Sentencia nº 01033 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Julio de 2011

Magistrada Ponente: Y.J.G.

Exp. Nº 2010-1188 X-2011-000012

El Juzgado de Sustanciación mediante oficio N° 00217 del 9 de febrero de 2011, recibido el 1° de marzo del mismo año, remitió a esta Sala Político-Administrativa el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el abogado J.L.V.M. y la abogada A.M.R.C., INPREABOGADO números 26.144 y 44.288, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.A.A.G., con cédula de identidad N° 9.332.452, contra la Resolución Nº 01-00-000282 del 10 de septiembre de 2010, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se le impuso al recurrente la sanción de inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas por un período de cinco (5) años.

El 2 de marzo de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Y.J.G., a los fines de decidir la solicitud de suspensión de efectos.

En fecha 10 de marzo de 2011, la abogada I.d.V.M.V. y el abogado R.I.M.S., INPREABOGADO números 24.744 y 144.262, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Contraloría General de la República presentaron escrito en el que formularon consideraciones sobre la solicitud de suspensión de efectos y requirieron se declarara improcedente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Los apoderados judiciales del ciudadano J.A.A.G., interponen recurso de nulidad contra la Resolución N° 01-00-000282 de fecha 10 de septiembre de 2010, dictada por el Contralor General de la República, mediante la cual se le impuso la sanción de inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas por un período de cinco (5) años.

En su escrito exponen que su representado presta servicios “desde hace siete (7) años como Ingeniero Electricista, primero en la Compañía Anónima Electricidad de los Andes (CADELA), posteriormente fusionada con CADAFE y actualmente CORPOELEC”.

Alegan que el presente caso lo “configura la inspección designada en los contratos” que tenían por objeto el mantenimiento de pica y poda en algunas localidades del estado Táchira, signados con los N° 005-06CDT05 y N° 21319-021-05 de fechas 20 de junio de 2005 y 15 de noviembre del mismo año, respectivamente.

Manifiestan que el 19 de diciembre de 2006, se dio inicio al “procedimiento administrativo para determinación de responsabilidades, según el cual se procura inferir la responsabilidad de nuestro representado por haber suscrito las respectivas Actas de Terminación de los trabajos de pica y poda, referente a las obras anteriormente señaladas que previamente fueron contratadas, y que luego a través de la evaluación de auditoría se pudo detectar que no fueron concluidas en su totalidad y que con base en lo contemplado en el artículo 86 del Decreto 1.417 sobre Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de Obras Norma CADAFE N° 215-97 (…) se tipifica la omisión de no verificar personalmente en campo la conclusión definitiva de las obras mencionadas.”

Aducen que la responsabilidad atribuida a su mandante se le impuso de “manera injusta” y por ello se opusieron a la decisión precedentemente descrita, tanto en el procedimiento administrativo previo, como en el recurso de reconsideración interpuesto, por cuanto “su actuación en todo momento estuvo apegada al correcto manejo, desempeño y servicio de las responsabilidades que tenía a su cargo.”

Sostienen que su representado conocía de las competencias y atribuciones que por la naturaleza del cargo tenía estipuladas y del compromiso que involucra la designación como Inspector de las obras contratadas y por ello manifestó en el procedimiento administrativo llevado a cabo “que es cierto que suscribió el Acta de Terminación de obra, en los contratos de mantenimiento de pica y poda en los circuitos de distribución Río Frío y el Milagro (…). Así en todo momento con fundamento en la verdad ha declarado que por distintas ocupaciones, no estuvo personalmente para el momento de la conclusión de los trabajos en el sitio donde se ejecutaban las obras de mantenimiento.”

Alegan que a pesar de la designación realizada, lo que debe constatarse en el campo no requiere de una inspección científico- técnica de un Ingeniero Electricista, pues lo que debe comprobarse en el sitio es “una verificación visual de encontrarse limpia y delineada el área, atendiendo a las mesuras determinadas para los diferentes tramos de la red, bajo las líneas de tensión eléctricas”, por lo que consideran que la referida tarea podía perfectamente ser delegada “en desarrollo de actividades de coordinación y cooperación al Jefe de Líneas, por ser conocedor directo, experto y supervisor de la red del sistema de distribución.”

