2010 viajó a Los Teques a introducir un escrito junto a los reposos y en esa oportunidad si fueron recibidos por la Dirección General de Educación del Estado Miranda y por la Dirección de Participación Ciudadana de la Gobernación del Estado Miranda y que se encuentra sometida a radioterapias oncológicas las cuales ascienden a un total de treinta (30) sesiones con un costo muy elevado.

Alegaron que su representada ha buscado la manera de que se le restituyan sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 91 como es el salario; así como el derecho a la salud establecido en el artículo 83 y siguientes del Texto Fundamental vigente; y que no ha sido objeto de ningún tipo de sanción o de algún procedimiento, sino del abuso por parte de los funcionarios de la Dirección querellada quienes al mismo tiempo se han negado a recibir los reposos médicos convalidados por el IPASME en tiempo hábil, actuando contrario al derecho y a la garantía del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución vigente.

Que por todo lo anteriormente expuesto, solicitan en nombre de su representada; que la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda se sirva cancelar el salario a través de una cuenta nómina y que reconozca que su representada se encuentra en reposo médico y debe gozar de los beneficios de Ley.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En el momento de celebrarse la Audiencia Preliminar la representación judicial del Organismo querellado expuso:

(…) Solicito la reposición de la causa o la declaratoria de inadmisibilidad por no ser el Estado Bolivariano de Miranda el sujeto pasivo (…)

Y en su escrito de oposición a las pruebas presentada por la parte querellante reiteró:

(…) Tal y como se observa de lo expuesto por la parte actora, la querellante alega y sostiene que era supuestamente funcionaria o empleada de una Fundación “adscrita a la Dirección General Educación del Estado Miranda” por lo que es importante recordar que las Fundaciones son personas jurídicas acreedoras y sujetos de derechos y obligaciones, es por tanto una persona jurídica distinta al Estado Bolivariano de Miranda, lo que conlleva consecuentemente que sea una vez más requerido a este Órgano Jurisdiccional –tal y como se hiciera en la Audiencia Preliminar – la reposición de la presente causa al estado de notificar a esa Fundación, puesto que es indispensable determinar en el proceso quien es la persona jurídica eventualmente responsable de las consecuencias jurídicas que puedan devenir de este proceso judicial (…)”.

Al respecto, procedió este Tribunal a solicitar a la parte querellada el Acta Constitutiva de la referida Fundación; a los fines de constatar los alegatos formulados por el Ente querellado y siendo que la misma fue consignada en su oportunidad, pasa quien aquí decide a efectuar previamente las siguientes consideraciones:

Se evidencia del Acta Constitutiva debidamente registrada ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Autónomos Páez, A.B. y P.G.d.E.B. de Miranda, que riela a los folios 142 al 152, específicamente del folio 145 (vto.) que la ciudadana M.A.C., fue designada Presidente y Directora Musical de cada una de las Orquestas Sinfónicas que conforman la Fundación, y que dicha Institución posee personalidad jurídica propia; adquirida a partir de la protocolización del documento (vid. folio 146).

Dentro del esquema organizativo de la Administración Pública en general, se tiene que las fundaciones del Estado -como categoría de entes descentralizados funcionalmente– están definidas en el artículo 109 de la Ley Orgánica de la Administración Pública como:

(…) aquellas cuyo patrimonio está afectado a un objeto de utilidad general, artístico, científico, literario, benéfico o social, en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o algunos de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, siempre que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento.

Igualmente, son fundaciones del Estado aquellas cuyo patrimonio pase a estar integrado, en la misma proporción, por aportes de los referidos entes, independientemente de quienes hubieren sido sus fundadores

Respecto de su régimen jurídico, la misma Ley Orgánica establece en su artículo 114 que estas personificaciones jurídicas se regirán por el Código Civil, las particularidades que para su creación dispone el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y las demás normas que resulten aplicables “y sus empleados se regirán por la legislación laboral ordinaria”.

