Decisión nº PJ01720110000168 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 24 de Octubre de 2011

de conformidad con lo dispuesto en 360 de la LOPNNA, solicito del tribunal se me confiera la responsabilidad de crianza y custodia de mis menores hijos, quienes siempre han vivido conmigo.

Que conforme a lo establecido en el articulo 191 del Código Civil, se me autorice para continuar habitando, junto a mis menores hijos, el inmueble que nos sirvió de domicilio conyugal, el cual no se ha expuesto en la siguiente dirección: sector s.f., calle L.R.P., casa Nº 13-C, Ciudad Bolívar.

Que dado el incumplimiento absoluto en el cual ha incurrido el ciudadano ETTORE NELLO BORTOLIN IRIARTE en cuanto a la obligación de manutención para sus hijos, niños aun, luego de haber abandonado el hogar hace mas de dos años, solicitó se le fije expresamente el monto que deba pagar por tal concepto y a los efectos de garantizar la satisfacción de tal acreencia y en atención de no poseer el ciudadano ETTORE NELLO, oficio fijo del cual pueda determinar su salario, devengando sus ingresos de los alquileres que percibe de forma exclusiva al arrendar inmuebles de la comunidad conyugal, sobre los cuales nunca me ha querido informar, excluyéndome de manera absoluta al prohibirle a las personas que los ocupan a suministrarle ningún tipo de información y mucho menos así como ingresos derivados de las construcciones, pido se decreten las siguientes medidas:

Solicita que se oficie a los ciudadanos I.S., F.V. y YOLIMAR HENRIQUEZ, arrendatarios de los siguientes inmuebles: I.S., ocupante de la casa identificada como Nº 13, quinta Lisboa, relacionada con el literal B, del titulo referido a los bienes de la comunidad; F.V., ocupante de la casa Nº 13-A, literal B, y Yolimar Henríquez, ocupante de la vivienda identificada en la parte C; a los efectos de que las cantidades de dinero que pagan en calidad de arrendatarios sean remitidas a este juzgado para que sean colocadas en una cuenta bancaria abierta al efecto a nombre de los niños ETTORE JOSE y GIULIA A.B.G., a quienes pido se les designe como beneficiarios de tales cánones de arrendamiento, todo ello conforme lo dispone el articulo 382, aparte B de la LOPNNA.

En cuanto al bien identificado con letra D, del titulo referido a los bienes habidos en la comunidad, por cuanto desconozco su estatus actual, por la misma situación de desinformación de parte de mi conyugue. A) Que se acuerde lo siguiente: para el supuesto de estar desocupado pido se autorice su arrendamiento y que le importe de canon sea destinado en beneficio de los niños. B) Para el supuesto de estar el inmueble arrendado que se le notifique a la persona arrendada a los efectos de remitir el importe del canon a este juzgado en beneficio de los niños.

De igual manera la parte actora solicitó medidas respecto a los bienes de la comunidad: medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los mencionados bienes.

En fecha 11 de febrero del año en curso, el Tribunal de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, admitió la demanda de conformidad con lo establecido en el articulo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ordenando la notificación al ciudadano ETTORE NELLO BORTOLIN IRIARTE, a fin de que compareciera al tribunal dentro de los dos días hábiles siguientes de que conste la ultima notificación, a que conocieran la oportunidad fijada para la realización de la única audiencia de la fase de mediación de la audiencia preliminar.-

Cursa al folio 43, boleta de notificación debidamente firmada por la parte (actora).-

En fecha 28/02/2011, el juzgado a quo dictó auto mediante el cual fijó el día y la hora para la celebración de la audiencia preliminar de mediación.-

En fecha 28 de febrero de 2011, se llevó a cabo por ante el juzgado a quo la audiencia de mediación, no habiendo reconciliación entre las partes, (folio 45-46).

Estando dentro de la oportunidad legal, el ciudadano ETTORE NELLO BORTOLIN IRIARTE, procede a dar contestación a la demanda, debidamente asistido del abogado H.A.B., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 30.598, (folio 65-81).

Ambas partes presentaron sus respectivas pruebas.