Señalan que mediante auto decisorio de fecha 25 de mayo de 2007, suscrito por el Auditor Interno de la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE) se declaró la responsabilidad administrativa de su mandante y se le impuso la sanción de “multa por 137,50 unidades tributarias. Contra dicho acto interpuso recurso de reconsideración oportunamente (…) y fue declarado sin lugar en fecha 6 de junio de 2007”. El 10 de septiembre de 2010, el Contralor General de la República declara la inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas por cinco (5) años.

De acuerdo a lo anterior, afirman que la actuación del Contralor General de la República genera “inseguridad jurídica e incertidumbre, toda vez que después de tres años de haber terminado el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de su representado por parte de la Auditoría Interna de Cadafe de manera desproporcionada le impone la sanción de inhabilitación por un periodo de cinco años, (…) sin haber tenido derecho a la defensa.”

Que el acto impugnado vulneró los principios de la seguridad jurídica y la confianza legítima ya que “en el Estado de Derecho, al apartarse de la razonabilidad que toda conducta debe poseer, máxime cuando se trata de la imposición de una sanción tan grave sin fundamento, como es la inhabilitación.”

Agregan que la decisión de la Contraloría menoscabó el derecho a la defensa de su mandante debido a que no “se ha instruido el procedimiento adecuado, limitándose a sancionarlo, tal como de forma inconstitucional lo establece el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.”

Aseveran que la sanción impuesta contradice el principio de proporcionalidad de la sanción, toda vez que la sanción de inhabilitación no atendió a la gravedad de la irregularidad cometida y a tal efecto invocan como atenuantes que su representado “no ha cometido ninguna falta que amerite sanción en el ejercicio de su cargo, no ha tenido en el presente caso la intención de causar un daño a la empresa como queda claro en el expediente administrativo.”

Que el acto recurrido es inmotivado, en virtud de que no determina las razones que tuvo el Contralor General de la República “para imponerle la mayor sanción por responsabilidad administrativa: la inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas por cinco años. En este caso no hay perjuicios causados a la empresa, ni lesión al tesoro público, ya que el pago en exceso que la empresa realizó por el contrato respectivo de poda, fue resarcido por la Cooperativa contratada como consta en el expediente administrativo y en el acto administrativo sancionatorio que impugnamos de la Contraloría General de la República. Por tanto no hay motivación fáctica proporcional y racional. Hay inmotivación, que hace nulo el acto.”

Aducen que la decisión cuestionada limita el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de su representado, es decir su “libertad para seguir ocupando el cargo público que como Ingeniero viene desempeñando en CORPOELEC. Además es notorio que coarta, violentamente el trazado de su vida profesional y como hombre al servicio de esta Corporación en el Suroeste andino y le expone al desprecio público ante sus compañeros de trabajo, su familia y la comunidad donde despliega sus funciones.”

Reiteran que la sanción dictada por la M.A. del órgano contralor es injusta y lesiona el derecho de su representado a continuar en su carrera administrativa “desplegando su actividad profesional de Ingeniero Electricista, al quedar suspendido en la actividad que desarrolla con esta medida de inhabilitación.”

Respecto a la medida de suspensión de efectos del acto impugnado la parte actora sostuvo que en el presente caso es procedente la medida ya que se le están violando los derechos al libre desenvolvimiento de su personalidad, a la defensa, a la función pública, aunado a la desproporcionalidad de la sanción impuesta.

Que es verificable el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo por acto de la Administración (periculum in mora), al establecer que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. Es decir, que mientras se tramita la nulidad del acto recurrido requieren que su representado “no sea separado de su trabajo.”

Que es evidente el peligro de que se produzca un daño, en virtud de que “si no se acuerda esta medida no podrá seguir trabajando en la empresa y quedaría totalmente marginado y expuesto al desprecio público, ante la expectativa legítima que esta gravosa sanción sea anulada por este Tribunal Supremo de Justicia.”

Finalmente exponen que la solicitud de suspensión de efectos “en nada lesionaría los intereses públicos de la Corporación”

II

ACTO IMPUGNADO

La Resolución N° 01-00-000282 de fecha 10 de septiembre de 2010, dictada por el Contralor General de la República, que declaró la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de cinco (5) años, se fundamentó en lo siguiente:

(…) Que mediante auto decisorio de fecha 25 de mayo de 2007, suscrito por el ciudadano H.R., en su carácter de Auditor Interno de la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE) constan los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la declaratoria de responsabilidad administrativa del ciudadano J.A.A.G., cédula de identidad N° V-9.332.452, en su condición de Inspector de las obras mantenimiento de pico y poda del circuito de distribución ‘Río Frío’ y mantenimiento de pico y poda del circuito de distribución ‘El Milagro’, ambas del año 2005, localizadas en el estado Táchira, por los hechos siguientes:

PRIMERO: Por haber conformado con su firma el Acta de Terminación de fecha 12 de agosto de 2005, conjuntamente con representantes de Cooperativa ‘Inge-Arq-Tur 847 R.L.’, referida a la terminación total de los trabajos ‘Mantenimiento de Pica y Poda Circuito de Distribución Río Frío’, perteneciente a los Municipios Torbes y F.F. del estado Táchira, reflejando que en su carácter de Inspector de la Obra, procedió a realizar la inspección general de la misma y encontrándose total y satisfactoriamente terminados a juicios de los representantes de la empresa aceptaron la terminación de los trabajos; para luego detectarse a través de la evaluación de auditoría respectiva que verdaderamente no habían sido concluidos en su totalidad. Obedeciendo dicha designación al hecho de que de acuerdo a lo dispuesto en el Manual Descriptivo de Cargos del área operativa de la empresa, el cargo de Jefe de Distrito Técnico, comprende dentro de una de sus funciones, la siguiente: ‘Inspeccionar la ejecución de los trabajos de mantenimiento preventivo y/o correctivo en el Sistema de Distribución, realizado por los contratistas y hacerle seguimiento administrativo a la ejecución de los contratos, a fin de asegurar el cumplimiento de las especificaciones técnicas establecidas en dichos contratos.

Esta situación generó el pago del monto de la contratación esto es, NUEVE MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 9.044.206,09) o su equivalente a Bs. F. 9.044,21, cuando en realidad lo efectivamente ejecutado ascendía a la cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 6.787.990,36) o Bs. F. 6.787,99, arrojando una diferencia entre lo pagado y no ejecutado de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLÍVARES (Bs. 2.256.215,73) equivalente a Bs. F. 2.256,21, pago en exceso que fue resarcido por la Cooperativa.

SEGUNDO: Por haber conformado con su firma el Acta de Terminación de fecha 06 de diciembre de 2005, conjuntamente con representantes de la Cooperativa Humboldt 32165 R.L. referida a la terminación total de los trabajos ‘Mantenimiento de Pica y Poda Circuito de Distribución El Milagro’ perteneciente al Municipio Libertador del Estado Táchira, reflejando que en su carácter de Inspector de la Obra procedió a realizar la inspección general de la misma y encontrándose total y satisfactoriamente terminados a juicios de los representantes de la empresa, aceptaron la terminación de los trabajos; para luego detectarse a través de la evaluación de auditoría respectiva que verdaderamente no habían sido concluidos en su totalidad. Obedeciendo dicha designación al hecho de que en virtud de los dispuesto en el Manual Descriptivo de Cargos del área operativa de la empresa, el cargo de Jefe de Distrito Técnico, comprende dentro de una de sus funciones, la siguiente: ‘Inspeccionar la ejecución de los trabajos de mantenimiento preventivo y/o correctivo en el Sistema de Distribución, realizado por los contratistas y hacerle seguimiento administrativo a la ejecución de los contratos a fin de asegurar el cumplimiento de las especificaciones técnicas establecidas en dichos contratos.’

Esta situación generó el pago de la totalidad del monto de la contratación, esto es, TRECE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 13.676.484,18) equivalente a Bs. F. 13.676,48 cuando en realidad lo efectivamente ejecutado ascendía a la cantidad de CINCO MILLONES CIENTO NOVENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 5.190.255,17) o Bs. F. 5.190,25 arrojando una diferencia entre lo pagado y no ejecutado de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 8.486.229,01) equivalente a Bs. F. 8.486,23, pago en exceso que no llegó a producirse en virtud de la auditoría que fue practicada.

Las situaciones antes expuestas, son generadoras de responsabilidad administrativa de conformidad con lo establecido en el artículo 91 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

CONSIDERANDO

Que en fecha 06 de julio de 2007, se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano J.A.A.G., cédula de identidad N° V-9.332.452, contra la decisión que declaró su responsabilidad administrativa, antes aludida.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con el artículo 112 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, vigente a partir del 12 de agosto de 2009, para acordar la suspensión en el ejercicio del cargo sin goce de sueldo o la destitución del cargo, e imponer la inhabilitación para el ejercicio de sus funciones públicas derivadas de la declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la mencionada Ley, el Contralor General de la República tomará en consideración la entidad o gravedad del ilícito o irregularidad administrativa que dio lugar a dicha declaratoria de manera que la sanción sea proporcional a los hechos.