Algunas precisiones adicionales ha efectuado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo respecto de su naturaleza jurídica que pueden resultar útiles para decidir la excepción de legitimación planteada. Así, mediante sentencia Nº 2006-1.359 del 15 de mayo de 2006, recaída en el caso: “Yelitza Coromoto Q.R. vs Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUDESEM) adscrita a la Gobernación del Estado Miranda”, expediente N° AP42-N-2006-000051, el preindicado órgano jurisdiccional dejó establecido que:

No obstante, la naturaleza privada de las Fundaciones del Estado, se debe aclarar que las mismas están sometidas a un régimen jurídico mixto (de derecho privado y administrativo) en virtud del sistema de regulación y control que ejerce el Estado sobre las mismas a través de los organismos especializados, debido a las actividades que estas realizan y a los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales que este tiene en dichas fundaciones.

Igualmente, es de destacar que el hecho de que el patrimonio de las fundaciones del Estado este constituido por bienes públicos y que exista un control de tutela en lo que se refiere a la gestión de la fundación y al cumplimiento de los objetivos, programas y metas, no significa que las mismas sean entes públicos, tal y como ya se aclaró

.

Conforme a las premisas expuestas, no cabe duda para este Juzgador que la fundación estadal cuya legitimación pasiva pretende hacer valer el estado Bolivariano de Miranda como excepción, constituye un ente con personalidad jurídica distinta de éste. Lo que sí a todas luces resulta inaceptable es que la pretendida excepción se plantee parcialmente y que ello no cuente con el respaldo probatorio suficiente que incida decisivamente en el razonamiento judicial.

Este Tribunal Superior acoge como premisa que el carácter esencialmente instrumental del proceso, que se orienta hacia la obtención de una resolución justa, no desde la perspectiva formal del proceso, sino desde su perspectiva teleológica, cual es la búsqueda de esta justicia material. Para ello, el juez contencioso administrativo cuenta, además del anterior enunciado constitucional que impone una regla de actuación, con las facultades propias que le reconoce el ordenamiento procesal aplicable, siendo la más relevante, el carácter inquisitivo del proceso contencioso administrativo.

Se insiste sistemáticamente en que la querellante presta sus servicios para la Fundación Movimiento Regional Orquestas Sinfónica Sub-Región Barlovento, lo cual, de así aceptarse significaría que la relación discutida en el presente caso es de naturaleza laboral y no funcionarial, conforme a la normas organizativas antes citadas, sin embargo, no constituyen hechos controvertidos en la presente causa que la relación jurídica previa a la instauración del proceso es de naturaleza funcionarial y que ésta se haya sostenido entre la querellante y la Dirección General de Educación del estado Bolivariano de Miranda.

El elemento fundamental que pretende hacerse valer como excepción es que el cargo ejercido está ubicado en el seno de una fundación estadal. No obstante, además de la mera aserción, no consta en autos pruebas que permitan constatar elementos que hagan presumir que la querellante es una trabajadora y no una funcionaria pública, tales como el expediente administrativo de la querellante o los recibos de pago o constancias de trabajo que ilustren a este Sentenciador sobre la concurrencia de elementos propios de una relación de trabajo regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.

En efecto, se observa que al momento de interponer el presente recurso, los apoderados judiciales de la parte querellante entre los documentos consignados a los fines de fundamentar sus pretensiones, trajeron a los autos lo siguiente:

1. - Folio 15 del expediente principal, C.d.T. de fecha 10 de marzo de 2009 correspondiente a la ciudadana M.A.C., plenamente identificada; suscrita por la Directora de Recursos Humanos de Educación de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, donde hace constar que la ciudadana antes mencionada presta sus servicios desde el día 15 de abril de 1997 desempeñando el cargo de Sub-Directora. Lic/III en la Fundación Movimiento Regional Orquesta Sinfónica Sub-Región Barlovento.