En fecha 1 de marzo de 2011 el Juzgado de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños… del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó auto en el cual fijo el día y la hora para que tuviera a lugar el inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar.-

Mediante diligencia de fecha 25 de mayo del 2011, la abogada R.V., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 32.880, en su carácter acreditado en autos; apela del auto de fecha 20 de mayo del 2011.

En fecha 27 de mayo del 2011, el juzgado de la causa oyó la apelación en un solo efecto, ordenando remitir las presentes actuaciones a este tribunal superior.

En fecha 27 de julio del año 2011, se dio por recibida la presente causa, ordenándose darle entrada en el registro de causas respectivo, previniéndose a las partes que al quinto día de despacho siguientes, se fijaría por auto y aviso en la cartelera del despacho, el día y la hora de la celebración de la audiencia de apelación, conforme lo dispone el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por auto de fecha 05/08/2011, se fijó para el décimo quinto día, a la una de la tarde (1:30 p.m.) la audiencia de apelación en la presente causa, tal y como lo dispone el artículo 488-A de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En la misma fecha la secretaria deja expresa constancia de haber fijado en la cartelera de este despacho el aviso del día y hora de la celebración de la audiencia de apelación, tal como fue ordenado.

En fecha 12 de agosto de 2011, la abogada R.V., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 32.880, actuando en su carácter acreditado en autos, consignó escrito de fundamentación de la apelación en esta alzada en los siguientes términos:

(…) que con el fin de evitar que el ciudadano Ettore Nello Bortolin, dilapidara los bienes y frutos de la comunidad conyugal existente entre el y mi representada, E.A.G.M., y en protección de los intereses de los niños habidos en el matrimonio procedí a solicitar tanto en el libelo de demanda como en posteriores escritos, se decretaran medidas para el resguardo de dichos bienes.

Entre las medidas solicitadas existe un punto referido a medidas innominadas el cual en su segundo a parte se redactó de la siguiente manera:

Que existe un absoluto ocultamiento por parte del ciudadano Ettore Nello Bortolin de los montos que percibe por concepto de cánones de arrendamiento de los inmuebles identificados B y D, casa identificada como Nº 13 o Lisboa, Nº13-A, y el apartamento de Puerto La Cruz, estado Anzoátegui, negándose en todo momento a entregar a mi representada el cincuenta por ciento (50%) de dichas cantidades que le pertenecen en propiedad.

Que es el caso que el juzgado al admitir la demanda y acordar medidas preventivas, si bien decreto algunas, obvio pronunciarse sobre este punto en particular, lo cual motivo se ratificara la solicitud de las mismas, haciéndolo posteriormente según auto de fecha 20/05/2011, en el cual las niega.

Por ello se vieron obligados a apelar del mismo, con el objeto de que éste superior se pronuncie sobre su procedencia con fundamento en el derecho que nos asiste.

Tiene absoluto derecho mi representada de percibir el porcentaje que le corresponde de los frutos que generen los bienes propiedad de la comunidad conyugal cuya documentación cursa en autos.

Es procedente el decretar la medida innominada solicitada y negada por el a quo, en los términos en los cuales se realizó bajo supuestos que se expusieron en el libelo de demanda y que son los siguientes:

Por cuanto existe un absoluto ocultamiento por parte del ciudadano Ettorre Bortolin de los montos que percibe por concepto de cánones de arrendamiento de los inmuebles identificadas B y D, casas identificadas como Nº 13 o Lisboa, Nº 13 –A y el apartamento de Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, negándose a entregar el cincuenta por ciento (50%) de dichas cantidades que pertenecen a mi representada en propiedad, pido se oficie a los arrendatarios a objeto de lo siguiente: 1.- Que consignen a este Juzgado copia de los contratos de arrendamiento que legitiman su permanencia en dichos inmuebles; 2.- Que consignen ante este Juzgado en cheque a nombre de la ciudadana E.A.G.M., el 50% de los montos que pagan por concepto de canon de arrendamiento…

En fecha 29/09/2011, la parte demandada consigna escrito, alegando contradecir los alegatos correspondientes al recurso de apelación presentado por la parte actora, en lo que respecta a las medidas innominada solicitad, la cual no fue acordada por el referido tribunal, me permito realizar las siguientes observaciones:

Señala la parte recurrente en su escrito libelar y ratificado en si escrito de fundamentacion del recurso propuesto, que existe por mi parte un absoluto ocultamiento de los montos que percibo por concepto de canon de arrendamiento de los inmuebles casas identificadas de la siguiente manera casa Nº 13 o Lisboa, casa Nº 13-A, al igual que el apartamento ubicado en la ciudad de Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, argumentando que se ha negado a entregarle el 50% de las cantidades correspondientes a dicho concepto.