RESUELVE

De conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y el artículo 112 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, imponer al ciudadano J.A.A.G., (…) la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un periodo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecución de la presente Resolución.

(Sic).

III

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA

El 15 de marzo de 2011, la representación judicial de la Contraloría General de la República, presentó escrito de oposición a la medida de suspensión de efectos solicitada, en los siguientes términos:

Que la solicitud de suspensión de efectos formulada resulta improcedente, toda vez que implica realizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido “de manera que cualquier decisión que tomase esta Sala al respecto, se traduciría en una valoración de mérito del asunto o, más claro, implicaría la emisión de una sentencia anticipada acerca de la procedencia de la acción principal; lo cual además de constituir un pronunciamiento reservado al fallo final, en definitiva, atentaría contra la naturaleza cautelar de la medida”.

Que en casos como el de autos “donde existe una notable coincidencia entre la materia a decidir en la sentencia definitiva y la que se solicita sea resuelta en una decisión interlocutoria”, es claro que lo pretendido es una decisión que resuelva anticipadamente el fondo, y no una suspensión de efectos propiamente dicha.

Con relación al periculum in mora manifiestan que los supuestos daños se plantearon de manera genérica e imprecisa “lo que hace imposible crear en el ánimo del juzgador, elementos de convicción (pruebas) respecto a cómo la ejecución del acto recurrido podría afectar la esfera jurídica del recurrente, al extremo de constituir un gravamen irreparable por la definitiva.”

Que al no haber indicación, por parte del recurrente sobre “los posibles daños que pudiera causarle la ejecución del acto administrativo impugnado y mucho menos prueba de ello, es inoficioso que este M.t. de la República pase a analizar y emitir un pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia de la medida requerida, esto es el fumus boni iuris.”

Con fundamento en lo expuesto solicitan se declare improcedente la medida de suspensión de efectos requerida por el recurrente.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Alto Tribunal pronunciarse sobre la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, y a tal fin, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010) establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

(Negrillas de la Sala).

De la norma transcrita se colige que el juez o jueza contencioso administrativo puede de oficio o a petición de parte acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

En tal sentido, la Sala ha sostenido que la medida de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que sea presumible que la pretensión procesal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados”. (Vid. Sent. N° 170 del 9 de febrero de 2011).

Así, el fumus boni iuris se exige como el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

Con base en las anteriores precisiones, pasa la Sala a verificar si en este caso concreto se encuentra acreditada en autos la existencia de los requisitos exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora), para otorgar la cautelar solicitada, y a tal efecto observa:

En el caso bajo examen, los apoderados judiciales del recurrente solicitan la suspensión de los efectos de la Resolución N° 01-00-000282 de fecha 10 de septiembre de 2010, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se le impuso la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de cinco (5) años, en virtud de la declaratoria de responsabilidad administrativa dictada en fecha 25 de mayo de 2007, por el Auditor Interno de la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE) por las presuntas irregularidades administrativas durante su actuación como Inspector de las obras “Mantenimiento de Pico y Poda” efectuadas en diversas localidades del Estado Táchira.

En este contexto resulta pertinente precisar que el acto administrativo mediante el cual el Contralor General de la República impone la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, tiene su fundamento en la declaratoria previa de responsabilidad administrativa, tales actos son distintos y pueden ser recurridos por vicios que le sean propios a cada uno de ellos.

Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que el acto por el cual el máximo jerarca de la Contraloría General de la República impone la sanción de inhabilitación opera de pleno derecho, dada la existencia de un acto firme en sede administrativa en el cual se declara la responsabilidad, lo que no lo excluye del control jurisdiccional; pero la impugnación de dicho acto debe ser realizada sobre la base de la presunta presencia de vicios que le son propios al acto de inhabilitación y no por aquellos que pudieran afectar al acto principal. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala N° 347 y 00854, del 26 de marzo y 23 de julio de 2008, respectivamente).