2. - Folio 16 del expediente principal, Relación Años de Servicios de fecha 07 de diciembre de 2006 correspondiente a la ciudadana M.A.C., plenamente identificada; suscrita por el Director de Recursos Humanos de Educación de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, donde hace constar los diferentes cargos que ha ostentado la ciudadana antes mencionado desde su ingreso a ese Organismo el día 15 de abril de 1997.

3. - Folio 18 del expediente principal, Resolución Nº 332 de fecha 30 de enero de 2002 emitida por la Dirección General de Educación, la cual es del tenor siguiente: “(…) En uso de la Competencia que me confiere la Resolución Nº 0056, de fecha 14 de enero de 1997, emanado del Ejecutivo Regional del Estado. RESUELVE. Que por Disposición y Delegación del Ciudadano Gobernador del Estado y Resolución de este Despacho, se nombra a el (la) Ciudadano (a): M.A.C. C.I. Nº 5.260.718 para el cargo de: SUB-DIRECTORA (ASCENSO) Adscrito (a) a: FUND. PARA EL MOVIMIENTO REG. DE ORQUESTAS SINFONICAS Ubicado en la localidad de: RÍO C.d.M.A.: PAEZ en la Su-Región: 04 a partir del: 15-10-01 (…). COMUNIQUESE Y PUBLIQUESE POR EL EJECUTIVO DEL ESTADO DIRECTORA GENERAL DE EDUCACIÓN. LIC. GLENDA ARVELAEZ ARVELAEZ (Fdo. Ilegible). (Negrillas del Tribunal).

   Frente a lo que demuestran las anteriores documentales, no media algún alegato que explique por qué la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda asume tales competencias de gestión y administración de la querellante, si ésta ya no formaba parte de los funcionarios públicos que prestaban sus servicios para ésta. Por otra parte, sí resulta revelador que quien efectúa la designación al cargo de Sub-Directora adscrita a la Fundación es la Directora General de Educación por “Disposición y Delegación del Ciudadano Gobernador del Estado”, aunado al hecho que tanto en la c.d.t. como en la relación de servicios se evidencia que ambas están suscritas por la Directora o Director de Recursos Humanos de Educación de la “Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda”, dicho esto y apreciado de autos es indudable para este Juzgador determinar que quien es el sujeto pasivo en la presente controversia es la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda y que aún subsiste una relación de naturaleza funcionarial, en consecuencia, se concluye que debe tenerse a la ciudadana M.A.C. como empleada pública (funcionaria) estadal y, en virtud de ello, deberá aplicarse para la resolución de la presente controversia aquellas disposiciones que regulan la función pública.

   Por tales motivos, se desecha la excepción planteada por el apoderado judicial del estado Bolivariano de Miranda, y así se decide.

   Decidido lo anterior, pasa este Sentenciador analizar el fondo de la controversia sobre la base de los siguientes argumentos:

   Alegaron los apoderados judiciales de la parte querellante que su representada ha sido objeto de diversas violaciones a preceptos constitucionales establecidos en la Carta Magna; como son el derecho a percibir un salario que le permita vivir con dignidad, el derecho a la salud y el principio del debido proceso; configurándolos en el hecho de habérsele suspendido su sueldo como funcionaria de la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda desde el 15 de abril de 1997, desempeñando el cargo de Sub-Directora Lic/III en la Fundación Movimiento Regional Orquestas Sinfónica Sub-Región Barlovento; sin tener una investigación o procedimiento aperturado por la Institución a la cual pertenece; así como el no haberse recibido en su momento los reposos médicos debidamente convalidados por el IPASME en ocasión a una enfermedad de la cual padece.

   En la etapa probatoria, la representación judicial de la parte querellante trajo a los autos copias simples de los recibos de pago correspondientes al períodos del año 2007 al 2009, alegando que los mismos eran entregados por el Organismo querellado a su representada más no cancelados; a excepción de los pagos correspondientes a los meses de enero y febrero del año 2009 que si fueron pagados; una vez admitida dicha prueba la parte querellada solicitó la exhibición de las documentales in comento para lo cual conforme a lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se fijó la oportunidad para que la parte contra quien se oponían presentara dichos recibos en original, siendo que la misma no acudió al mencionado acto procesal.