Que sustenta la parte quejosa que he dilapidado los bienes que supuestamente conforman la comunidad conyugal, señalando la venta que realizara de un bien inmueble que a todas luces no pertenece al patrimonio en común con la ciudadana E.A.G.M., pretendiendo la accionante de manera errada y maliciosa incluir bienes a la comunidad de bienes gananciales, intentando así inducir, tanto al tribunal del a quo como a este tribunal de alzada en un falso supuesto, de la comisión de acciones en detrimento de los bienes conyugales, en razón de que en su debida oportunidad procesal, indique al tribunal que el bien inmueble que señala la parte actora, no forma parte de los bienes habidos durante el matrimonio; sin embargo es importante hacer del conocimiento de este tribunal de alzada que dicho bien fue adquirido con anterioridad a la celebración del matrimonio con la ciudadana E.A.G.M. y mi persona, en virtud de que esa adquisición me encontraba de primeras nupcias con la ciudadana FORTURA E.P.N..

Que es importante hacer del conocimiento que la ciudadana E.A.G.M., durante nuestra vida en común siempre ha sido beneficiada de los montos que por concepto de canon de arrendamiento se han percibido de los bienes conyugales habidos en el matrimonio, la misma se encuentra haciendo uso, goce y disfrute, del bien inmueble (casa) y con todo los enseres que se encuentran dentro de ella, el cual fungió como hogar común, donde actualmente vive con nuestros hijos (…).”

Llevándose a cabo, la audiencia de apelación en fecha 17 del mes y año en curso, en cuya acta se dejó sentado lo siguiente:

(…) En el día de hoy, 17 de octubre de 2011, siendo la una y treinta de la tarde, día y hora fijada por el tribunal, según auto de fecha 05 de agosto del año en curso, para que tenga lugar el ACTO DE AUDIENCIA DE APELACIÓN, en el presente recurso ejercido por la representación judicial de la parte recurrente, ciudadana E.G.M. en el juicio de divorcio incoado en contra del ciudadano ETTORE NELLO BORTOLIN IRIARTE. Se anunció el acto a las puertas del tribunal dado por el alguacil del mismo, estando presente los abogados R.V., H.E. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 32.880 y 48.635, respectivamente, ambos en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente. Asimismo, compareció la parte demandada, ciudadano ETTORE BORTOLIN, titular de la cédula de identidad N° 8.887.677, asistido por la abogada M.A.V., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 166.094 parte contrarrecurrente, el tribunal procede a advertir a los presentes que el procedimiento a seguirse en esta audiencia se encuentra previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes específicamente en su artículo 488-C y siguientes, dejándose expresa constancia, que conforme al artículo 488-E, la presente audiencia no se registrará, en virtud de que este tribunal no cuenta con los medios audio visuales para tal fin. En este estado, se la da la palabra a el abogado H.E. quien expone: “Buenas tardes, ciudadana juez, ciudadana secretaria, ciudadano Alguacil, como se evidencia en el libelo demanda la ciudadana Emilia solicitó una serie de medidas para proteger los derechos de los niños lo cual conoce el juez de la causa, en el auto de admisión no se pronunció sobre la medidas solicitadas y cuando se pronunció por auto separado, previa solicitud de parte negó las medidas innominadas… nuestra representada tiene derecho sobre el 50% de los frutos del arrendamiento… el demandado oculta a nuestra representada que los inmuebles están arrendados… la idea no es causar perjuicio a terceros como lo indica el a quo…, desde dos años para aca la señora Emilia no sabe que esta pasando con esos inmuebles…, el cui de nosotras es el ocultamiento de los arrendamientos de los inmuebles, no sabe en cuanto los están arrendado, es todo”. En este estado se le concede la palabra a la abogada asistente del contrarrecurrente, quien expuso: “Buenas tardes, la parte quejosa alega que hay ocultamiento, pues no es así, porque antes del divorcio, la señora tenía pleno conocimiento. En este estado la ciudadana Juez, le pregunta al ciudadano ETTORE BORTOLIN ¿Los inmuebles están arrendados?, quien respondió: si. ¿Cuál es el monto de los cánones de arrendamiento? Quien respondió: “El primer apartamento el N° 13, ubicado en la Urbanización S.F., Ciudad Bolívar, en la cantidad de Bs. 2.500, ocupado por el arrendatario R.G., tres meses. El segundo apartamento, el signado con el N°13 A, ubicado en la Urbanización S.F., Ciudad Bolívar, con un canon de arrendamiento en la cantidad de Bs. 2.000, ocupado por la arrendataria, M.G., dos meses, contratos escritos de carácter privado, el tercero. El tercer apartamento N° 13 B, ubicado en la mencionada dirección, por un monto de Bs. 2.000, ocupado por la arrendataria I.G., desde hace tres meses, todos mediante contratos escritos privados. El cuarto y último apartamento, ubicado en Nueva Barcelona, estado Anzoátegui, Conjunto Residencial Aponwuao, N° 5 D, arrendataria Zulia, Bs. 3.500, cuatro meses, contrato notariado, falta firma del arrendador…”. En este estado, la juez de este despacho, vista la exposición tanto de la recurrente como del contrarrecurrente, se retira por un lapso de veinticinco minutos, a los fines de dictar el dispositivo correspondiente. Transcurrido como ha sido el lapso señalado, la ciudadana juez pasa de seguida a dictar el dispositivo correspondiente, en los términos siguientes:

DISPOSITIVO:

Este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte actora, en fecha 25 de mayo de 2011,que cursa al folio 127, de conformidad con el primer aparte del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Segundo: Quedando así REVOCADO el auto de fecha 27 de mayo de 2011, dictado por el juzgado a quo, folio 128.

Se deja constancia, que el extenso del presente fallo será publicado dentro de los cincos (5) días siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D ejusdem (…).

Cumplido con los trámites procedimentales, y siendo hoy la fecha correspondiente para publicar el extenso del dispositivo dictado en fecha 17-10-2011, pasa este tribunal a delimitar el hecho controvertido de la presente controversia.

S E G U N D O:

El eje sobre el cual cursa la presente causa versa sobre la apelación interpuesta por la parte actora, en contra del auto que niega la medida innominada solicitada, el cual expresó lo siguiente: “(…) niega la medida innominada solicitada por cuanto: 1.- Que no existe el ocultamiento de los referidos documentos, pues, bastaría con que la parte interesada indique y obtenga el o los contratos de arrendamiento entre las partes; mediante la búsqueda en la notaria respectiva donde se autenticaron tales contratos, a menos que esto sean verbales. 2.- El o los co-contratantes del alquiler de los inmuebles, han tomado en arrendamiento “de buena fe” el inmueble o inmuebles arrendados y mucho antes de plantearse el Divorcio; de modo que, no se le puede someter coactivamente a una conducta que no establece la ley; mediante una imposición. 3.- Sobre el inmueble de Residencias Aponwuao; se detecto de autos que no esta su propiedad debidamente protocolizada y no se promueve la copia certificada del documento de propiedad del mismo. 4.- Finalmente, se niega la posibilidad de que los frutos, usufructos o rentas derivados del arrendamiento de los referidos inmuebles, se deban declarar previamente embargados por cuanto los artículos 381 y 382 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son claros al respecto, cuando de su inteligencia o interpretación se debe colegir que para decretar dicha medida debe “quedar probado el riesgo manifiesto de incumplimiento por retraso en el pago de la obligación, siempre que exista antes una sentencia que fijo obligación y su cumplimiento se pueda exigir por cualquier otro medio de los que provee el articulo 382 de la referida ley (…).”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, establecido lo anterior, estima pertinente esta juzgadora, analizar la susceptibilidad del acto recurrido, encontrándose que el mismo se trata de una negativa de un decreto de medidas innominadas, solicitadas en el libelo de la demanda y ratificada dicha solicitud posteriormente, negativa ésta fundamentada en “(…) que no existe el ocultamiento de los referidos documentos, pues, bastaría con que la parte interesada indique y obtenga el o los contratos de arrendamiento entre las partes… se niega la posibilidad de que los frutos, usufructos o rentas derivados del arrendamiento de los referidos inmuebles, se deban declarar previamente embargados por cuanto los artículos 381 y 382 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son claros al respecto, cuando de su inteligencia o interpretación se debe colegir que para decretar dicha medida debe “quedar probado el riesgo manifiesto de incumplimiento por retraso en el pago de la obligación (…)”, por lo que, es necesario para quien aquí decide, antes de entrar al fondo del tema decidhendum, establecer la normativa expresa de Ley atinente al presente asunto, con el objeto de interpretar la misma, y dilucidar en consecuencia, la procedencia o no de la apelación planteada.