Por otra parte, en el caso concreto no podría la Sala entrar a analizar los alegatos planteados por la parte recurrente respecto a las supuestas violaciones en las que se incurrió en el “procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa”, toda vez que se relacionan con un acto administrativo que no es objeto del presente recurso y se encuentra firme en sede administrativa, por no constar que se haya ejercido contra él recurso judicial alguno, sólo se desprende de los alegatos del actor y del acto impugnado que ejerció el recurso de reconsideración el 6 de julio de 2007, el cual fue declarado sin lugar.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a a.s.e.e.p. caso existen elementos que hagan presumir que el acto impugnado transgredió los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, al libre desenvolvimiento de la personalidad, alegados como conculcados, así como los principios a la función pública y proporcionalidad.

Alega el accionante presuntas violaciones de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa toda vez que a su juicio “no se ha instruido el procedimiento adecuado, limitándose a sancionarlo, tal como de forma inconstitucional lo establece el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.”

Manifiestan que la actuación del Contralor General de la República genera inseguridad jurídica, toda vez que después de tres (3) años de haber terminado el procedimiento administrativo sancionatorio en su contra “de manera desproporcionada le impone la sanción de inhabilitación por un periodo de cinco años (…) sin haber tenido derecho a la defensa.”

En tal sentido y sin que ello constituya un adelanto sobre el fondo del asunto planteado, debe indicarse respecto a la aplicación por parte del Contralor General de la República de las sanciones previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que esta Sala ha precisado lo siguiente:

… la imposición de las sanciones disciplinarias a que se refiere la nombrada disposición, requiere como único presupuesto la declaratoria de responsabilidad administrativa. Es decir, dichas sanciones, aparte de la pecuniaria, son consecuencias jurídicas que, según la Ley, derivan de la declaratoria de responsabilidad administrativa, ‘sin que medie ningún otro procedimiento’, porque se erigen como actos-consecuencias, que resultan de un procedimiento o iter previo, preparatorio y necesario para su aplicación, el de la determinación de la responsabilidad administrativa, que es en el que se comprueba el ilícito administrativo y se determina dicha responsabilidad.

Así que, iniciar un nuevo procedimiento administrativo para la imposición de las sanciones que nos ocupan sería un contrasentido, pues además de que se iniciaría con base en los mismos hechos, se desnaturalizaría el tratamiento de la sanción como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad.

En tal sentido, las medidas de suspensión sin goce de sueldo, destitución e inhabilitación a que se refiere el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, viene precedida de un procedimiento previo, por lo que es dable afirmar que la relación entre la decisión de responsabilidad administrativa y las medidas disciplinarias en cuestión es de causa y efecto; de allí que el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa es el procedimiento que motiva las sanciones disciplinarias previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal

(Vid., entre otras, Sentencia N° 868 del 21 de julio de 2004).

Del mismo modo cabe destacar que mediante decisión N° 1265 del 5 de agosto de 2008 (Exp. N° 05-1853), la Sala Constitucional de este M.T. estableció categóricamente el carácter constitucional de ese precepto normativo, por considerar, entre otros aspectos, que:

(i) El procedimiento administrativo para el establecimiento de la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos investigados, comprende tres etapas que garantizan el derecho a la defensa y el debido proceso de los imputados administrativamente; guardando así plena y efectiva compatibilidad con lo previsto en el artículo 49 constitucional.

(ii) El artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no puede reputarse como una norma penal en blanco debido a que la garantía de la tipicidad está plenamente satisfecha, en virtud de que el propio texto legal cuestionado prevé los hechos y conductas acreedoras de sanciones.

(iii) La Contraloría General de la República no debe desarrollar otro procedimiento adicional para la imposición de las sanciones accesorias como la inhabilitación, esto debido a que, con el sano desarrollo del procedimiento principal -tendente a la comprobación de la responsabilidad administrativa del imputado- se garantizan los derechos que asisten a los funcionarios públicos cuestionados.

(iv) No se ve tampoco afectado el principio non bis in idem, ya que no se trata de juzgar a un sujeto en más de una oportunidad por una misma conducta, sino de establecer una pena accesoria como consecuencia de una sanción impuesta por un solo hecho, cuestión plenamente avalada constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico.

Valga acotar, que lo proferido por la Sala Constitucional en la comentada decisión se ajusta perfectamente a lo que esta Sala Político-Administrativa ha venido sosteniendo pacífica y reiteradamente con relación al alcance del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, entre otras en sentencias N° 00738 del 17/05/07; N° 00808 del 30/05/07; N° 01383 del 01/08/07; N° 00595 del 14/05/08; N° 00742 del 19/06/08 y N° 00947 de 12/08/08.