   En virtud de tal omisión en la evacuación de la prueba, este Tribunal Superior acoge la consecuencia jurídica prevista en la parte in fine del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por el cual “Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento .” (Subrayado del Tribunal).

   En virtud de lo anterior y visto que no prosperó la impugnación al medio probatorio propuesto, que se tiene como premisa ya resuelta que la querellante es funcionaria de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda y que los referidos recibos se encuentran encabezados por la “Gobernación del Estado Miranda” este Juzgador otorga pleno valor probatorio a las copias simples de recibos de pago señalados por la parte querellante como no cancelados y tiene como ciertos los hechos que de ellos se desprenden, y así se decide.

   Respecto de los reposos médicos señalados por la parte querellante, alegando que no fueron recibidos en la oportunidad inmediata en que fueron presentados por la parte querellante ante el Organismo, se les aprecia con pleno valor probatorio que se desprende de estos, por cuanto no fueron impugnados en la oportunidad procesal correspondiente.

   Con relación a estos argumentos, debe destacarse que en los casos de enfermedad o incapacidad de un funcionario que ameriten permisos para su rehabilitación, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece en su artículo 59 que el funcionario tiene el derecho a los respectivos permisos por el tiempo que duren tales circunstancias, así mismo se señala en dicho instrumento jurídico que para el otorgamiento de tales permisos el funcionario deberá presentar un certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico para el cual labora, si no lo está, esto según lo previsto en el artículo 60 eiusdem.

   De igual manera, se señala que en los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social vigente, y a partir del tercer (3º) mes, el organismo solicitara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o del Servicio Médico del propio organismo o de una Junta Médica que se designara al efecto, el examen del funcionario para determinar la evolución de su enfermedad, incapacidad o invalidez, todo esto según lo previsto en el artículo 62 del Reglamento General anteriormente mencionado.

   En este orden de ideas, se debe señalar que en el caso de los funcionarios públicos según los criterios establecidos en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social que dispone “(…) Se considerará inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración (…)”, esta invalidez la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y la correspondiente pensión será pagada por el respectivo organismo, para el cual labore el funcionario.

   De todo lo anterior, se puede observar, que el funcionario afectado por una enfermedad, invalidez o incapacidad, por un lado tiene el derecho a que se le otorguen los permisos correspondientes por el tiempo que duren tales circunstancias, las cuales deben ser evaluadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) o por el organismo para el cual labora, y por otro lado cuando el funcionario sufra una incapacidad o invalidez permanente, (previa declaratoria de ello) tiene el derecho a percibir una pensión según lo establecido en la Ley del Seguro Social, todo esto a los fines de garantizarle al empleado el derecho a la seguridad social y el derecho a la estabilidad en el trabajo mientras dure la enfermedad, y como un medio de proporcionarle los recursos que se estimen convenientes para su manutención y respectiva rehabilitación.

   En el presente caso, se tiene que, para la fecha de incoación de la demanda, la funcionaria denunció que había efectuado todas las gestiones dirigidas a poner en conocimiento de la Gobernación querellada la condición médica que le aquejaba, toda vez que se le diagnosticó cáncer de cuello uterino IIIB, razón por la cual fue intervenida quirúrgicamente el 19 de septiembre de 2009 y, su último reposo médico, data del 19 de octubre del mismo año. Tal situación, se mantuvo hasta el 21 de julio de 2011, pues mediante diligencia suscrita en esa fecha por los apoderados judiciales de la querellante, informaron a este Tribunal Superior que ésta estaba siendo sometida a un tratamiento de radioterapia y quimioterapia, lo cual no fue desconocido por el órgano administrativo querellado. La actualidad de la misma circunstancia que aqueja a la querellante fue reiterada en la oportunidad de llevarse la audiencia definitiva en el presente juicio, esto es, el 7 de diciembre de 2011.