Al respecto, es pertinente para esta alzada traer a colación el contenido del artículo 488 de la Ley Especial que rige la materia, el cual establece lo siguiente:

De la sentencia definitiva se admitirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre establecimiento de un nuevo acto del estado civil no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable.

Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá a apelación en ambos efectos (…)

.

De igual modo, es importante destacar que, en la exposición de motivos de nuestra Ley Especial, el legislador refiere expresamente lo siguiente: “(…) el régimen de recursos también fue reformado, ya que en primer lugar se prevé como regla general que se admite apelación en ambos efectos, sólo contra la decisión definitiva o interlocutoria que ponga fin al proceso, por lo tanto, el resto de las interlocutorias no tienen apelación autónoma e inmediata sino diferida o reservada y como consecuencia quedan comprendidas en la apelación que pone fin al juicio (…).” (Negritas del tribunal)

De lo antes expuesto, se desprende claramente que las sentencias interlocutorias dictadas en un procedimiento sustanciado conforme a la Ley Especial en referencia, no le es admisible el recurso de apelación inmediatamente, salvo que cause un daño irreparable, por tanto, si no le es reparado el gravamen que hubiere producido el fallo en referencia en la definitiva quedarán comprendidas en la apelación de ésta, ello debido a que, la mayoría de las veces el trámite era tan lento que llegaba la oportunidad para decidir el mérito, y todavía no se había emitido pronunciamiento sobre la incidencia, adoptándose por ende un sistema idéntico a la casación reservada o diferida que va a permitir que al proponer la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedando comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la definitiva, sin necesidad de que el recurrente tenga que indicarlo al interponer su apelación, pues se presume que el recurso las comprende a todas, teniendo sólo que indicar en su formalización los motivos que tiene para cuestionar cada decisión.

De tal modo que, el tribunal de mediación al verificar la apelación interpuesta por la abogada RAZIA VALLE APONTE, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana E.A.G., debió observar lo dispuesto en el artículo 488 eiusdem, toda vez que la decisión recurrida es una sentencia interlocutoria que no pone fin al procedimiento, ni impide su continuación, por lo tanto, estima esta jurisdicente que el juez de mediación y sustanciación que conoció este asunto, no debió oír el recurso de apelación en fecha 27-05-2011, y ordenando la remisión del presente recurso de apelación a fin de que el mismo fuera resuelto por este juzgado superior, situación ésta que le está vedada por disposición expresa de Ley, como anteriormente se estableció, por cuanto estamos en presencia como ya se dijo de una decisión interlocutoria –que negó las medidas innominadas peticionadas por la parte accionante- la cual no tiene apelación inmediata, en virtud de ello, es forzoso para esta jurisdicente declarar en el dispositivo de este fallo, inadmisible el recurso de apelación interpuesto. Así se establecerá.

DISPOSITIVO:

Este JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRÁNSITO, PROTECCIÓN DE NIÑO, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara:

INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte actora, en fecha 25 de mayo de 2011,que cursa al folio 127, de conformidad con el primer aparte del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Quedando así REVOCADO el auto de fecha 27 de mayo de 2011, dictado por el juzgado a quo, folio 128.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase al tribunal de origen, en la oportunidad correspondiente.

Dada firmada y sellada en la sala de este despacho superior, a los 24 días del mes de octubre de 2011. 201º años de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

Dra. H.F.G..

La Secretaria,

Abg. Maye A.C..

La anterior fue publicada en la fecha up supra indicada, siendo la 3:00 p.m.).

La Secretaria,

Abg. Maye A.C..

HFG/maye.