Con fundamento en lo anterior se observa, que en este caso el Contralor General de la República en el acto administrativo impugnado, mediante el cual declaró la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el período de cinco (5) años, habría actuado conforme a la potestad que le fue otorgada por el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que lo faculta para que de manera exclusiva y excluyente, de acuerdo a la entidad o gravedad del asunto y “…sin que medie ningún otro procedimiento…”, imponga las sanciones accesorias de suspensión del ejercicio del cargo, destitución e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas a aquellas personas -que como el recurrente- les fue declarada su responsabilidad administrativa en virtud de un procedimiento administrativo, en el que se garantizó su derecho a la defensa y que se encuentra -aparentemente- firme según las actas que conforman el expediente administrativo, al no constar en esta etapa del proceso que se haya ejercido recurso alguno en su contra, por tanto no se aprecia en esta etapa cautelar la violación del derecho a la defensa alegada por el recurrente. Así se declara.

En lo que respecta a la violación del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, y “a la función pública y a la carrera administrativa”, alegó el recurrente que el acto impugnado lo limita “para seguir ocupando el cargo público que como Ingeniero viene desempeñando en CORPOELEC. Además es notorio que coarta, violentamente, el trazado de su vida profesional y como hombre al servicio de esa Corporación”.

Para la Sala, el hecho de que el acto administrativo impugnado le haya impuesto al recurrente la sanción de inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas por lapso de cinco (5) años, no es más que el efecto de aplicar una previsión legal vigente en nuestro ordenamiento jurídico que necesariamente debe ser acatada por el órgano contralor, en virtud de la gravedad de la irregularidad cometida, la cual ocasionó la declaratoria de la responsabilidad administrativa, razón por la que resulta infundado al menos preliminarmente el referido alegato.

Con relación a que el acto impugnado lesiona sus derechos a la función pública y a la carrera administrativa, advierte la Sala que tales derechos no son absolutos, y en el presente caso, ciertamente fueron limitados por la actuación del órgano contralor, al haberle impuesto al actor la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, pero después de verificar que incurrió en una conducta irregular, la cual ameritó su declaratoria de responsabilidad administrativa, y luego la imposición de la sanción accesoria de inhabilitación. Así se declara.

Señalan que la sanción impuesta al actor vulnera el principio de proporcionalidad debido a que no se atendió a la gravedad de la irregularidad cometida, toda vez que no se tomó en cuenta “que no hay perjuicios causados a la empresa, ni lesión al tesoro público ya que el pago en exceso que la empresa realizó por el contrato respectivo de poda, fue resarcido por la Cooperativa contratada como consta en el expediente administrativo y en el acto administrativo sancionatorio que impugnamos de la Contraloría General. Por tanto no hay motivación fáctica proporcional.”

En lo que respecta a la vulneración del referido principio, se observa -salvo mejor apreciación en la definitiva- que conforme al contenido de la norma establecida en el mencionado artículo 105 eiusdem, el acto impugnado además de ser dictado por una autoridad competente, impone una sanción de inhabilitación dentro de los límites legalmente establecidos, toda vez que la referido sanción se impuso por un período inferior al término medio establecido en la norma, concretamente por cinco (5) años, lo que atiende, en principio, a la aparente ponderación de la falta cometida, pues de haberla considerado extremadamente grave se le hubiera impuesto en el límite máximo, esto es 15 años, motivo por el cual el referido alegato debe ser desechado en esta etapa cautelar. Así se declara.

Con fundamento en lo antes indicado, concluye esta Sala que, en el caso concreto, no se configura el requisito del fumus boni iuris, es decir, la presunción grave del derecho reclamado por la parte recurrente, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del periculum in mora en virtud de la necesaria concurrencia de ambos requisitos para otorgar la medida cautelar solicitada; razón por la cual se declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos. Así se decide.

V

DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político-Administrativa, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por los apoderados judiciales del ciudadano J.A.A.G. en el recurso contencioso administrativo de nulidad que interpusiera contra la Resolución Nº 01-00-000282 dictada el 10 de septiembre de 2010, por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual fue sancionado con Inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un período de cinco (5) años.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal del expediente. Archívese el cuaderno separado. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta

E.M.O.

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

E.G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiocho (28) de julio del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01033, la cual no está firmada por el Magistrado Emiro García Rosas, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.