   Es el caso que, al invertirse la carga de la prueba en el presente caso, no fue consignado a los autos el expediente administrativo de la funcionaria, ni otro medio de prueba sucedáneo, que permitiera desvirtuar los asertos efectuados por los apoderados judiciales de la querellante relativos a la no aceptación de los reposos médicos, ni al desconocimiento de la enfermedad que aqueja a la querellante, ni al pago de su salario o el cumplimiento de las gestiones dirigidas a declarar la incapacidad de la funcionaria.

   Las desviaciones antes descritas, que presuponen actuaciones apartadas de la correcta gestión y administración de la función pública en el seno de la Administración Estadal, pueden tenerse como ciertas, tomando en consideración los efectos que apareja la no consignación de los antecedentes administrativos del caso, más aún en el marco de sendas vías de hecho que no han podido ser probatoriamente desvirtuadas. En casos similares como el aquí planteado –sobre todo en actos de efectos ablatorios- la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1257 de fecha 12 de julio de 2007, caso: “sociedad mercantil ECHO CHEMICAL 2000 C.A.” , reiteró el criterio sentado en su sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002, por el cual a la Administración le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos y que su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

   Cónsono con la posición que ha mantenido la Sala Político Administrativa del más Alto Tribunal de la República, puede presumirse que hay una conducta antijurídica por parte de la Administración Pública Estadal en recibir los reposos médicos y, consecuencialmente, pagar los sueldos correspondientes en virtud de la situación administrativa que deviene del reposo médico de la querellante, y así se declara.

   Otro elemento de juicio, que abona en contra de las defensas esgrimidas por la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda lo constituye la falta de pago de los salarios y demás beneficios socioeconómicos a la querellante y cuya suspensión se denuncia como una vía de hecho.

   Tratándose de una funcionaria en reposo médico -a la fecha de incoación de la querella funcionarial-, la Ley del Estatuto de la Función Pública le reconoce como en servicio activo, en razón de la situación administrativa que deviene de su reposo médico, el cual constituye el supuesto del permiso por enfermedad previsto en el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en cuyo caso, debe respetarse el derecho a su salario en las condiciones constitucionalmente garantizadas.

   También, se denuncia el quebrantamiento del derecho a la salud y al debido proceso derivados de la vía de hecho denunciada. Con relación a la violación del primero de éstos, se observa que el reconocimiento de la condición médica de la querellante, que no fue discutida ni desconocida en el decurso del juicio funcionarial, presupone para la Administración Estadal la obligación de cumplir con el pago de su salario por la duración del reposo médico y, en caso que la enfermedad se extienda, proceder a realizar las gestiones pertinentes para incapacitarle, manteniendo siempre como premisa el pago regular y periódico de su salario hasta tanto se proceda a la concesión y pago de la pensión correspondiente, en los precisos términos del artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

   La premisa será siempre la protección del salario del funcionario como medio fundamental para asegurar la cobertura de las necesidades básicas de medicinas, alimento y subsistencia como estándares mínimos de una subsistencia digna.

   Considera también este Juzgador que se le ha causado a la parte recurrente un daño; al causarle en un estado de absoluta angustia e inquietud constante y en total indefensión, ya que como ha quedado demostrado, cumplió con la obligación reglamentaria de entregar los reposos médicos ante el órgano querellado, debidamente convalidados y aún así, se le privó sistemáticamente del salario inherente al cargo de Sub-Directora Lic/III en la Fundación Movimiento Regional Orquestas Sinfónica Sub-Región Barlovento, administrativamente adscrito a la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda, estando bajo reposo médico, sin que medie un acto administrativo motivado que justifique tal proceder o un procedimiento constitutivo que demuestre la comisión de alguna falta disciplinaria por la cual, una vez cumplido el reposo médico, se aplique alguna sanción que implique la suspensión del sueldo o la terminación formal de la relación de empleo público.

   En efecto, se desprende de una revisión de los recaudos consignados a los autos, de los argumentos explanados en el escrito libelar, y específicamente de que no se evidencia acto administrativo alguno que sustente la suspensión del salario de la recurrente, presenciando con ello así; la existencia de una violación grave de los derechos que se invocan como conculcados, por encontrarse la recurrente de reposo médico y no tener así como costear sus gastos médicos, con el deber de asistencia y alimentación mientras se mantenga su estado clínico.

   En el presente caso, la tutela judicial se torna imperativa toda vez que, en el presente caso, se demostró durante el lapso probatorio que la funcionaria reclamante sufre de cáncer en el cuello uterino III B y que dicha condición se ha agravado con el paso del tiempo. Dicha condición médica no fue discutida por el órgano demandado.

   Conforme a los elementos antes apreciados, como los son la falta de consignación de los antecedentes administrativos del caso y ante los hechos que suponen una violación directa de los derechos constitucionales al trabajo –en la proyección relativa al respeto de la situación administrativa aquí patente-, al salario y a la salud de la querellante, toda vez que se suspendió ilegal e ilegítimamente el salario de una funcionaria pública estadal estando de reposo médico sin que medie un acto administrativo formal o que sea producto de un procedimiento administrativo previo, considera quien suscribe que se ha verificado una vía de hecho de tal entidad que debe declararse con lugar la querella funcionarial ejercida por los abogados A.J.B.L. y C.A.G., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.A.C.A., contra la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, y así se decide.

   Como consecuencia del pronunciamiento que antecede, se ordena a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, por órgano de la Dirección General de Educación el pago de los salarios dejados de percibir por la querellante, en condición de funcionaria activa, desde la primera quincena del mes de marzo de 2009, con todos los bonos, compensaciones y primas que corresponda hasta la fecha de su efectiva inclusión en nómina, el quantum de los montos dejados de percibir se fijará mediante una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

   Asimismo, se ordena a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, por órgano de la Dirección General de Educación que ejecutada la orden anterior, se de inicio a los trámites y gestiones administrativas tendentes a la incapacitación de la ciudadana M.A.C.A., titular de la Cédula de Identidad N° 5.260.718, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, Ley del Seguro Social, Reglamento de la Ley Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en caso que concurran los extremos legalmente previstos para ello.

   III

   DECISIÓN

   En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados A.J.B.L. y C.A.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.229 y 119.695; respectivamente en sus carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.A.C.A., titular de la Cédula de Identidad N° 5.260.718, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE EDUCACIÓN de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y en consecuencia:

1. - SE ORDENA a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, por órgano de la Dirección General de Educación el pago de los salarios dejados de percibir por la querellante, en condición de funcionaria activa, desde la primera quincena del mes de marzo de 2009, con todos los bonos, compensaciones y primas que corresponda, hasta la fecha de su efectiva inclusión en nómina. El quantum de los montos dejados de percibir se fijará mediante una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

2. - SE ORDENA a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, por órgano de la Dirección General de Educación que, ejecutada la orden anterior, se de inicio a los trámites y gestiones administrativas tendentes a la incapacitación de la ciudadana M.A.C.A., titular de la Cédula de Identidad N° 5.260.718, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, Ley del Seguro Social, Reglamento de la Ley Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en caso que concurran los extremos legalmente previstos para ello.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Diecisiete (17) de Enero de Dos Mil Doce (2012).

   EL JUEZ

   Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES

   LA SECRETARIA acc

   Abg. L.V.M.

   En esta misma fecha 17-01-2012, siendo las Tres y Veinte post-meridiem (03:20 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA acc.

   Abg. L.V.M.

   Exp. Nº 1316

   JVTR/LVM/JVTR/